Concordato preventivo e procedimento prefallimentare pendenti dinanzi a giudici diversi: la Cassazione conferma l'applicabilità dell'art. 39, comma 2, c.p.c. (Nota a Cass. Civ., Sez. I, 20 febbraio 2020, n. 4343)

Concordato preventivo e procedimento prefallimentare pendenti dinanzi a giudici diversi: la Cassazione conferma l’applicabilità dell’art. 39, comma 2, c.p.c. (Nota a Cass. Civ., Sez. I, 20 febbraio 2020, n. 4343)

di Redazione

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di Alessio Bonafine

Sommario

Massima

1. I fatti di causa

2. Le Sezioni Unite del 2013 e le proposte immediatamente successive

3. Le Sezioni Unite del 2015 e la posizione adesiva di Cass. Civ. n. 4343/2020

4. Considerazioni conclusive e prove di tenuta anche alla luce del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Cass. Civ., Sez. I, 20 febbraio 2020, n. 4343 – Pres. Federico; Rel. Campese

La domanda di concordato preventivo ed il procedimento prefallimentare debbono essere coordinati in modo da garantire che la soluzione negoziale della crisi, ove percorribile, sia preferita al fallimento. Ciò deve avvenire attraverso l’applicazione dell’art. 273 c.p.c. se i procedimenti sono pendenti innanzi allo stesso giudice, ovvero dell’art. 39, comma 2, c.p.c. se pendenti innanzi a giudici diversi [massima non ufficiale].

1. I fatti di causa

Avverso la sentenza dichiarativa di fallimento una società proponeva reclamo ai sensi dell’art. 18 l. fall.

Il relativo giudizio veniva però dichiarato estinto dalla competente Corte d’appello sul presupposto che la comparsa di costituzione depositata dal curatore del fallimento a seguito della sospensione dei termini processuali disposta in conseguenza degli eventi sismici interessanti la regione Abruzzo nel mese di aprile del 2009 non costituisse un valido atto di riassunzione perché privo della richiesta di fissazione dell’udienza o di prosecuzione del procedimento.

Impugnato e cassato il predetto provvedimento, il giudizio veniva rinviato alla medesima Corte che, a seguito di riassunzione, respingeva il reclamo escludendo l’asserita illegittimità della dichiarazione di fallimento perché resa a fronte di domanda di concordato preventivo.

Avverso la sentenza veniva quindi proposto ricorso per cassazione, con il quale, in particolare, si deduceva la violazione delle norme in punto di prevenzione o comunque di coordinamento tra il concordato preventivo ed il fallimento, nella misura in cui la decisione censurata non aveva rilevato l’errore in cui era incappato il Tribunale dichiarando il fallimento nonostante fosse stato allegato l’avvenuto deposito della domanda di concordato innanzi ad altro Tribunale; così precludendo alla società la possibilità di accedere alla procedura concorsuale minore.

2. Le Sezioni Unite del 2013 e le proposte immediatamente successive

La sentenza segnalata offre l’occasione per tornare sul tema dei rapporti tra fallimento e concordato preventivo, anche con riserva.

La questione non è certo nuova alle riflessioni della dottrina e della giurisprudenza[1], a tal punto da richiedere, per comprensibili esigenze di sintesi, di limitare anche temporalmente l’esame (comunque sommario) agli arresti che maggiormente hanno segnato le fasi del dibattito.

Un primo riferimento può essere rintracciato nella pronuncia delle Sezioni Unite n. 1521 del 23 gennaio 2013. Nel caso deciso il fallimento dell’imprenditore era stato dichiarato dopo il diniego di omologazione della sua domanda di concordato preventivo ed il profilo dei rapporti tra le procedure era stato posto nell’ottica della verifica della necessità di attendere, ai fini della dichiarazione del fallimento, la definizione del giudizio di impugnazione, sì da estendere anche al secondo grado la regola di prevenzione[2] riconosciuta nel primo.

La Cassazione però, con una pronuncia dalla portata più ampia di quella attesa, aveva finito per impattare in termini più generali sull’operatività del principio del favor per la proposta concordataria sulla base di argomenti innanzitutto letterali.

In particolare, aveva ritenuto di dovere valorizzare le modifiche apportate dalla riforma della legge fallimentare del 2005 al testo dell’art. 160, comma 1, l. fall. – alleggerito della parte in cui prevedeva che l’imprenditore avrebbe potuto presentare la domanda di concordato fino alla dichiarazione di fallimento – per rintracciare nei rapporti tra concordato preventivo e fallimento «un fenomeno di conseguenzialità (eventuale del fallimento, all’esito negativo della procedura di concordato) e di assorbimento (dei vizi del provvedimento di rigetto in motivi di impugnazione del successivo fallimento), che determina una mera esigenza di coordinamento fra i due procedimenti».

Da ciò ricavando che la facoltà per il debitore di proporre una procedura concorsuale alternativa al suo fallimento «non rappresenta un fatto impeditivo alla relativa dichiarazione, ma una semplice esplicazione del diritto di difesa del debitore, che non potrebbe comunque disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare, venendo così a paralizzare le iniziative recuperatorie del curatore e ad incidere negativamente sul principio costituzionale della ragionevole durata del processo».

In questo modo le Sezioni Unite si collocavano nel solco di quella giurisprudenza[3] che, distinguendo la consequenzialità logica dalla consequenzialità procedimentale, già aveva raggiunto la medesima conclusione, affermando che in presenza di una domanda di concordato innestata nella fase prefallimentare già attivata, spettasse al giudice fallimentare ricercare un bilanciamento tra le opposte iniziative, guardando alle particolarità del caso concreto e negando preferenza alla soluzione pattizia che, alimentata da intenti meramente dilatori, si fosse fatta momento di abuso del diritto del debitore[4].

Il rischio che sembrava potere derivare da una tale impostazione era quello della sottrazione della regolamentazione dei rapporti tra le procedure a precise regole prefissate per legge a favore di un apprezzamento giudiziale libero[5], in possibile contraddizione con la limitazione del controllo del Tribunale ai soli profili di fattibilità giuridica del piano, e non anche quindi a quelli di fattibilità e convenienza economica, che le stesse Sezioni Unite avevano nel contempo fissato[6].

