Cons. St. Adunanza Plenaria, n. 9 del 2007, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa

Cons. St. Adunanza Plenaria, n. 9 del 2007, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa

Matranga Alfredo

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La regola della c.d. "pregiudizialità amministrativa", secondo cui occorre la previa impugnazione dell’atto per ottenere il risarcimento dei danni, non opera nel caso di annullamento in via di autotutela del provvedimento lesivo ovvero nel caso di danni causati da atti materiali di esecuzione del provvedimento.
Sono tre i principi importanti enucleati dall’Adunanza Plenaria del CONSIGLIO DI STATO con la sentenza 30 luglio 2007 n. 9.
In particolare, per il massimo consesso della Giustizia amministrativa:
1. rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo un’azione di risarcimento dei danni proposta a seguito di occupazione d’urgenza nel caso di decreto di esproprio mancante o tardivo, cioè emesso dopo la scadenza della dichiarazione di pubblica utilità; nella materia dei procedimenti di esproprio, infatti, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi.
Ha osservato in particolare l’Adunanza Plenaria che nei procedimenti come quello in controversia non governati ratione temporis dalle norme sostanziali del T.U., la dichiarazione di pubblica utilità è l’atto autoritativo che fa emergere il potere pubblicistico in rapporto al bene privato e costituisce al tempo stesso origine funzionale della successiva attività, giuridica e materiale, di utilizzazione dello stesso per scopi pubblici previamente individuati.
In questo quadro, la mancata adozione del provvedimento traslativo entro il prescritto termine non sembra poter dequotare la valenza giuridica di un’attività appunto espletata nel corso e in virtù di un procedimento che la dichiarazione ha ab origine funzionalizzato a scopi specifici e concreti di pubblica natura o utilità.
La fattispecie presenta dunque evidenti punti di contatto con quella che si determina a seguito dell’annullamento in s.g. della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto in entrambi i casi gli effetti retroattivi naturalmente conseguenti alla pronuncia demolitoria o quelli derivanti dalla mancata conclusione del procedimento non sembrano poter travolgere a posteriori il nesso funzionale che ha comunque legato l’attività dell’Amministrazione alla realizzazione del fine di interesse collettivo individuato all’origine.
Ben distinto invece – e dunque non equiparabile ai fini del riparto di giurisdizione ai sensi dell’art. 34 del D. L.vo n. 80 del 1998 e delle corrispondenti norme processuali contenute nell’art. 53 del T.U. n. 327 del 2001 come incisi dalle citate sentenze della Corte costituzionale – è il caso in cui la dichiarazione manchi del tutto, venendo allora in rilievo un mero comportamento per vie di fatto, in nessun modo e nemmeno mediatamente funzionalizzato all’esercizio di un effettivo potere degradatorio e traslativo.
E’ stato pertanto ritenuto che nella materia dei procedimenti di esproprio sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi.
2. Il rito abbreviato, di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, non è applicabile ad una controversia che consegue ad una procedura di espropriazione ma nella quale vengono in rilievo profili di stampo esclusivamente risarcitorio; nei giudizi meramente risarcitori, infatti, non ricorre la ratio per la quale il Legislatore ha ritenuto di favorire, in deroga ai termini processuali ordinari, una più rapida tutela degli interessi pubblici in ambiti individuati (Cfr. in tal senso da ultimo Cons. Stato, Sez. V, sent.  n. 7194 del 2006).
3. La regola della c.d. pregiudiziale amministrativa – secondo la quale l’ammissibilità della domanda risarcitoria presuppone la previa demolizione in s.g. del provvedimento lesivo – non opera ove l’atto sia stato rimosso in sede amministrativa, in autotutela o su ricorso di parte, oppure se il danno non sia prodotto dalle statuizioni costitutive contenute nell’atto ma sia materialmente causato dalle particolari modalità di sua esecuzione; in particolare la suddetta regola non opera nel caso di azione risarcitoria proposta a seguito dell’irreversibile trasformazione del fondo operata dalla P.A. sulla base di una occupazione d’urgenza alla quale non sia seguita, nei termini previsti dalla dichiarazione di p.u., l’emissione del decreto di esproprio.
