Come ha di recente avuto modo di osservare il Consiglio di Stato “nei giudizi aventi ad oggetto la responsabilità della Pubblica amministrazione per danni derivanti da atti illegittimi da essa adottati, la mancata impugnazione da parte dell'interessato di

Come ha di recente avuto modo di osservare il Consiglio di Stato “nei giudizi aventi ad oggetto la responsabilità della Pubblica amministrazione per danni derivanti da atti illegittimi da essa adottati, la mancata impugnazione da parte dell’interessato di

Lazzini Sonia

Versione PDF del documento

Il Collegio condivide tale assunto, precisando che esso non smentisce la (controversa) regola della cd pregiudizialità la quale opera nel caso di mancata impugnazione dell’atto direttamente lesivo dell’interesse azionato dal ricorrente; atto che, nella specie, è stato tempestivamente gravato da ricorso.
L’onere di una immediata impugnazione del bando di gara sussiste non solo in presenza di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l’ammissione alla stessa, ma anche di previsioni che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale ricorso per 1)Violazione per falsa ed omessa applicazione dell’art. 16 (ovvero erroneamente indicato come art. 19 nel citato bando) comma 1 lettera b) del D. Lgs. N. 358/92. Violazione della lex specialis di gara in relazione al punto 3 del bando ed all’art. del Capitolato Speciale. Violazione per falsa ed omessa applicazione dell’art. 12 del D.P.R. n. 487/1994. La Commissione, violando la lex specialis della gara, nonché le rubricate norme di legge, non ha attribuito all’offerta presentata dalla ricorrente alcun punteggio. 2) Violazione per falsa ed omessa applicazione dell’art. 14 del bando di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 della Legge 241/1990 che impone per tutti i provvedimenti amministrativi, compresa la manifestazione di un giudizio tecnico, l’obbligo della motivazione. Il capitolato della gara richiedeva che l’apparecchiatura fornita dovesse essere dotata di un tubo radiogeno di mm. 0.5 o misura inferiore. La Commissione tecnica ha escluso l’offerta della ricorrente perché il tubo radiogeno dell’apparecchiatura da essa proposta aveva un fuoco di mm. 0.6.
Tale valutazione è, tuttavia, errata in quanto nessuna società produttrice di apparecchiature a raggi X, conosciuta sul territorio italiano, è in grado di offrire un tubo radiogeno da 0,5 mm. adatto alla installazione su impianti radiologici telecomandati. Inoltre, la Commissione non avrebbe tenuto conto del fatto che in base alle norme CEI EN 60336 il fuoco di valore nominale di 0,5 mm corrisponde ad un valore reale compreso fra 0,5 e 0,7.
Il tubo radiogeno offerto dalla Società ricorrente garantirebbe la corrispondenza fra valore nominale e valore reale e sarebbe, quindi addirittura migliorativo rispetto a quello richiesto dal capitolato speciale.
Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?
 
Nel merito il ricorso è in parte inammissibile, in altra infondato. Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente con il primo motivo, la dimensione minima del tubo radiogeno (che non avrebbe dovuto superare i 0,5 mm.) non rappresentava una caratteristica valutabile dalla commissione di gara ai fini della attribuzione del punteggio, ma costituiva, invece, un “requisito di base” la cui mancanza, ai sensi del disciplinare di gara, comportava l’esclusione. Chiarito ciò la censura che la ricorrente rivolge alla sopra menzionata previsione tecnica della lex specialis con il secondo motivo di ricorso (impossibilità di offrire apparecchiature dotate di un fuoco inferiore a 0,5 mm) avrebbe dovuto essere formulata attraverso una tempestiva impugnazione del bando di gara. Nel caso di specie, anche a non voler considerare che il ricorso non contiene un’espressa impugnativa del bando, appare comunque dirimente la considerazione secondo cui l’affermata insussistenza di apparecchiature dotate delle caratteristiche tecniche previste dalla lex specialis impediva – secondo la prospettazione della ricorrente – di formulare un’offerta appropriata che già a priori potesse avere una qualche speranza di superare il vaglio preliminare della Commissione. Sotto questo profilo il ricorso deve essere, quindi, dichiarato inammissibile. E ciò esime il Collegio dal prendere in considerazione la richiesta istruttoria avanzata dalla ALFA in ordine alla congruità tecnica della contestata previsione della lex specialis. Inammissibile è anche il terzo motivo di ricorso che riguarda la completezza del progetto di ristrutturazione dei locali destinati ad ospitare l’impianto. Infatti, la mancanza delle caratteristiche tecniche prescritte dal bando è motivazione di per sé sufficiente a sorreggere l’esclusione dalla gara della ricorrente.
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4347 del 10 luglio 2009 emessa dal Tar Lombardia, Milano
 
