Poichè nella fatti-specie in esame non si pone un problema di violazione del princi-pio di segretezza delle offerte e/o di par condicio tra i concorrenti oppure di necessaria contestualità del giudizio comparativo, in quanto il criterio di aggiudicazione previsto per la gara in esame (massimo ribasso sull’importo a base di gara) è automatico, ogget-tivo e di natura vincolata e non comporta alcuna valutazione di-screzionale delle offerte come nel caso del criterio di aggiudica-zione dell’offerta economicamente vantaggiosa, e considerato che la Compagnia di Assicurazioni S.p.A. aveva precisato che la cauzione provvisoria, rilasciata da un’impresa partecipatane , era sicuramente falsa, bisogna dedurre che la polizza fideiussoria esibita , essendo stata disconosciuta dalla predetta Compagnia di Assicurazione, non poteva avere alcun valore giuridico (a prescindere dalla circostanza se su tale vicenda era stato instaurato un processo dinanzi all’Autorità Giudiziaria penale) e perciò doveva ritenersi che l’offerta della predetta impresa fosse sprovvista di cauzione provvisoria _ al riguardo va pure evidenziato che risulta irrilevante la denunciata circostanza che per tali fatti non è stato attivato alcun procedimento penale, in quanto nel presente giudizio non è stata contestata da alcuna delle parti costituite la falsità della cauzione promissoria_ l’obbligo ex art. 30, comma 1, L. n. 109/1994 (ora articolo 74 del codice dei contratti ) di prestare una valida cauzione provvisoria risponde ad un interesse sostanziale dell’Amministrazione in quanto “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”, sicchè il suo inadempimento comporta l’esclusione dalla gara; _mentre consentire dopo il termine perentorio di presentazione delle offerte la prestazione di un’altra cauzione provvisoria viola il principio della par condicio tra i concorrenti di una gara di appalto (infatti, l’Amministrazione committente, salvo diversa disposizione della lex specialis, può consentire solo la regolarizzazione, il completamento o chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, ma non l’integrale sostituzione di un documento essenziale)
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 385 del 9 luglio 2008 emessa dal Tar Basilicata, Potenza
< Si prescinde dall’inammissibilità del ricorso in epigrafe per la mancata impugnazione del successivo provvedimento di aggiudi-cazione definitiva Determinazione Dirigente Settore Appalti Ac-quedotto ************* n. 96 del 3.5.2006 in favore ATI con mandataria l’impresa *********, tenuto conto della palese in-fondatezza del ricorso principale e dei due atti di motivi aggiunti proposti dall’ATI ricorrente, per le seguenti ragioni:
1) la Com-missione giudicatrice, in caso di mancata emanazione del provve-dimento di aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento e su impulso di quest’ultimo (al riguardo si osserva che, poiché il procedimento di evidenza pubblica non si era ancora concluso, la nota Responsabile del procedimento prot. 6364 del 15.12.2004 non può essere qualificata come un’integrazione po-stuma di un provvedimento conclusivo di procedimento ammini-strativo), può riconvocarsi per rivalutare la sussistenza dei requisi-ti di ammissione alla gara delle imprese partecipanti;
2) nella fatti-specie in esame non si pone un problema di violazione del princi-pio di segretezza delle offerte e/o di par condicio tra i concorrenti oppure di necessaria contestualità del giudizio comparativo, in quanto il criterio di aggiudicazione previsto per la gara in esame (massimo ribasso sull’importo a base di gara) è automatico, ogget-tivo e di natura vincolata e non comporta alcuna valutazione di-screzionale delle offerte come nel caso del criterio di aggiudica-zione dell’offerta economicamente vantaggiosa (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 661 del 3.2.2000; C.d.S. Sez. V Sent. n. 340 del 21.1.2002; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 5925 del 7.10.2003);
3) prima della conclusione di un procedimento di evidenza pubblica (sopratutto nel caso di esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994) la stazione appaltante può sempre verificare se altre offerte, diverse da quelle previste dall’art. 10, comma 1 quater L. n. 109/1994, andavano escluse dalla gara; 4
4) la Compagnia ZETA Assicurazioni S.p.A. con note inviate all’Amministrazione resistente in data 10 e 14.12.2004 aveva precisato che la cauzione provvisoria, rilasciata all’impresa DELTA Ingegneria S.r.l. da un Agente di Potenza della Compagnia ZETA Assicurazioni S.p.A., era sicuramente falsa, in quanto tale Compagnia di Assicurazioni non era dotata di “stampato per le polizze fideiussorie” ed il nome dell’Agente, che aveva rilasciato la cauzione provvisoria, non figurava nell’elenco degli Agenti di tale Compagnia di assicurazioni; pertanto, la polizza fideiussoria esibita dall’impresa DELTA Ingegneria S.r.l., essendo stata disconosciuta dalla predetta Compagnia di Assicurazione, non poteva avere alcun valore giuridico (a prescindere dalla circostanza se su tale vicenda era stato instaurato un processo dinanzi all’Autorità Giudiziaria penale) e perciò doveva ritenersi che l’offerta della predetta impresa DELTA fosse sprovvista di cauzione provvisoria; al riguardo va pure evidenziato che risulta irrilevante la denunciata circostanza che per tali fatti non è stato attivato alcun procedimento penale, in quanto nel presente giudizio non è stata contestata da alcuna delle parti costituite la falsità della cauzione promissoria, rilasciata alla DELTA S.r.l.;