Ha osservato in particolare l’Adunanza Plenaria che nell’ipotesi da ultimo considerata, il danno concretamente lamentato non discende da eventuali illegittimità dell’atto dichiarativo quanto direttamente dalla mancata conclusione del procedimento e dalla omessa adozione al termine dei lavori del decreto di trasferimento, che ha impedito la stabilizzazione degli effetti giuridici interinalmente prodotti dagli atti intermedi ad esso finalizzati sul piano causale.
Il caso in questione rientra dunque nel novero di quelle ipotesi nell’ambito delle quali è evidente che nessun onere di previa impugnazione del provvedimento dannoso può addossarsi al suo destinatario.
                                                               Avv. Alfredo Matranga
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 4/2007, dell’Adunanza Plenaria (n. 1125/2005 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana proposto dal COMUNE DI MELILLI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Attilio Floresta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elisabetta Borgese, in Palermo, via Notarbartolo n. 38;
c o n t r o
i signori +++, tutti in persona della sorella germana SEBASTIANA +++, che in loro nome agisce, dichiara e sottoscrive, nonchè la signora SEBASTIANA +++, in proprio, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Antonino Saltalamacchia, e dall’avv. Gian Luigi Pellegrino con domicilio eletto in Palermo, via Tripoli n. 3, presso lo studio dell’avv. Giuseppina Daniela Monterosso;
e nei confronti
della AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 8 DI SIRACUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Algozini, con domicilio eletto in Palermo, presso lo studio del medesimo in Palermo, via Duca della Verdura n. 4 (appellante incidentale);
per la riforma
della sentenza n. 1126, in data 12 luglio 2005, del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Domenico +++ e litisconsorti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, con appello incidentale, dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 8 di Siracusa;
Vista l’ordinanza del C.G.A.R.S. n. 75/2007 del 2 marzo 2007 con cui è rimesso all’Adunanza Plenaria il ricorso n. 1125/2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 25 giugno 2007, il Presidente Paolo Salvatore e udito l’avv. Gian Luigi Pellegrino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
1) Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, i germani +++, premessa la propria qualità di comproprietari pro indiviso dell’area situata in territorio del comune di Melilli, censita in catasto al foglio di mappa 57, p.lle 750, 754, 614, 618 ed interessata dalla costruzione del poliambulatorio dell’Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa, esponevano che le Amministrazioni citate avevano occupato – senza notificare gli atti della procedura ad essi proprietari – i terreni in questione, realizzando il poliambulatorio.
Deducevano le seguenti censure:
a) violazione degli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto i ricorrenti, proprietari del fondo occupato, non erano stati resi edotti dell’avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’espropriazione; in particolare ad essi non era stato notificato l’avviso di deposito del decreto di approvazione dell’opera pubblica, cui per legge ordinariamente consegue l’indifferibilità ed urgenza della stessa;
b) illegittimità dell’azione amministrativa, esistenza di danni, di nesso causale, di dolo/colpa della p.a., in quanto agli interessati (in qualità di effettivi proprietari dei beni) non erano stati notificati gli atti del procedimento espropriativo, e ciò per asserita colpa dell’ente espropriante.
I ricorrenti chiedevano conclusivamente di accertare e dichiarare la illegittimità e la illiceità della condotta delle Amministrazioni intimate in relazione alla procedura di espropriazione avente ad oggetto l’area sulla quale era stato edificato il Poliambulatorio di Melilli e per l’effetto chiedevano la condanna in solido tra loro del Comune di Melilli e della Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa al risarcimento della lesione subita, invocando l’art. 2043 c.c. e l’art. 35 decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, oltre che la corresponsione di interessi e rivalutazione monetaria, ed il ristoro dell’ulteriore pregiudizio derivante dal ritardo subito nella reintegrazione del proprio patrimonio.
Si costituivano l’Azienda U.S.L. n.8 di Siracusa che rappresentava la propria estraneità alla vicenda, nonchè il Comune di Melilli che contestava in fatto ed in diritto le deduzioni dei ricorrenti.