Anche per tali ragioni, il preteso superamento del principio di prevenzione sarebbe stato rimesso in discussione già poco tempo dopo, con l’ordinanza interlocutoria n. 9476 del 30 aprile 2014, con la quale la Sezione remittente (Sez. I) avrebbe sostenuto la possibilità di intendere la regola di prevenzione come immanente al sistema, atteso che dalla funzione della domanda di concordato, consistente nel prevenire il fallimento attraverso un accordo del debitore con la maggioranza dei creditori, sarebbe stata ricavabile la necessità di esaminare preliminarmente la predetta istanza per giungere al fallimento solo in caso di mancata apertura della procedura minore e, conseguentemente, l’impossibilità di provvedere altresì alla sua dichiarazione per tutta la pendenza della procedura concordataria.

A tali fini l’ordinanza muoveva dal quadro normativo offerto dalla legge fallimentare; in particolare, dall’art. 69-bis, comma 2, che, introducendo un meccanismo di protezione dei creditori per il ritardo nella dichiarazione di fallimento e stabilendo che nel computo del periodo rilevante ai fini degli effetti degli atti pregiudizievoli sia da considerare la data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, presupporrebbe il preventivo esame del ricorso per la soluzione negoziata; dagli artt. 162, comma 2, 179, comma 1, e 180, comma 7, che, rispettivamente, subordinano la dichiarazione di fallimento all’ipotesi che la domanda di concordato sia dichiarata inammissibile, che non sia approvata dalle maggioranze richieste ovvero respinta; dall’art. 161, comma 10, che, nella parte in cui – proprio immaginando la domanda di concordato presentata in pendenza di procedimento per la dichiarazione di fallimento – fissa la regola della riduzione dei termini per la presentazione del piano e della proposta con riferimento alla domanda di concordato in bianco, segnerebbe una regola di accelerazione che avrebbe senso solo se intesa nel senso di favorire una pronuncia sulla soluzione concordataria anticipata rispetto a quella sull’istanza di fallimento; dall’art. 169, che in linea con il richiamato art. 69-bis àncora alla presentazione della domanda di concordato anche gli effetti di cui all’art. 45 l. fall.

Anche in chi aveva rilevato l’inidoneità delle disposizioni richiamate a valere come reale surrogato della versione dell’art. 160, comma 1, l. fall. precedente alla riforma del 2005, in quanto riferite ad ipotesi particolari dalle quali non sarebbe risultato possibile ricavare una regola di portata generale in punto di ordine di trattazione, era però ferma l’idea che il principio di prevenzione non fosse stato superato ma, anzi, corroborato, sebbene non sul piano tecnico-giuridico ma su quello dell’opportunità, in ragione dell’innegabile propensione legislativa comunque dimostrata per le procedure negoziali di superamento della crisi[7].

D’altro canto, se è vero che le Sezioni Unite del 2013 avevano preferito fare ricorso alla categoria della conseguenzialità, è anche vero che così avevano deciso essenzialmente allo scopo di sottolineare l’impossibilità di ricondurre i rapporti tra concordato e fallimento alle logiche della pregiudizialità-dipendenza, in quanto quest’ultima rinvenibile solo nelle ipotesi in cui il processo pregiudicante abbia ad oggetto una situazione sostanziale che rappresenti un fatto costitutivo o un elemento fondante della situazione sostanziale esaminata nel processo pregiudicato.

La conseguenzialità, in altri termini, era servita ad esprimere il senso di una relazione operante esclusivamente sul piano dei processi (così generando la necessità del coordinamento), ma che nella misura in cui comportava che uno dei procedimenti non potesse essere definitivo in assenza della preventiva chiusura dell’altro, comunque esprimeva una regola di conservata prevenzione.

Piuttosto, nel sostanziale silenzio della Corte in relazione alle specifiche modalità per realizzare il predetto coordinamento, restavano all’evidenza da individuare le categorie processuali cui attingere.

L’ordinanza del 2014, in effetti, aveva sì escluso la possibilità di dichiarare il fallimento in pendenza della procedura di concordato preventivo, ma senza discostarsi da quanto chiarito dalle Sezioni Unite in punto di non configurabilità di una ipotesi di sospensione (della istruttoria prefallimentare) per pregiudizialità in senso tecnico-giuridico, ovvero invocabile in forma impropria o per mera opportunità[8].

La dottrina aveva sostanzialmente condiviso tale ricostruzione[9], anche osservando il possibile contrasto della sospensione con le esigenze di ragionevole durata del processo; l’incompatibilità della conseguente riassunzione necessaria ai fini della ripresa del procedimento con la regola della pronuncia del fallimento contestuale a quella negativa sul concordato ex artt. 173, comma 2, e 180, ult. comma, l. fall.; nonché le difficoltà a giustificare la «battuta d’arresto» dell’istruttoria fallimentare «nei termini, tradizionali, della necessità di evitare un conflitto di giudicati»[10].

In ciò era adesiva anche la posizione della Sezione remittente che, offrendo supporto al superamento della tesi della temporanea improcedibilità della istanza di fallimento[11], pareva soddisfarsi dell’idea del suo rigetto, così però esponendosi alla considerazione per cui la proposta per il rigetto della istanza di fallimento, presupponendo la mancanza dei requisiti di cui agli artt. 1 e 5 l. fall., si muove non nell’ambito delle condizioni processuali di definizione dei rapporti tra le procedure ma in quello «del merito del giudizio (pur con le peculiarità che esso presenta)»[12].

Altrove andavano quindi recuperate le predette regole processuali, e per tali ragioni si erano già fatte spazio differenti proposte interpretative[13]. Così, se da un lato, si voleva risolto il rapporto tra le procedure nella precedenza accordata alla prima giunta a maturità istruttoria[14], dall’altro, si immaginava un coordinamento affidato alle scelte del giudice e veicolato nelle forme della riunione dei procedimenti[15]. Da disporre ex artt. 273 e 274 c.p.c. per i giudizi introdotti innanzi allo stesso giudice – a seconda che si fosse aderito alla tesi dell’esistenza di una sorta di litispendenza parziale per «parziale identità di questioni»[16] ovvero di una ipotesi di connessione per «incompatibilità» tra forme di regolazione della crisi[17] – e, specularmente, ai sensi dell’art. art. 39, comma 2, c.p.c. ovvero dell’art. 40 c.p.c. per i casi di pendenza delle procedure davanti uffici giudiziari diversi[18].