N. 04347/2009 REG.SEN.
N. 04096/2004 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 4096 del 2004, proposto da:
ALFA Corporation Srl, con gli avvocati Daniele Beretta e Sabrina Malatesta, elettivamente domiciliata presso quest’ultima nel suo studio in Milano, via Marchese De Taddei, 3;
contro
Azienda Ospedaliera della Provincia di Lodi, con l’avv. Giuseppe Franco Ferrari, elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Milano, Corso Vittorio Emanuele II, 15;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione n. 532 del 24 giugno 2004 con la quale il Commissario Straordinario della Azienda Ospedaliera della Provincia di Lodi prendeva atto che l’offerta della ricorrente non era risultata idonea, e, per l’effetto, dichiarava la gara deserta, dando mandato agli uffici di predisporre gli atti per una nuova gara;
– del verbale di valutazione tecnico-qualitativa prot. 3902 del 17 maggio 2004, redatto dalla Commissione Tecnica incaricata di valutare l’offerta;
– della relazione redatta dall’ing. Carlo S., U.O. Radiologia della Stazione Appaltante e dall’ing. Aldo Locatelli del Servizio Ingegneria Clinica;
– della nota prot. 1357 del 24 dicembre 2003 e della successiva prot. 374 del 15 aprile 2004, redatte dal Dirigente Tecnico arch. Maurizio Bracchi;
– di tutti gli altri atti presupposti, connessi o consequenziali.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera della Provincia di Lodi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/06/2009 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO
Con delibera n. 681/03 il Commissario straordinario della Azienda Ospedaliera della Provincia di Lodi indiceva un pubblico incanto, da esperirsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’aggiudicazione di un impianto radiologico telecomandato digitale per il servizio di radiologia del Presidio Ospedaliero di Lodi e dei lavori di ristrutturazione del locale destinato ad ospitarlo.
Il bando assegnava il 50% del punteggio alla valutazione tecnico qualitativa da condursi secondo i criteri del valore tecnico dell’impianto (punti 40), progetto dei lavori e sistemazione dei locali (punti 4), riduzione del tempi di consegna (punti 3) e garanzia di assistenza tecnica (punti 3).
Il restante 50% del punteggio attribuibile all’offerta era correlato al criterio del prezzo.
L’unica offerta presentata risultava essere quella della Società ricorrente.
La Commissione di gara nella seduta del 16/12/2003, esaminata la documentazione amministrativa allegata all’offerta, disponeva l’ammissione della ALFA alla gara.
Nella successiva seduta del 14 maggio 2004, la Commissione dichiarava, tuttavia, l’offerta medesima non idonea sotto il profilo tecnico.
Il parere della Commissione veniva recepito dalla deliberazione del Commissario straordinario in data 14 giugno 2004 che, escludeva la ricorrente dichiarando la gara deserta.
Avverso tale delibera ha proposto ricorso l’interessata sulla base dei seguenti
MOTIVI
1) Violazione per falsa ed omessa applicazione dell’art. 16 (ovvero erroneamente indicato come art. 19 nel citato bando) comma 1 lettera b) del D. Lgs. N. 358/92. Violazione della lex specialis di gara in relazione al punto 3 del bando ed all’art. del Capitolato Speciale. Violazione per falsa ed omessa applicazione dell’art. 12 del D.P.R. n. 487/1994.
La Commissione, violando la lex specialis della gara, nonché le rubricate norme di legge, non ha attribuito all’offerta presentata dalla ricorrente alcun punteggio.
2) Violazione per falsa ed omessa applicazione dell’art. 14 del bando di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 della Legge 241/1990 che impone per tutti i provvedimenti amministrativi, compresa la manifestazione di un giudizio tecnico, l’obbligo della motivazione.
Il capitolato della gara richiedeva che l’apparecchiatura fornita dovesse essere dotata di un tubo radiogeno di mm. 0.5 o misura inferiore. La Commissione tecnica ha escluso l’offerta della ricorrente perché il tubo radiogeno dell’apparecchiatura da essa proposta aveva un fuoco di mm. 0.6.
Tale valutazione è, tuttavia, errata in quanto nessuna società produttrice di apparecchiature a raggi X, conosciuta sul territorio italiano, è in grado di offrire un tubo radiogeno da 0,5 mm. adatto alla installazione su impianti radiologici telecomandati.
Inoltre, la Commissione non avrebbe tenuto conto del fatto che in base alle norme CEI EN 60336 il fuoco di valore nominale di 0,5 mm corrisponde ad un valore reale compreso fra 0,5 e 0,7.
Il tubo radiogeno di marca Siemens offerto dalla Società ricorrente garantirebbe la corrispondenza fra valore nominale e valore reale e sarebbe, quindi addirittura migliorativo rispetto a quello richiesto dal capitolato speciale.
3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, sviamento.