5) l’obbligo ex art. 30, comma 1, L. n. 109/1994 di prestare una valida cauzione provvisoria risponde ad un interesse sostanziale dell’Amministrazione (ai sensi del citato art. 30, comma 1, L. n. 109/1994 la cauzione provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”), sicchè il suo inadempimento comporta l’esclusione dalla gara;
6) mentre consentire dopo il termine perentorio di presentazione delle offerte la prestazione di un’altra cauzione provvisoria viola il principio della par condicio tra i concorrenti di una gara di appalto (infatti, l’Amministrazione committente, salvo diversa disposizione della lex specialis, può consentire solo la regolarizzazione, il completamento o chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, ma non l’integrale sostituzione di un documento essenziale);
7) gli atti ed i provvedimenti impugnati risultano sufficientemente motivati;
8) non può ritenersi incongruo il termine di 7 giorni, tra la comunicazione di avvio del procedimento di eventuale annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A. e l’ulteriore seduta pubblica della Commissione giudicatrice del 3.3.2005, in quanto tale termine consente la presentazione di memorie e documenti;
9) non possono essere messe sullo stesso piano la fattispecie dell’assenza della cauzione provvisoria e la fattispecie della dichiarazione sostitutiva, attestante il possesso dei requisiti di ammissione, sottoscritta soltanto alla fine del primo foglio, con apposizione delle sigle e del timbro sui bordi di congiunzione spillati tra il retro del primo foglio ed il fronte del secondo foglio, tra il retro del secondo foglio ed il fronte del terzo foglio e tra il retro del terzo foglio ed il fronte del quarto foglio, consistente nella fotocopia del documento di riconoscimento;
10) la presentazione di una lista delle categorie dei lavori e delle forniture non conforme a quella prescritta dalla lex specialis di gara comporta l’incoerenza dell’offerta economica formulata con l’appalto pubblico da affidare, incoerenza che non può non essere sanzionata con l’esclusione dalla gara; al riguardo va pure evidenziato che l’ATI ricorrente non ha contestato entro il termine decadenziale ex art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971 che vi erano anche altri concorrenti, oltre alla Demoter S.r.l., che avevano allegato all’offerta una lista delle categorie dei lavori e delle forniture non conforme a quella prescritta dalla lex specialis di gara, per cui tale circostanza non più ora essere acclarata da questo Tribunale mediante l’emanazione di apposita Ordinanza Istruttoria.>
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 385 del 9 luglio 2008 emessa dal Tar Basilicata Potenza
N. 00385/2008 REG.SEN.
N. 00080/2005 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 80 del 2005, proposto dalla ALFA S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., dalla ALFABIS S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., e dalla ALFATER S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di partecipanti alla costituenda ATI con mandataria la ALFA S.r.l. e mandanti la ALFABIS S.p.A. e la ALFATER S.r.l., tutte rappresentate e difese dall’Avv. ***************, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via Giovanni ***** n. 52 presso la Prof.ssa Bonifati Serio Rossella;
contro
l’Acquedotto *************, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. ****************, come da mandato a margine della memoria di costituzione ed in virtù della Del. Consiglio di Amministrazione del 15.2.2005, con domicilio eletto in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;
il Comune di Venosa, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;
nei confronti di
la BETA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., la BETABIS S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., e la BETATER S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di partecipanti alla costituenda ATI con mandataria la BETA S.p.A. e mandanti la BETABIS S.r.l. e la BETATER S.r.l., tutte rappresentate e difese dagli **********************, ****************** e ***************, come da mandato in calce all’atto di costituzione, con domicilio eletto in Potenza Via F. Baracca n. 16;
la GAMMA S.r.l., in persona del legale rappresen-tante p.t., non costituita in giudizio;
la DELTA Ingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del primo atto di aggiudicazione provvisoria per l’affidamento dei lavori di razionalizzazione e potenziamento del sistema fognario ed adeguamento dell’impianto di depurazione del Comune di Venosa, emanato dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 16.12.2004 in favore della controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A.;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione dell’Acquedotto ************* e dell’ATI con mandataria la BETA S.p.A.;