Certo, anche la descritta soluzione era da subito apparsa non del tutto «coerente per le difficoltà di inquadrare l’oggetto dei processi entro ben definite categorie processualcivilistiche» (in specie, quelle della connessione) e tuttavia si era lasciata preferire sia perché non condizionata nell’operatività al richiamo alla pregiudizialità-dipendenza, sia perché comunque valevole per qualsiasi ipotesi di connessione (ex artt. 31-40 c.p.c.), sia perché ritenuta utile ad evitare la chiusura anticipata della istruttoria prefallimentare, così permettendo la contestuale pendenza delle due procedure e una conseguente loro migliore gestione (vale a dire, l’auspicato coordinamento) sulla base della valutazione giudiziale del caso concreto[19].

[1] Senza pretesa di completezza, si rimanda, oltre agli altri indicati nel prosieguo, a Genoviva, Rigetto della proposta di concordato preventivo e dichiarazione di fallimento: questioni di diritto processuale e transitorio, in Il Fall., 2009, 55 ss.; De Santis, Ancora sui rapporti tra istruttoria prefallimentare e procedura concordata di soluzione della crisi di impresa, in Il Fall., 2011, 1202 ss.; Ghignone, p>, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2012, 262 ss.; Montanari, Concordato preventivo e istruttoria prefallimentare tra «pregiudizialità» e «coordinamento delle procedure»: una trasformazione soltanto apparente, ivi, 2014, 285 ss.

[2] Sulla nozione di prevenzione v. Tiscini, Esigenze di coordinamento tra concordato preventivo e fallimento e categorie del diritto processuale, in Corr. giur., 2015, 559, secondo cui «imporre la prevenzione significa vincolare il giudice ad esaminare e portare a compimento la procedura per l’accesso al concordato prima di esaminare l’istanza di fallimento, non potendo provvedersi su quest’ultima non solo prima di aver chiuso la prima, ma anche prima di averne svolto compiutamente l’istruttoria».

[3] Ex multis, Cass. Civ., Sez. I, 4 settembre, 2009, n. 19214; Cass. Civ., Sez. VI, 8 febbraio 2011, n. 3059; Cass. Civ., Sez. I, 24 ottobre 2012, n. 18190.

[4] Amplius, Farina, Il nuovo regime della domanda di concordato preventivo: abuso del diritto ed effetti sulle procedure esecutive e cautelari, in Dir. fall., 2013, 62 ss.

[5] Montanari, Concordato preventivo e istruttoria prefallimentare, cit., 306. Cfr. De Santis, Ancora sui rapporti, cit., 1208, che sostiene la fungibilità delle soluzioni della riserva di decisione sulla istanza di fallimento ovvero del rinvio dell’udienza prefallimentare.

[6] Amplius, Fabiani, La questione “fattibilità” del concordato preventivo e la lettura delle Sezioni Unite, in Il Fall., 2013, 156 ss.; De Santis, Causa «in concreto» della proposta di concordato preventivo e giudizio «permanente» di fattibilità del piano; Pagni, Il controllo di fattibilità del piano di concordato dopo la sentenza 23 gennaio 2013, n. 1521: la prospettiva “funzionale” aperta dal richiamo alla “causa concreta”; Di Majo, Il percorso “lungo” della fattibilità del piano proposto nel concordato, tutte ivi, 279 ss.

[7] Tiscini, Esigenze di coordinamento, cit., 560 s. L’opportunità di non valorizzare eccessivamente la modifica normativa per ritenere mantenuta anche nel nuovo assetto la regola della prevenzione pare emergere, in via esemplificativa, dai commenti di Canale, Le nuove norme sul concordato preventivo e sugli accordi di ristrutturazione, in Le nuove norme processuali e fallimentari, a cura di Punzi e Ricci, Padova, 2005, 197 ss.; Ferro, I nuovi strumenti di regolazione negoziale dell’insolvenza e la tutela giudiziaria delle intese fra debitore e creditori: storia italiana della timidezza competitiva, in Il Fall., 2005, 587 ss.; Fabiani, Accordi di ristrutturazione, ruolo del giudice e processo per fallimento, ivi, 2010, 195 ss.; Colesanti, Crisi d’impresa, accordi di ristrutturazione e insolvenza (“prospettica”), in Corr. giur., 2010, 122 ss.; Vacchiano, Revoca e modifica della proposta di concordato preventivo, in Il Fall., 2011, 70 ss.; Marinucci, La domanda di concordato preventivo dopo il “decreto sviluppo”: legge fallimentare e bankruptcy code a confronto, in Riv. dir. proc., 2013, 426 ss. La soluzione offerta da Cass. Civ., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521 sembra condivisa, tra gli altri, da Costantino, Sui rapporti tra dichiarazione di fallimento e concordato con riserva, in Foro it., 2013, I, 1569 ss., spec . 1572; De Santis, Rapporti tra poteri delle parti e poteri del giudice nel concordato preventivo: i poteri del giudice, in Il Fall., 2013, 1062 ss., spec. 1067.

[8] Amplius, Trisorio Liuzzi, Le sezioni unite cassano la sospensione facoltativa del processo civile, in Foro it., 2004, I, 1474 ss.

[9] Tra gli altri, Genoviva, Rigetto della proposta, cit., 63 ss.; De Santis, Ancora sui rapporti, cit., 1205; Pagni, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza dell’istruttoria fallimentare, in Il Fall., 2013, 1080; Fabiani, Un chiarimento sui rapporti fra procedimento per dichiarazione di fallimento e per l’ammissione al concordato, ivi, 2014, 650.