Anche i rilievi tecnici formulati dai funzionari della stazione appaltante con riguardo alla incompletezza degli elaborati costituenti il progetto definitivo per le risistemazione dei locali destinati ad ospitare l’impianto radiologico fornito sarebbero errati.
Infatti, il capitolato di gara prevedeva che il progetto definitivo dovesse essere predisposto dopo l’intervenuta aggiudicazione e non già in sede di offerta. E, nonostante ciò, la ALFA. Corporation ha allegato all’offerta un capitolato che indicava dettagliatamente tutte le lavorazioni da eseguire corredato di tutte le relazione e le planimetrie necessarie.
Si è costituita l’Azienda Ospedaliera della provincia di Lodi per resistere al ricorso.
All’udienza pubblica del 25 giugno 2009, sentiti gli avvocati delle parti come da separato verbale, relatore Dr. Raffaello Gisondi, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Occorre in primo luogo esaminare l’eccezione di improcedibilità del ricorso formulata dall’Amministrazione in ragione del fatto che essa, dopo la dichiarazione di diserzione della gara a cui ha partecipato anche la ALFA Corporation, avrebbe indetto un nuovo incanto i cui esiti non sarebbero stati oggetto di impugnazione da parte della Società ricorrente.
L’eccezione è infondata.
Come ha di recente avuto modo di osservare il Consiglio di Stato “nei giudizi aventi ad oggetto la responsabilità della Pubblica amministrazione per danni derivanti da atti illegittimi da essa adottati, la mancata impugnazione da parte dell’interessato di provvedimenti sopravvenuti, ostativi alla reintegrazione in forma specifica, non costituisce in astratto un dato preclusivo alla proposizione dell’istanza risarcitoria, sia per conseguire il risarcimento del danno da lesione dell’interesse negativo (consistente nelle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla procedura di gara), sia per ottenere il risarcimento per perdita di chances (intesa quale possibilità di presentare l’offerta e di conseguire l’aggiudicazione)” (Cons. Stato, V, 29/05/2009 n. 3066).
Il Collegio condivide tale assunto, precisando che esso non smentisce la (controversa) regola della cd pregiudizialità la quale opera nel caso di mancata impugnazione dell’atto direttamente lesivo dell’interesse azionato dal ricorrente; atto che, nella specie, è stato tempestivamente gravato da ricorso.
Nel merito il ricorso è in parte inammissibile, in altra infondato.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente con il primo motivo, la dimensione minima del tubo radiogeno (che non avrebbe dovuto superare i 0,5 mm.) non rappresentava una caratteristica valutabile dalla commissione di gara ai fini della attribuzione del punteggio, ma costituiva, invece, un “requisito di base” la cui mancanza, ai sensi del disciplinare di gara, comportava l’esclusione.
Chiarito ciò la censura che la ALFA rivolge alla sopra menzionata previsione tecnica della lex specialis con il secondo motivo di ricorso (impossibilità di offrire apparecchiature dotate di un fuoco inferiore a 0,5 mm) avrebbe dovuto essere formulata attraverso una tempestiva impugnazione del bando di gara.
Invero, secondo un orientamento ormai consolidato del Consiglio di Stato, l’onere di una immediata impugnazione del bando di gara sussiste non solo in presenza di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l’ammissione alla stessa, ma anche di previsioni che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale (Cons. Stato, V, 25/05/2009 n. 3217).
Nel caso di specie, anche a non voler considerare che il ricorso non contiene un’espressa impugnativa del bando, appare comunque dirimente la considerazione secondo cui l’affermata insussistenza di apparecchiature dotate delle caratteristiche tecniche previste dalla lex specialis impediva – secondo la prospettazione della ricorrente – di formulare un’offerta appropriata che già a priori potesse avere una qualche speranza di superare il vaglio preliminare della Commissione.
Sotto questo profilo il ricorso deve essere, quindi, dichiarato inammissibile. E ciò esime il Collegio dal prendere in considerazione la richiesta istruttoria avanzata dalla ALFA in ordine alla congruità tecnica della contestata previsione della lex specialis.
Inammissibile è anche il terzo motivo di ricorso che riguarda la completezza del progetto di ristrutturazione dei locali destinati ad ospitare l’impianto.
Infatti, la mancanza delle caratteristiche tecniche prescritte dal bando è motivazione di per sé sufficiente a sorreggere l’esclusione dalla gara della ricorrente.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge il primo motivo di ricorso e dichiara inammissibili il secondo ed il terzo. Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 2.500 oltre IVA e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Dario Simeoli, Referendario
Raffaello Gisondi, Referendario, Estensore
 
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it