Il T.A.R. adito osservava che:
– nel 1991 era intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in questione, che prevedeva (art. 3 del Decreto dell’Assessorato Regionale alla sanità n. 94477/1991) l’avvio delle espropriazioni nel termine di tre mesi dalla data di comunicazione del D.A. stesso e la ultimazione entro cinque anni con la medesima decorrenza;
– nel 1995 era stata disposta l’occupazione d’urgenza;
– il decreto di espropriazione non era mai intervenuto, come si desumeva, anche ai sensi dell’art. 116/2 c.p.c., dal silenzio sul punto delle amministrazioni, le quali erano state espressamente sollecitate dall’ordinanza interlocutoria a fornire documentati chiarimenti riguardo ad esso;
Ciò premesso riteneva sussistente la giurisdizione amministrativa e nel merito accoglieva il ricorso, dichiarando illegittima ed inefficace l’attività espropriativa delle parti resistenti nei confronti dell’immobile dei ricorrenti, accoglieva la domanda risarcitoria e condannava in solido le amministrazioni resistenti a risarcire ai ricorrenti il danno, per l’ammontare da determinarsi, ai sensi dell’art. 35/2 del decreto legislativo n. 80/1998, secondo i criteri stabiliti in motivazione e poneva le spese e gli onorari di giudizio a carico solidale delle amministrazioni resistenti.
La sentenza del T.A.R. veniva appellata dal Comune di Melilli che eccepiva:
il difetto di giurisdizione amministrativa concernendo la controversia de qua comportamenti non involgenti l’esercizio di pubbliche potestà;
l’inammissibilità di accertamento incidentale della legittimità di atti amministrativi non impugnati nel termine decadenziale ed al solo fine di un giudizio risarcitorio.
Contestava poi la propria responsabilità essendo un mero delegato alla procedura relativa ad un’opera di cui si giova la Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa.
La sentenza veniva, altresì, impugnata con appello incidentale dalla Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa che, oltre a rilevare l’inammissibilità e la tardività del ricorso in primo grado, sosteneva:
l’inapplicabilità degli articoli 53 e 43 d.lgs. n. 327/2001 richiamati dal T.A.R. e che la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario in assenza di alcun atto o provvedimento del quale la caducazione è pregiudiziale;
l’erroneità della dichiarazione di responsabilità in solido dell’Azienda, del tutto estranea alla procedura espropriativa della quale dovrebbe – se mai – rispondere la Regione attraverso la gestione liquidatoria delle pregresse poste debitorie e creditorie sorte in capo alle ex UU.SS.LL..
I ricorrenti in primo grado nelle memorie presentate, oltre a svolgere puntuali controdeduzioni, hanno eccepito l’irricevibilità (per tardiva notifica) e l’inammissibilità (per tardivo deposito) dell’appello incidentale dell’Azienda.
Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana con ordinanza n.75/07 depositata il 2 marzo 2007 avendo rilevato l’esistenza di alcune questioni pregiudiziali negli appelli proposti, ha ritenuto opportuno ex art. 10, quarto comma del d.lgs 24 dicembre 2003 n.373 rimettere la soluzione della intera controversia all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
L’ordinanza di rimessione – in relazione alla fattispecie oggetto del contenzioso caratterizzata in punto di fatto dagli elementi sopra illustrati – sottopone all’esame dell’Adunanza Plenaria, collocandole in un ampio quadro di riferimento giurisprudenziale e dottrinario, le questioni che possono essere schematizzate nei seguenti termini, secondo un ordine di successione logico giuridico.
Una prima questione che attiene alla sussistenza nella specie della giurisdizione amministrativa sotto il profilo della riconducibilità del danno prospettato all’esercizio di un potere ovvero ad un mero comportamento, tenendo presente che i lavori iniziati con l’immissione in possesso nel termine di efficacia della dichiarazione sono stati ultimati quando detto termine era ampiamente decorso e fermo restando che il decreto di esproprio non è mai stato adottato;
una seconda questione che attiene, sotto un profilo gradato, alla ammissibilità di un’azione non impugnatoria, ma autonomamente risarcitoria e diretta a far dichiarare – secondo la prospettazione dei ricorrenti in primo grado – la illiceità e la illegittimità della procedura ablatoria al di fuori di una specifica domanda di annullamento degli atti contestati ed all’esclusivo fine di ottenere il risarcimento per equivalente del danno causato dall’irreversibile trasformazione dell’immobile in questione;
una terza questione che concerne l’applicabilità al presente giudizio di appello della procedura accelerata di cui all’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n.1034, atteso che l’appello incidentale della Azienda U.S.L. non è stato notificato nel termine breve di trenta giorni dalla ricevuta notifica della sentenza, come invece prescrive l’art.23 bis, ed è stato depositato oltre il termine dimidiato di cinque giorni dalla notifica.