[10] Cfr. Pagni, op. ult. cit., 1081. L’A. esamina il tema della idoneità al giudicato del decreto di omologazione del concordato in Contratto e processo nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti: analogie e differenze, in Trattato di diritto fallimentare, diretto da Buonocore e Bassi, I, Padova, 2010, 558 ss., cui quindi si rinvia per ogni approfondimento.

[11] V. Ghignone, p>, cit., 264 ss.

[12] Tiscini, Esigenze di coordinamento, cit., 563. Contraria anche la posizione di Montanari, Concordato preventivo e istruttoria prefallimentare, cit., 292.

[13] Per la ricostruzione delle quali si rimanda a Genoviva, Rigetto della proposta, cit., 55 ss.

[14] V. Ferro, La dichiarazione di fallimento e l’ammissione ai concordati (ordinario e con riserva), in Il Fall., 2013, 1092.

[15] V. anche Nardecchia, Gli effetti del concordato preventivo sui creditori, Milano, 2011,133 ss.; Casa, Del rapporto tra istruttoria prefallimentare e concordato preventivo: le «vecchie» categorie della «sospensione» e della «improcedibilità», i «nuovi» idoli dell’«abuso del diritto» e «del processo», in Il Fall., 2013, 709 ss., che sembra però sostenere l’inutilità di un formale provvedimento di riunione sul presupposto per cui le domande di concordato e di fallimento si inserirebbero sin dal principio in un unico procedimento, in cui quella depositata per seconda costituisce atto interno alla sequenza avviata dal deposito dell’altra. Cfr. Montanari, Concordato preventivo e istruttoria prefallimentare, cit., 295, che evidenzia come pure questa soluzione lasci spazio alla discrezionalità del giudice; De Santis, Rapporti tra poteri delle parti, cit., 1067.

[16] Fabiani, op. loc. ult. cit.

[17] Pagni, op. ult. cit., 1082.

[18] Si tratta delle ipotesi, marginali, in cui vi sia stato trasferimento di sede e diverso momento di deposito degli atti introduttivi; cfr. Fabiani, op. ult. cit., 652.

[19] Tiscini, Esigenze di coordinamento, cit., 564.

3. Le Sezioni Unite del 2015 e la posizione adesiva di Cass. Civ. n. 4343/2020

Nell’appena accennato dibattito, le Sezioni Unite sono nuovamente intervenute nel 2015[20] consolidando un orientamento che pure nella più recente sentenza segnalata ha trovato ulteriore conferma.

Il Collegio esordisce negando significatività alla modifica dell’art. 160, comma 1, l. fall. (in quanto considerato nella sua prima versione «ridondante e sostanzialmente neutro rispetto all’ordine di trattazione delle procedure») e giustificando la stessa con la nuova individuazione del presupposto della procedura di concordato nello stato di crisi e non necessariamente in quello di insolvenza. Conclude, quindi, per la conservazione della regola di prevenzione del concordato[21].

Tale soluzione è offerta dopo avere, da un lato, negato rilevanza ostativa alla circostanza della abrogazione del fallimento d’ufficio e del venire meno della identità del presupposto delle due procedure e, dall’altro, soppesato, in uno alla Raccomandazione della Commissione Europea del 12 marzo 2014[22], le disposizioni normative ritenute rilevanti, in adesione alle argomentazioni spese già dall’ordinanza n. 9476[23]. Tra queste, quindi, non l’art. 168, comma 1, l. fall., atteso che il divieto di intraprendere azioni esecutive (e cautelari) nei confronti dell’imprenditore che abbia fatto domanda di concordato non è da intendersi come comprensivo anche dell’istanza di fallimento[24].

Piuttosto, è sul tema della concreta attuazione della soluzione accolta che la pronuncia ha il merito di provare ad offrire coordinate più chiare.

Il punto di partenza del ragionamento è che dopo la riforma non solo il concordato ha mantenuto una funzione preventiva rispetto al fallimento, ma che tale funzione si è arricchita di una dimensione negoziale a discapito dei suoi connotati pubblicistici, atteso che resta affidata al Tribunale (in ragione di quanto chiarito proprio dalle Sezioni Unite del 2013) solo la valutazione della fattibilità giuridica della proposta e non anche quella di convenienza o di fattibilità economica.

In un tale contesto, quindi, al Tribunale non può che essere sottratta anche la ricerca di un bilanciamento degli interessi sottesi alle procedure, divenendo così non più accettabile l’idea di un loro coordinamento in via giudiziale.

Per queste vie, confermato il rifiuto delle tesi della sospensione e della improcedibilità della procedura prefallimentare e, del pari, considerata non accettabile quella costruita sulla maturità istruttoria prima raggiunta (che potrebbe portare a risultati controproducenti), la Corte ha fatto ricorso al criterio della continenza facendo leva sull’orientamento che dello stesso ha fornito un’interpretazione ampia, sì da ricomprendervi non solo le ipotesi in cui due cause siano caratterizzate da identità di soggetti e titolo e da una differenza soltanto quantitativa dell’oggetto, ma anche quando fra le due cause sussista un rapporto di interdipendenza, come nel caso in cui siano prospettate, con riferimento ad un unico rapporto negoziale, domande contrapposte, o in relazione di alternatività (c.d. continenza per specularità)[25].

Con maggiore impegno esplicativo, nel panorama di interpretazioni e proposte delineatosi anche successivamente alle Sezioni Unite del 2013, il Collegio, su un fronte, ha evidenziato la parziale coincidenza dei soggetti (quando l’iniziativa per la dichiarazione del fallimento è assunta dal creditore, il quale è anche parte sostanziale della procedura di concordato) e della causa petendi[26]; sull’altro, ha attinto alla considerazione della incompatibilità delle istanze in ragione della diversità delle regole previste nell’ambito delle due procedure per la regolazione della crisi.

Così ragionando, ha quindi fissato la regola della riunione, ai sensi dell’art. 273 ovvero in conseguenza dell’applicazione dell’art. 39, comma 2, c.p.c., a seconda che i due procedimenti siano o meno pendenti innanzi allo stesso giudice.