Nelle note di udienza depositate tardivamente ma con l’adesione delle controparti, i ricorrenti in primo grado hanno ribadito, illustrandole ulteriormente in maniera diffusa, le argomentazioni ed i rilievi espressi nelle precedenti fasi del giudizio.
1. Gli appelli non sono fondati e la sentenza impugnata va perciò confermata.
Come riferito nelle premesse la controversia all’esame consegue alla realizzazione di un Poliambulatorio U.S.L. sul terreno di proprietà dei germani +++ sito nel comune di Melilli.
La dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, che risale all’anno 1991, prevedeva il termine di cinque anni per il compimento dei lavori e della procedura ablatoria.
In fatto, l’occupazione del fondo da parte del comune è avvenuta nell’anno 1995 con successivo avvio a cura della U.S.L. dei lavori che sono stati però ultimati dopo l’anno 2000, senza che il decreto di esproprio venisse nel frattempo adottato.
I germani +++ hanno quindi proposto nel 2002 ricorso al T.A.R. Catania, chiedendo il risarcimento per equivalente del danno patito.
Con sentenza n. 1126 del 2005 il T.A.R. ha accolto il ricorso, condannando le Amministrazioni al risarcimento.
Per quanto qui ora rileva il Tribunale ha statuito che la controversia, pur riguardando "comportamenti " dell’Amministrazione, risultava devoluta alla giurisdizione amministrativa esclusiva in base all’art. 53 T.U. sulle espropriazioni n. 327 del 2001, all’epoca ancora non inciso da Corte cost. n. 191 del 2006.
Nel nuovo contesto normativo derivante dalla pronuncia costituzionale ora citata, il Consiglio di Giustizia amministrativa – affrontando la questione in base al primo motivo di impugnazione proposto dall’appellante – dubita della perdurante condivisibilità delle conclusioni cui è pervenuto il Giudice di primo grado e chiede quindi di chiarire se della controversia all’esame possa effettivamente conoscere il giudice amministrativo.
Al riguardo l’Adunanza Plenaria ricorda che, come è noto, la Corte di Cassazione è in sostanza ferma nel ritenere la giurisdizione dell’A.G.O. in relazione a controversie espropriative caratterizzate dalla omessa pronuncia del decreto di esproprio o (secondo l’ipotesi più frequente) dalla sua adozione dopo la scadenza dei termini comminati dalla dichiarazione di P.U., sul rilievo che in questi casi l’Amministrazione è ormai carente di ogni potere ablatorio rispetto al diritto reale vantato dal proprietario.
In tali sensi chiarisce la Suprema Corte che nel caso di inutile decorso dei termini finali fissati nella dichiarazione di P.U. per il compimento dell’espropriazione e dei lavori senza che sia intervenuto il decreto traslativo non rileva più che il potere espropriativo fosse in origine attribuito all’Amministrazione, in quanto è decisivo che tale attribuzione, circoscritta nel tempo direttamente dal Legislatore, fosse già venuta meno all’epoca dell’utilizzazione della proprietà privata (per tutte SS.UU. nn. 13659 del 2006 e 2688 del 2007).
A tale insegnamento si è conformata una parte della giurisprudenza amministrativa, in sostanza rilevando che un diverso criterio poteva valere solo fino a quando la Corte costituzionale, con la nota sentenza n. 204 del 2004, non ha espunto dall’art. 34 del D. L.vo n. 80 del 1998 la devoluzione alla giurisdizione esclusiva dei "comportamenti" della P.A. in materia urbanistica e di governo del territorio.
Per contro, questa Adunanza Plenaria ha invece da tempo ricondotto alla giurisdizione del Giudice amministrativo il caso del decreto di esproprio mancante o tardivo, cioè emesso dopo la scadenza della dichiarazione di pubblica utilità.
Giudicando di una controversia in cui appunto la domanda risarcitoria fondava sulla sopravvenuta perdita di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità e sulla mancata emanazione del decreto di esproprio, questa Adunanza ha infatti affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a liti che abbiano ad oggetto diritti soggettivi quando la lesione di questi ultimi tragga origine, sul piano eziologico, da fattori causali riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, pur se in un momento nel quale quest’ultimo risulta ormai mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia disposta dalla legge per la mancata conclusione del procedimento ( Ap. n. 4 del 2005 ma cfr. anche nn. 9 del 2005 e 2 del 2006).