A questa ricostruzione ha in ultimo aderito anche la sentenza segnalata[27], che ha ritenuto che essa si lasci «particolarmente apprezzare sul piano dell’opportunità poiché, consentendo al Tribunale, in caso di esito negativo della domanda di concordato, di decidere immediatamente sulle istanze di fallimento riunite, vale a ridimensionare il rischio di un abuso dell’istituto del concordato preventivo realizzato mediante l’artificiosa reiterazione della relativa domanda al solo scopo di evitare la dichiarazione di fallimento».

Il tema dell’abuso, in effetti, era stato affrontato anche dalle Sezioni Unite del 2015 che, pur evidenziando l’esistenza di già adeguate misure di cautela apprestate dalla disciplina di settore (si pensi, nell’ambito del concordato con riserva, alla nomina del Commissario con funzione di vigilanza e controllo), avevano comunque ammesso la possibilità di dichiarare la proposta di concordato inammissibile per violazione dei canoni generali di buona fede, correttezza, lealtà processuale e giusto processo tutte le volte in cui fosse risultata abusiva perché alimentata da propositi solo dilatori.

La Cassazione, quindi, ha confermato la regola dell’art. 39, comma 2, c.p.c. sia quando l’istanza di fallimento sia stata depositata dinanzi ad un ufficio giudiziario diverso da quello innanzi al quale sia già pendente una domanda di concordato preventivo, sia nella ipotesi inversa, ulteriormente precisando che in questo caso, laddove il debitore sia a conoscenza della pendenza dell’istruttoria prefallimentare anteriormente introdotta, è suo onere proporre la domanda di concordato preventivo dinanzi al Tribunale investito dell’istanza di fallimento, anche quando lo ritenga incompetente, affinché i due procedimenti confluiscano dinanzi al medesimo Tribunale, e senza che una siffatta condotta determini acquiescenza ad una eventuale violazione dell’art. 9 l. fall.

[20] Cass. Civ., Sez. Un., 15 maggio 2015, nn. 9934, 9935 e 9936.

[21] Il principio, invero, è però negato in relazione alle fasi di impugnazione dei provvedimenti che concludono negativamente il concordato. In ciò la Corte non ravvede possibili profili di contraddittorietà con la riconosciuta necessaria preferenza per la procedura negoziata nei casi degli artt. 162, 173, 179 e 180 l. fall., in quanto tale favor sarebbe comunque espressione di una scelta di opportunità compiuta dal legislatore e non conseguenza della connotazione dei rapporti tra le procedure in termini di pregiudizialità-dipendenza. In senso critico v. Tiscini, op. cit., 566, che evidenzia come «Se la ratio della prevalenza tra concordato e fallimento sta nella ‘pregiudizialità di sistema’ tra le procedure, la stessa dovrebbe potersi confermare in ogni fase-grado del giudizio, fino a quando non è divenuta incontestabile la vicenda concordataria». La questione (sulla quale, amplius, Pagni, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza dell’istruttoria fallimentare dopo le Sezioni unite del maggio 2015, in Il Fall., 2015, 928 s.; Costantino, p>, in Il Fall., 2017, 633 s.) potrebbe essere stata superata dall’art. 49 d.lgs. n. 14/2019 (v. infra nel testo). Nella parte in cui prevede la pronuncia dichiarativa del fallimento (rectius, liquidazione giudiziale) solo dopo che siano state «definite le domande di accesso ad una procedura di regolazione concordata della crisi o dell’insolvenza eventualmente proposte», la disposizione è stata infatti interpretata nel senso di escludere la necessità di attendere l’esaurimento delle possibili impugnazioni del rigetto dell’omologazione, «essendo sufficiente la sola decisione del primo grado di giudizio»; così, Boggio, L’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, in Giur. it., 2019, 1954.

[22] Il cui Considerando 18 segnerebbe per la Corte una chiara preferenza per la soluzione negoziata stabilendo che «Il debitore dovrebbe poter chiedere al giudice di sospendere le azioni esecutive individuali e la procedura di insolvenza di cui i creditori abbiano chiesto l’avvio, nei casi in cui tali azioni possano ripercuotersi negativamente sui negoziati e ostacolare le prospettive di ristrutturazione della sua impresa».

[23] Critiche, in particolare rispetto alla valorizzazione dell’art. 161, comma 10, l. fall. e pure del Considerando 18 della Raccomandazione europea, sono state formulate da Pagni, op. ult. cit., 930 s.

[24] Sul tema cfr. Fabiani, op. ult. cit., 651; v. pure Paluchowski, L’accordo di ristrutturazione ed il controllo del tribunale nel giudizio di omologazione; Rolfi, Gli accordi di ristrutturazione: profili processuali e ricadute sostanziali), entrambi in Il Fall., 2011, 98 ss.

[25] Si tratta della logica interpretativa per cui alla continenza sono stati ricondotti anche i rapporti tra domanda per nullità, annullamento e risoluzione del contratto, da un lato, e domanda per l’esecuzione, dall’altro; v. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Torino, 2019, 107 ss.; Tiscini, Itinerari ricostruttivi intorno a pregiudizialità tecnica e logica, in giustiziacivile.com.

[26] De Santis, Principio di prevenzione ed abuso della domanda di concordato: molte conferme e qualche novità dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Il Fall., 2015, 916 s., osserva che lo stato di crisi, quale condizione per l’accesso al concordato, può comprendere sia l’insolvenza richiesta per il fallimento sia situazioni diverse e di minore gravità. Così, prosegue evidenziando come, nei rapporti tra concordato preventivo e fallimento, «non esista – processualmente parlando – una connessione in senso tecnico, ossia per identità parziale degli elementi di individuazione della domanda giudiziale, diversi essendo i soggetti […]; la causa petendi […]; ed il petitum […]» e tuttavia «la decisione dei due giudizi evidenzia una forte (ancorché ‘atecnica’) ‘identità di questioni’, esigendo, in concreto, l’esplorazione delle caratteristiche della medesima crisi d’impresa e l’impossibilità di accedere alla liquidazione fallimentare se (e finché) sussistono i presupposti per il concordato preventivo». L’A. aveva in questo senso già parlato di influenza tra giudizi in Ancora sui rapporti, cit., 1207.

[27] Che si aggiunge ad un orientamento assolutamente consolidato: v., solo a titolo esemplificativo, Cass. Civ., Sez. I, 4 giugno 2014, n. 12534; Cass. Civ., Sez. VI, 11 ottobre 2018, n. 25210; Cass. Civ., Sez. I, 26 novembre 2018, n. 30539.

4. Considerazioni conclusive e prove di tenuta anche alla luce del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Anche l’insegnamento inaugurato nel 2015 dalle Sezioni Unite non è andato esente ad una serie di osservazioni. In particolare, e al netto del rilievo per cui la temuta discrezionalità del giudice in fase di coordinamento delle procedure, scacciata dalla porta, sarebbe comunque rientrata dalla finestra sotto forma di controllo dell’abusività della domanda concordataria[28], è stata messa in dubbio, a monte, la correttezza del richiamo alla categoria della continenza per specularità, oltre che le conseguenze da questa ricavate in punto di riunione dei procedimenti.

Ciò in quanto anche la continenza per specularità «esige un rapporto di connessione particolarmente intensa tra le cause, cioè che siano state introdotte domande contrapposte o in relazione di alternatività, ma pur sempre caratterizzate da una coincidenza almeno parziale delle causae petendi; ovvero quando le questioni dedotte con la domanda anteriormente proposta costituiscano il necessario presupposto per la definizione del giudizio successivo, ma alla stregua della sussistenza di un nesso di pregiudizialità logico-giuridica, tale da radicare una situazione processualmente omologa a quella declinata dall’art. 295 c.p.c.»[29].

La (per lo meno possibile) diversità di condizioni per l’accesso (stato di crisi e/o di insolvenza) e una incompatibilità dei petita che sarebbe destinata a maturare solo in sede di omologazione, atteso che prima la domanda per il concordato «è limitata alla richiesta di ammissione alla procedura»[30], si ergerebbero così ad ostacolo alla piena condivisione della soluzione della Corte.

Vi è poi anche un ulteriore aspetto. La tesi più ampia proposta in punto di continenza (c.d. qualitativa), cui la Corte guarda – in contrasto con quella quantitativa e restrittiva secondo cui essa presuppone sempre che una domanda ne contenga un’altra[31] – era stata pensata al fine di ricondurre all’art. 39, comma 2, c.p.c. ogni ipotesi di interferenza negli effetti delle pronunce, anche per offrire risposta al rischio di conflitti pratici (e non meramente logici) di giudicato[32].

Tuttavia, il ricorso alla continenza per realizzare il coordinamento tra le procedure in esame non trova supporto nella valutazione dei limiti oggettivi del giudicato, essendo finanche diverso il rapporto giuridico sostanziale dedotto nei due procedimenti e non riconducibile ad una matrice sostanziale unitaria. E, d’altronde, sono le stesse Sezioni Unite ad individuare il «nucleo comune» nella mera «regolazione della crisi». Ma di questo è ben consapevole anche la sentenza segnalata, che ha aderito letteralmente alle riflessioni di chi aveva già evidenziato che la presentazione delle due domande nemmeno «comporta la deduzione in giudizio di un rapporto giuridico sostanziale nei termini propri dell’ordinario processo di cognizione. Ed invero, la domanda di concordato introduce un procedimento di natura tipicamente volontaria, destinato a sfociare (in caso di esito positivo della procedura) in un provvedimento che si configura quale condizione di efficacia di un accordo tra privati. La domanda di fallimento, invece, dà luogo a un processo che, anche a volerne sostenere la natura contenziosa, deve essere probabilmente ricondotto nell’ambito dei c.d. processi a contenuto oggettivo […], caratterizzati, tra l’altro, da ciò, che il giudicato investe direttamente gli effetti (di norma costitutivi) della sentenza e non ha ad oggetto un preesistente rapporto sostanziale»[33].

Il motivo del ricorso alla categoria della continenza è quindi, innanzitutto, pratico. Esso infatti risiede nell’esigenza di favorire la riunione dei procedimenti, in particolare, quando questi siano pendenti innanzi uffici giudiziari diversi, senza scontare le limitazioni di cui all’art. 40, comma 2, c.p.c.[34], le quali potrebbero rendere necessario il ricorso alla sospensione.

L’obiettivo è quello di permettere al Tribunale una visione d’assieme (attraverso l’apertura contemporanea dei fascicoli delle due procedure[35] e le informazioni offerte, ad esempio, dal Commissario giudiziale) per valutare, fermi comunque i limiti al controllo del piano e della proposta concordataria, lo sviluppo dei singoli procedimenti e adottare, in qualsiasi fase, le determinazioni opportune.

In questo senso, l’affidamento del coordinamento alla discrezionalità del giudice, che pure sembrerebbe logica conseguenza di quanto appena indicato, è inciso nell’ottica della volontà di offrire comunque una generale regola di preferenza sempre conoscibile e posta a garanzia degli interessi del debitore che sia nelle condizioni di proporre serie condizioni per il superamento della crisi, senza però contemporaneamente sacrificare quelli dei creditori. E infatti, se da un lato la presentazione della domanda di concordato in pendenza di procedimento per la dichiarazione di fallimento non sospende e neppure rende improcedibile la procedura prefallimentare, che può proseguire nella sua istruttoria e può concludersi con una pronuncia di rigetto; dall’altro, durante la pendenza di una procedura di concordato, sia essa in fase di ammissione, di approvazione o di omologazione, non può ammettersi il corso di un autonomo procedimento prefallimentare che si concluda con la dichiarazione di fallimento indipendentemente dal verificarsi di uno degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 l. fall., atteso che diversamente concludendo si frusterebbe la finalità stessa della procedura minore.

A ben vedere, peraltro, la strada per la riunione non svilisce il ruolo del Tribunale. Essa, infatti, non determina la fusione dei procedimenti, che possono quindi proseguire nel rispetto delle rispettive discipline processuali[36], sicché spetterà comunque al giudice definire le modalità concrete di gestione del cumulo. E ciò vale a fortiori se si considera che, se è vero che non osta alla riunione la soggezione delle cause a due riti diversi (come sembrano essere quelli in questione[37]), potendo essere applicato (salvo che risulti preclusivo il diverso stato in cui si trovano i due procedimenti) l’art. 40, comma 3, c.p.c.[38], è vero anche che è discussa la natura del procedimento per la dichiarazione di fallimento[39] e che, pertanto, la declinabilità dei criteri di coordinamento tra riti di cui all’art. 40 c.p.c. non appare né certa né immediata.