La fondatezza di tali conclusioni va oggi ribadita in quanto il diritto vigente, per come delimitato dalle sentenze n. 204 del 2004 e 191 del 2006 del Giudice delle leggi, depone per la rimeditazione dell’insegnamento sin qui impartito dalla Corte regolatrice.
Dopo l’entrata in vigore del T.U. sulle espropriazioni n. 327 del 2001 il procedimento ablatorio si attiva con l’imposizione – in virtù della pertinente previsione urbanistica o degli altri strumenti individuati all’art. 10 – del vincolo preordinato all’esproprio, cui deve conseguire entro cinque anni la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera nonchè, entro il successivo quinquennio di efficacia legale di questa, il decreto di esproprio.
Attualmente quindi l’esercizio della funzione pubblica emerge dalla fase di apposizione del vincolo, la quale apre e qualifica originariamente – col necessario riflesso semplificante in termini di giurisdizione – l’intero procedimento nel cui alveo si innestano in chiave tendenzialmente attuativa i successivi segmenti.
In precedenza – alla stregua del procedimento bifasico disegnato dalla legge fondamentale n. 2359 del 1865 e ancor più dopo le innovazioni in tema di dichiarazione implicita introdotte dalla legge n. 1 del 1978 – cardine dell’attività ablatoria era invece la dichiarazione di pubblica utilità, avendo questa l’effetto di sottoporre il bene al regime di espropriabilità così determinando, appunto in vista dell’espropriazione, l’affievolimento del diritto di proprietà.
In questo ambito, il decisivo rilievo provvedimentale della dichiarazione e la conseguente sua capacità di incidere costitutivamente nella sfera giuridica del proprietario si coglie del resto dal fatto che la stessa è stata sempre ritenuta come immediatamente impugnabile, a differenza degli atti meramente infraprocedimentali.
In sostanza, nei procedimenti come quello in controversia non governati ratione temporis dalle norme sostanziali del T.U., la dichiarazione di pubblica utilità è l’atto autoritativo che fa emergere il potere pubblicistico in rapporto al bene privato e costituisce al tempo stesso origine funzionale della successiva attività, giuridica e materiale, di utilizzazione dello stesso per scopi pubblici previamente individuati.
In questo quadro, la mancata adozione del provvedimento traslativo entro il prescritto termine non sembra poter dequotare la valenza giuridica di un’attività appunto espletata nel corso e in virtù di un procedimento che la dichiarazione ha ab origine funzionalizzato a scopi specifici e concreti di pubblica natura o utilità.
La omessa conclusione del procedimento mediante tempestiva pronuncia del decreto di esproprio, impedendo la formalizzazione dell’acquisizione al patrimonio pubblico del bene realizzato, connota la precedente attività dispiegata dall’Amministrazione in termini materiali o comportamentali: ma, pur privato del suo naturale sbocco costitutivo e quindi illegittimo, questo comportamento di impossessamento e irreversibile modifica del bene altrui resta pur sempre, nel senso ora detto, riconducibile all’esercizio del pubblico potere.
La fattispecie ora all’esame presenta dunque evidenti punti di contatto con quella che si determina a seguito dell’annullamento in s.g. della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto in entrambi i casi gli effetti retroattivi naturalmente conseguenti alla pronuncia demolitoria o quelli derivanti dalla mancata conclusione del procedimento non sembrano poter travolgere a posteriori il nesso funzionale che ha comunque legato l’attività dell’Amministrazione alla realizzazione del fine di interesse collettivo individuato all’origine.
Il vero è infatti che il collegamento con l’esercizio del potere corre sul piano storico, nella dinamica dei fatti giuridici in cui l’attività si è estrinsecata -sulla base dei necessari presupposti- secondo univoci procedimenti, moduli ed atti di struttura pubblicistica ( la dichiarazione di P.U.) ed assume rilevanza ai fini della riconducibilità della stessa, non meramente materiale, all’Amministrazione nella sua veste pubblicistica.
Su di un piano diverso si colloca il tema della validità/legittimità degli atti adottati, riguardati nella loro connotazione di atti giuridici, che rileva sul piano della configurabilità ed individuazione dell’esistenza dei presupposti oggettivi della fattispecie risarcitoria.