Su queste basi di ragionamento, la soluzione – anche alla luce delle comunque oggettive difficoltà a ricondurre i rapporti tra le procedure a precise regole processuali – appare realizzare un ragionevole punto di equilibrio. E, in questo senso, essa è stata di fatto confermata anche dalla più recente riforma della materia concorsuale realizzata con il d.lgs. n. 14/2019 (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, c.c.i.)[40].

Già i criteri della legge delega n. 155/2017 (art. 2, comma 1, lett. g), in effetti, prevedevano espressamente la «priorità di trattazione, fatti salvi i casi di abuso, alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore, purché funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori e purché la valutazione di convenienza sia illustrata nel piano, riservando la liquidazione giudiziale ai casi nei quali non sia proposta un’idonea soluzione alternativa».

Il principio ha quindi trovato più specifica espressione nell’art. 7 c.c.i. che, nel fissare la regola generale della trattazione unitaria delle domande di regolazione della crisi o dell’insolvenza, prevede la riunione di quelle sopravvenute a quelle già pendenti (comma 1)[41] e altresì chiarisce che «Nel caso di proposizione di più domande, il Tribunale tratta in via prioritaria quella diretta a regolare la crisi o l’insolvenza con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale o dalla liquidazione controllata, a condizione che nel piano sia espressamente indicata la convenienza per i creditori e che la domanda medesima non sia manifestamente inammissibile o infondata».

E’ introdotto, in altri termini, una sorta di ordine di trattazione in cui la prevalenza del percorso non liquidatorio è sottoposta alle sole condizioni appena indicate, ed individuate (anche in ragione dell’art. 44, comma 1, lett. a), e comma 2, c.c.i.) come funzionali a scongiurare il rischio di domande abusive[42].

Così, con riferimento più prossimo ai rapporti tra soluzione concordata e liquidazione, l’art. 49, comma 1, c.c.i., in attuazione della predetta regola di generale priorità nella trattazione, specifica che la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale può aversi solo dopo che, se proposte, siano state definite dal Tribunale «le domande di accesso ad una procedura di regolazione concordata della crisi o dell’insolvenza»[43].

E’ in sostanza confermato il superamento dell’idea che il rapporto tra le procedure possa essere lasciato ad una competizione costruita sul grado di maturità istruttoria raggiunto e, similmente, che spetti alla libera scelta del Tribunale l’individuazione della procedura cui accordare priorità nella trattazione.

Ovviamente, non vuole dirsi che siano venute meno tutte le difficoltà legate al tentativo di categorizzazione dei rapporti tra le procedure[44]. Tuttavia, per come evidenziato, la ora esplicitata regola della riunione si adatta alle varie forme di connessione e permette, quindi, di aggirare almeno in parte il problema, secondo le osservazioni che la dottrina aveva già provveduto a formulare

In quest’ottica, pertanto, nemmeno sembra sostenibile che l’introduzione di un ordine di trattazione sia valso a mutare la regola dei rapporti tra le procedure, sì da ricondurli agli schemi della pregiudizialità[45].

Non solo, infatti, la pregiudizialità è causa e non effetto dell’ordine di trattazione, ma in ogni caso sembrano restare validi gli argomenti addotti al fine di concludere che non vi è una condizione tale per cui la domanda per concordato preventivo abbia ad oggetto una situazione sostanziale che rappresenti un fatto costitutivo o un elemento fondante della situazione sostanziale esaminata nel procedimento per la liquidazione giudiziale; anche ponendosi nella logica della pregiudizialità c.d. negativa, nel senso, cioè, che intanto può esistere il rapporto sostanziale oggetto della causa pregiudicata in quanto non esista quello della causa pregiudicante[46]. D’altro canto, pur con i dovuti adattamenti, sembra costruita su questo ragionamento l’idea (esposta, in verità, prima del nuovo c.c.i.) che le ragioni della impossibilità di dichiarare il fallimento vadano recuperate nella mancanza, nel merito, della condizione del definitivo stato di insolvenza, atteso che fino ai provvedimenti che chiudono negativamente la procedura di concordato essa è solo temporanea e compatibile con un suo superamento in via negoziale[47].

Fermo, infatti, quanto già evidenziato in merito alla difficoltà di intendere dedotto in giudizio con le domande un rapporto sostanziale in senso stretto, non pare possibile affermare che la domanda di liquidazione giudiziale abbia come elemento costitutivo (negativo) l’assenza delle condizioni per l’accesso alla procedura di concordato preventivo, visto che il debitore può presentare la domanda per la procedura negoziale (oltre che a fronte del proprio stato di generica crisi) anche in presenza della medesima incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni che giustifica proprio la soluzione liquidatoria[48].

Il favore per la trattazione anticipata della procedura concordata, pertanto, continua ad atteggiarsi come scelta di opportunità di politica legislativa compiuta in coerenza con la logica sottesa alla riforma di privilegiare gli strumenti negoziali di soluzione della crisi, senza stravolgere in termini di dipendenza in senso stretto il rapporto tra le domande.

Piuttosto, sul presupposto che l’art. 7 c.c.i. stabilisca la riunione per i procedimenti pendenti innanzi lo stesso giudice o ufficio, resta comunque il tema della disposizione applicabile alle ipotesi di procedimenti introdotti davanti a giudici diversi. In questi casi, nell’immaginabile movimento tra la tesi che richiama l’art. 39, comma 2, c.p.c. (intendendo i rapporti tra le procedure in termini di continenza) ovvero l’art. 40 c.p.c. (qualificandoli come di connessione), un ulteriore sforzo chiarificatore del legislatore sarebbe stato opportuno[49].

[28] Pagni, op. ult. cit., 931.

[29] De Santis, op. ult. cit.,919.