Ben distinto invece – e dunque non equiparabile ai fini del riparto di giurisdizione ai sensi dell’art. 34 del D. L.vo n. 80 del 1998 e delle corrispondenti norme processuali contenute nell’art. 53 del T.U. n. 327 del 2001 come incisi dalle citate sentenze della Corte costituzionale – è il caso in cui la dichiarazione manchi del tutto, venendo allora in rilievo un mero comportamento per vie di fatto, in nessun modo e nemmeno mediatamente funzionalizzato all’esercizio di un effettivo potere degradatorio e traslativo.
Da quanto sin qui esposto deve trarsi la conclusione che nella materia dei procedimenti di esproprio sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi.
Impostazione questa che da un lato sembra la più aderente al criterio di riparto della giurisdizione in materia di governo del territorio disegnato a livello normativo per effetto delle pronunce del Giudice delle leggi; dall’altro, nella misura in cui àncora ad un parametro obiettivo la vasta nozione dei comportamenti mediatamente riconducibili all’esercizio del pubblico potere, sembra meglio rispondere anche a decisive esigenze di economia processuale e di ragionevole durata del processo, semplificando l’individuazione del giudice fornito di giurisdizione da parte del proprietario che si ritenga leso e danneggiato in conseguenza della realizzazione dell’opera già dichiarata di pubblica utilità.
In conclusione, nel caso all’esame vanno confermate le statuizioni del Tribunale in ordine alla sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva.
2. Ritenuta la giurisdizione deve passarsi all’esame dell’eccezione mediante la quale gli appellati deducono l’inammissibilità dell’appello incidentale della Azienda U.S.L., in quanto notificato e depositato nei termini ordinari e non in quelli speciali indicati dall’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971.
La questione si risolve nel decidere se il rito abbreviato, di cui al citato art. 23 bis, è applicabile ad una controversia che consegue ad una procedura di espropriazione ma nella quale vengono in rilievo profili di stampo esclusivamente risarcitorio.
Come osservato dal Consiglio di giustizia amministrativa, al riguardo la giurisprudenza non ha sin qui assunto un atteggiamento univoco.
Secondo un primo orientamento la dimidiazione dei termini prevista dal citato art. 23 bis nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di espropriazione di aree per la realizzazione di opere pubbliche si applica anche alle conseguenti domande risarcitorie, perchè queste – secondo l’insegnamento della Corte costituzionale – non costituiscono materia a se stante, bensì uno strumento di tutela ulteriore e aggiuntivo rispetto a quello classico demolitorio. ( cfr. tra le recenti Csi. n. 434 del 2006).
Un diverso indirizzo giurisprudenziale perviene invece ad opposte conclusioni, rilevando che nei giudizi meramente risarcitori non ricorre la ratio per la quale il Legislatore ha ritenuto di favorire, in deroga ai termini processuali ordinari, una più rapida tutela degli interessi pubblici in ambiti individuati ( cfr. da ultimo V Sez. n. 7194 del 2006).
L’Adunanza Plenaria ritiene che tale ultima impostazione sia da privilegiare, sulla scorta di convergenti considerazioni di ordine sia testuale che sistematico.
In tal senso, è da osservare in primo luogo che secondo la lettera della legge il rito abbreviato si applica nei giudizi aventi ad oggetto " l’ impugnazione di provvedimenti..relativi ..alle procedure di espropriazione": stando al dato testuale, quindi, la dimidiazione dei termini non riguarda le domande risarcitorie autonome, nelle quali non si mira a demolire i provvedimenti adottati nell’ambito della procedura di esproprio ma si lamenta il danno derivante dalla loro esecuzione.
L’oggetto del giudizio risarcitorio non rientra dunque tra quelli tassativamente enumerati al comma 1 dell’art. 23 bis, le cui disposizioni acceleratorie – nella misura in cui derogano incisivamente all’ordinario regime processuale – risultano di stretta interpretazione e non possono essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi nominate che il Legislatore ha ritenuto di individuare.
Sotto altro e decisivo profilo, la normativa in argomento risponde all’evidente fine di favorire, nei limiti di compatibilità con le esigenze individuali di tutela giurisdizionale, una tempestiva definizione di controversie incidenti su peculiari interessi pubblici, onde ad esempio contenere il nocumento che la collettività riceve dal ritardo nella realizzazione di opere pubbliche.
In questa prospettiva, la definizione del giudizio risarcitorio evidentemente non incide sugli interessi che l’art. 23 bis mira a tutelare, con la conseguenza che anche la ratio della norma depone per la inapplicabilità del rito abbreviato alle controversie – come quella all’esame – introdotte da domande autonome di risarcimento del danno per equivalente.
E’ appena il caso di osservare come dalle suesposte conclusioni derivi anche l’inapplicabilità in questo giudizio del disposto di cui all’art. 23 bis comma 6, relativamente alla pubblicazione anticipata del dispositivo della decisione.
Assorbito ogni ulteriore profilo l’appello incidentale della azienda U.S.L. risulta quindi tempestivamente proposto nei termini ordinari.
3. Venendo alla questione della pregiudiziale, prospettata dal Consiglio in base alle ulteriori deduzioni degli appellanti, si rileva che in realtà la controversia de qua si presenta caratterizzata in fatto da elementi che rendono la questione stessa irrilevante sicchè il presente giudizio – proprio perchè definibile sotto altri profili – non costituisce occasione processualmente idonea per affrontare la relativa e complessa problematica.
Il contesto fattuale sottostante è infatti caratterizzato dalla mancata tempestiva adozione del decreto di esproprio e dalla circostanza che, come osservato con riferimento ai profili di giurisdizione, la occupazione e irreversibile trasformazione del bene costituisce il frutto di una attività esecutiva iniziata sì nell’arco temporale concesso dalla dichiarazione di P.U. e sotto l’egida di questa ma condotta a compimento senza che la proprietà del bene immobile ormai trasformato venisse mai formalmente traslata.
Ne deriva che, come si evince dall’obiettivo esame del ricorso originario, le censure ivi tardivamente dedotte per lumeggiare l’illegittimità della suddetta dichiarazione di pubblica utilità hanno valenza meramente ancillare e non rivestono rilievo significativo ai fini della qualificazione del fattore causativo del danno e della proposizione della domanda risarcitoria.
Per contro, questa Adunanza Plenaria ha invece da tempo ricondotto alla giurisdizione del Giudice amministrativo il caso del decreto di esproprio mancante o tardivo, cioè emesso dopo la scadenza della dichiarazione di pubblica utilità.
Giudicando di una controversia in cui appunto la domanda risarcitoria fondava sulla sopravvenuta perdita di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità e sulla mancata emanazione del decreto di esproprio, questa Adunanza ha infatti affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a liti che abbiano ad oggetto diritti soggettivi quando la lesione di questi ultimi tragga origine, sul piano eziologico, da fattori causali riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, pur se in un momento nel quale quest’ultimo risulta ormai mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia disposta dalla legge per la mancata conclusione del procedimento ( Ap. n. 4 del 2005 ma cfr. anche nn. 9 del 2005 e 2 del 2006).
Ed anzi nella ipotesi da ultimo richiamata un danno giuridicamente rilevante ben può coesistere con la inoppugnabilità o acclarata legittimità del provvedimento (solo malamente eseguito) il quale effettivamente rileverà nel giudizio risarcitorio come mero presupposto.
In conclusione, a ben vedere nella controversia in esame la omessa contestazione nel termine di decadenza – da parte dei proprietari – della dichiarazione di pubblica utilità non spiega alcun rilievo giuridicamente apprezzabile, poichè il danno giuridicamente rilevante in capo ad essi deriva dalla irreversibile trasformazione e dalla mancata pronuncia del provvedimento traslativo.
Le considerazioni ora svolte consentono peraltro di assorbire l’esame delle censure mediante le quali gli appellanti deducono questioni – ad esempio relative alla tardività del ricorso originario ove volto all’impugnativa della dichiarazione – che non rivestono più rilievo nell’economia della decisione.
Parimenti, il fatto che – come già dimostrato dal Consiglio di Giustizia – la sentenza impugnata abbia errato nel considerare inefficace la dichiarazione di pubblica utilità più non rileva, una volta che il decreto di occupazione emesso in vigenza del vincolo discendente dalla dichiarazione stessa abbia retroattivamente cessato di esplicare i suoi effetti.
4. Sgombrato il campo dalle questioni preliminari, occorre dunque passare all’esame dei motivi proposti dagli appellanti per contestare alcuni profili di merito della decisione di primo grado.
In questo ambito inammissibile è il mezzo mediante il quale il comune deduce genericamente che i germani +++ non avrebbero provato che l’ambulatorio è stato effettivamente realizzato su terreno di loro proprietà.