[30] Sotgiu,Sull’accertamento dello stato di insolvenza in pendenza della procedura di concordato preventivo, in Riv. dir. proc., 2015, 1242.

[31] Cfr. tra gli altri, Garbagnati, Continenza di cause, in Nss. dig. it., Torino, 1959, IV, 403 ss.; Franchi, La litispendenza, Padova, 1963, 413 ss.; Scarselli, p>, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1986, 1370 ss.; Lorenzetto Peserico, La continenza, Padova, 1993, 119 ss.

[32] V. Redenti, Diritto processuale civile, II, Milano 1985, 148 s.; Merlin, Su alcune ricorrenti questioni in tema di procedimento monitorio, continenza e azione in prevenzione del debito, in Giur. it., 1989, 607 ss.

[33] In questi termini, Boccagna, Fallimento e concordato preventivo, in Corr. giur., 2015, 1287, nota 20.

[34] Salvo ad aderire all’interpretazione secondo cui le restrizioni di cui alla disposizione in parola non possono trovare applicazione ai casi di connessione qualificata e si assuma che a questa siano da ricondurre anche i rapporti tra concordato e fallimento. L’osservazione è di Boccagna, op. ult. cit., 1288, nota 27.

[35] Tiscini, Esigenze di coordinamento, cit.; 564; Pagni, op. ult. cit., 933.

[36] V. Cass. Civ., Sez. I, 10 luglio 2014, n. 15860. Contra, Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, Milano, 1959, 310.

[37] Cfr. Pagni, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza dell’istruttoria fallimentare, cit., 1080 s., secondo cui «La prima domanda [di concordato, n.d.r.] dovrà essere esaminata nell’ambito di un procedimento camerale dall’oggetto incerto, a metà strada tra un processo nel quale il giudice interviene a risolvere una controversia tradizionale tra creditori e debitore, ed un giudizio – in cui non si decide su diritti – nel quale il provvedimento serve a verificare la conformità del negozio al parametro di legalità ed a consentire allo stesso di produrre i propri effetti. La seconda [di fallimento, n.d.r.] verrà trattata in un giudizio camerale anch’esso, ma con tratti che ricordano la cognizione piena […]»; Boccagna, op. ult. cit., 1287.

[38] A titolo esemplificativo, v. Cass. Civ., Sez. VI, 7 dicembre 2018, n. 31801.

[39] Si è ampiamente dibattuto, in particolare, se questo sia un procedimento camerale (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 22 agosto 2018, n. 20957) ovvero a cognizione piena (in questo senso, Cass. Civ., Sez. VI, 3 giugno 2014, n. 12338); in dottrina, anche per ulteriori riferimenti, v. Cecchella, Il processo per la dichiarazione di fallimento. Un rito camerale ibrido, Padova, 2012; De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da Galgano, Padova, 2012, 155 ss.). Il tema, invero, si ripropone anche nella vigenza del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (v. infra nel testo), la cui Relazione illustrativa definisce quello per la liquidazione giudiziale come un «procedimento semplificato, ma regolato dalla legge nei suoi snodi principali».

[40] La cui entrata in vigore è stata differita, nell’ambito della nota legislazione emergenziale anti Covid-19 (in specie, art. 5, d.l. 8 aprile 2020, n. 23), al 1° settembre 2021. Sulla opportunità di tale scelta, v. Santangeli-Fabbi, Il (giusto) differimento, in ragione dell’emergenza, della entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza; ma è indispensabile che alcune norme entrino in vigore immediatamente, in judicium.it.

[41] E’ utile sottolineare come, poiché nel nuovo assetto normativo alla omogeneità della disciplina della domanda corrisponde comunque una conservata eterogeneità delle norme dettate per i singoli procedimenti, la riunione non apre ad un procedimento unico in senso stretto (piuttosto, ad un unico provvedimento conclusivo). Ciò comporta che pure nel c.c.i. è immaginato un meccanismo che non solo permette alle cause di procedere nel rispetto della disciplina propria, ma pure affida di fatto al giudice la determinazione delle concrete modalità di gestione del cumulo.

[42] Ai sensi dell’art. 47 c.c.i. al Tribunale è demandata anche la verifica dell’ammissibilità giuridica della proposta e della fattibilità economica del piano. Il legislatore ha quindi esteso i limiti del sindacato giudiziale come individuati dalle Sezioni Unite del 2013, atteso che nel nuovo assetto esso non ricomprende le sole ipotesi di manifesta inettitudine, implausibilità ovvero irrealizzabilità. Cfr. Rinaldi, Scatta il doppio controllo dell’attestatore e del giudice sulla fattibilità del piano, in Guida al Diritto, 2019, VII, 58 ss.

[43] Amplius, Boggio, op. loc. ult. cit.; sul tema v. anche, a commento del progetto di riforma, Costantino, p>, cit., 625 ss.

[44] V. Pagni, L’accesso alle procedure di regolazione nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Il Fall., 2019, 549 ss.

[45] Pare sollevare indirettamente il dubbio Boggio,L’accesso, cit., 1954.

[46] Cfr. Consolo, Spiegazioni, I, cit., 110.

[47] Sotgiu, Sull’accertamento, cit., 1244, che parla infatti di «pregiudizialità impropria, non essendo la stessa conseguenza degli effetti di giudicato della pronuncia che definisce la ‘causa’ pregiudiziale, ma dipendendo invece la stessa dalla circostanza che il decreto che omologa il concordato […] modifica i rapporti sostanziali tra debitore e creditore […]».

[48] A differenza dell’art. 160, comma 1, l. fall., che richiede il solo stato di crisi, ai sensi del nuovo art. 85 c.c.i., infatti, «Per proporre il concordato l’imprenditore, soggetto a liquidazione giudiziale […], deve trovarsi in stato di crisi o di insolvenza», ora rispettivamente definite dall’art. 2, lett. a) e b), c.c.i. come «lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate» e come «lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni». Sulla possibilità, nella legge fallimentare attualmente ancora vigente, di espandere il concetto di stato di crisi fino a ricomprendervi anche di quello di insolvenza, v. supra sub nota 26.

[49] Cfr. Pagni, op. ult. cit.,554.

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