Con statuizione non specificamente gravata e quindi coperta da giudicato il Tribunale ha infatti stabilito che l’immobile insiste effettivamente sul fondo dei ricorrenti, come del resto risulta – salvo qualche limitatissima discrasia rilevante ai soli fini della quantificazione del risarcimento – dalla perizia giurata e dai documenti acquisiti al fascicolo di causa.
Ciò premesso, nel merito gli appellanti contestano poi, ovviamente in prospettive antitetiche, la statuizione con la quale il Tribunale ha dichiarato il comune di Melilli e l’azienda U.S.L. n. 8 come tenuti in solido al risarcimento del danno, i cui criteri di quantificazione globale non sono stati invece specificamente gravati.
Al riguardo il comune eccepisce infatti di aver operato quale mero delegato alla procedura mentre l’ente sanitario oppone di esservi rimasto del tutto estraneo, salvo affermare in subordine che il debito dovrebbe in ogni caso gravare sulla gestione liquidatoria regionale della ex U.S.L. n. 27.
Questi mezzi non meritano positiva considerazione e vanno perciò disattesi.
Per quanto riguarda il comune è sufficiente osservare che lo stesso è intervenuto nella procedura quale vero soggetto espropriante secondo quanto stabilito dalla normativa regionale allora applicabile ( art. 39 L.R. n. 87 del 1980 e art. 45 L.R. n. 69 del 1991) in coerenza con le corrispondenti previsioni allora contenute nella legge di istituzione del Servizio sanitario nazionale.
Di ciò si ha tra l’altro piena e decisiva riprova documentale sia perchè il decreto di occupazione, prima rilasciato nei confronti dell’U.S.L., fu poi espressamente modificato con individuazione del destinatario nel Sindaco sia perchè l’indennità provvisoria è stata quantificata ed offerta con pertinente delibera comunale.
Per quanto riguarda la pretesa dell’A.S.L. di essere considerata estranea alla vicenda ablatoria è sufficiente osservare – prescindendo da ogni ulteriore considerazione – da un lato che il progetto definitivo dell’opera fu approvato proprio dall’allora Comitato di gestione della U.S.L. n. 27 e dall’altro che il finanziamento regionale fu accreditato al Commissario di quella struttura sanitaria, il quale ha poi direttamente provveduto all’appalto dei relativi lavori.
Come si è detto l’azienda deduce poi in via subordinata il suo difetto di legittimazione passiva riguardo un rapporto che troverebbe radice in epoca antecedente alla sua istituzione, sostenendo che della posta debitoria deve rispondere la gestione liquidatoria della ex U.S.L. n. 27.
Questa tesi risulta inammissibile in quanto formulata in modo troppo generico e non è comunque convincente perchè l’istituzione dell’azienda ed il suo subentro formale deve farsi in realtà risalire ( cfr. art. 6 L. n. 724 del 1994 e corrispondenti norme contenute negli artt. 55 L.R. n. 30 del 1993 e 1 L.R. n. 34 del 1995) ad epoca in cui, essendo legalmente in corso l’occupazione, l’obbligazione risarcitoria non era certamente venuta in essere.
Tenuta presente la particolare natura del rapporto dedotto in giudizio deve quindi confermarsi quanto statuito dal T.A.R. in ordine alla sussistenza, in chiave di causalità materiale, di una concorrente responsabilità risarcitoria dell’azienda appellante.
5. Le considerazioni che precedono impongono il rigetto degli appelli.
Considerata la complessità delle questioni trattate sussistono motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e onorari di questo grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza plenaria, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa tra le parti spese e onorari di questo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito in Adunanza plenaria nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2007 con l’intervento dei signori Magistrati:
Mario Egidio Schinaia – Presidente del Consiglio di Stato
Paolo Salvatore – Presidente di Sezione est.
Raffaele Iannotta – Presidente di Sezione
Giovanni Ruoppolo – Presidente di Sezione
Pier Giorgio Trovato – Consigliere C.G.A.R.S.
Costantino Salvatore – Consigliere
Luigi Maruotti – Consigliere
Carmine Volpe – Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere
Pier Luigi Lodi – Consigliere
Giuseppe Romeo – Consigliere
Paolo Buonvino – Consigliere
Cesare Lamberti – Consigliere
Aldo Fera – Consigliere
Antonino Corsaro – Consigliere C.G.A.R.S.
Presidente
Mario Egidio Schinaia
Estensore
Paolo Salvatore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 30 luglio 2007.
 

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