Visto il primo atto di motivi aggiunti, con il quale l’ATI ricorrente ha impugnato: 1) la Determinazione Dirigente Settore Appalti Ac-quedotto ************* n. 234 del 22.12.2004, con la quale è stato emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A.; 2) il secondo atto di aggiudicazione provvisoria, emanato dalla Com-missione giudicatrice nella seduta del 3.3.2005 sempre in favore della controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A.;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, con il quale l’ATI ricor-rente ha impugnato la Determinazione Dirigente Settore Appalti Acquedotto ************* n. 118 del 23.3.2005, con la quale è stato confermato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A.;
Visto il ricorso incidentale, proposto dall’ATI con mandataria la BETA S.p.A. “esclusivamente per la denegata ipotesi in cui do-vesse trovare accoglimento il ricorso principale”, con il quale è stato chiesto l’annullamento di tutti gli atti di gara, in quanto la Commissione giudicatrice aveva violato l’art. 10, comma 1 quater, L. n. 1089/1994, procedendo al sorteggio del 10% degli offerenti per la verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara dopo l’apertura delle buste, contenenti le offerte economiche;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19/06/2008 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
-Nella seduta del 29.9.2004 il Consiglio di Amministrazione dell’Acquedotto ************* decideva di indire un pubblico in-canto per l’affidamento dei lavori di razionalizzazione e poten-ziamento del sistema fognario ed adeguamento dell’impianto di depurazione del Comune di Venosa ed approvava il relativo bando di gara; tale bando di gara (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 21.10.2004, nell’Albo dell’Acquedotto *************, nell’Albo Pretorio del Comune di Venosa, sul sito internet della Regione Basilicata e dell’Acquedotto ************* e per estratto sui quotidiani Sole 24 Ore, Italia Oggi, La Gazzetta del Mezzogiorno e La Nuova Ba-silicata), per quel che interessa aa fini della decisione della con-troversia in esame, prevedeva: 1) l’importo a base d’asta di 5.087.889,08 €, oltre IVA, di cui: a) 4.935.250,43 € soggetti a ri-basso, suddivisi in 4.424.083,23 € relativi alla Categoria prevalen-te OG6, classifica V^, e 663.805,85 € relativi alla Categoria scor-porabile e subappaltabile OS22, classifica III^; b) 152.638,65 € per oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso; 2) le offerte doveva-no essere presentate entro il termine perentorio delle ore 14,00 del 17.11.2004; 3) il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso sull’importo dei lavori a base di gara, da formulare mediante ri-basso percentuale; 4) all’offerta doveva essere allegata la cauzione provvisoria ex art. 30, commi 1 e 2 bis, L. n. 109/1994 e art. 100 DPR n. 554/1999, per un importo di 101.757,78 €, pari al 2% dell’importo dei lavori a base di gara, che poteva essere prestata mediante versamento in contanti, fideiussione bancaria o polizza assicurativa cauzionale; 5) le offerte dovevano essere confezionate in un plico debitamente sigillato e controfirmato sui lembi di chiu-sura, contenente due buste, anch’esse debitamente sigillate e con-trofirmate sui lembi di chiusura, di cui una doveva contener la do-cumentazione amministrativa e l’altra doveva contenere l’offerta economica; 6) ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 si sarebbe proceduto all’esclusione automatica delle offerte anomale;
-entro il predetto termine perentorio delle ore 14,00 del 17.11.2004 presentavano l’offerta 81 imprese, tra cui l’ATI ricor-rente e la controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A.;
-nella prima seduta pubblica del 30.11.2004 la Commissione giu-dicatrice apriva le buste, contenenti la documentazione ammini-strativa, ed escludeva soltanto 2 concorrenti, mentre le altre 79 imprese venivano ammesse al prosieguo della gara (cfr. verbale n. 1 del 30.11.2004);
-nella seduta pubblica del 9.12.2004 la Commissione giudicatrice: 1) ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, L. n. 1089/1994 effettuava il sorteggio del 10% degli offerenti per la verificare la veridicità delle dichiarazioni sostitutive, allegate all’offerta, relative al pos-sesso dei requisiti di ammissione alla gara; 2) apriva le buste, con-tenenti le offerte economiche; 3) provvedeva a calcolare la soglia di anomalia secondo le modalità stabilite dall’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994, la quale veniva determinata nel 26,897%; 4) pertanto veniva dichiarata aggiudicataria in via provvisoria l’ATI ricorrente, che aveva offerto il ribasso del 26,894%, mentre la controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A. aveva for-mulato il ribasso del 26,878%;
-intanto, con riferimento ad un’altra gara di appalto, sempre indet-ta dall’Acquedotto *************, era emersa la falsità di una cauzione provvisoria, che risultava essere stata rilasciata da un Agente di Potenza della Compagnia ZETA Assicurazioni S.p.A., la quale con note del 10.12.2004 e del 14.12.2004 (inviate all’Acquedotto *************) precisava che tale cauzione prov-visoria era sicuramente falsa, in quanto: 1) tale Compagnia di As-sicurazioni non era dotata di “stampato per le polizze fideiusso-rie”; 2) il nome dell’Agente, che aveva rilasciato la cauzione provvisoria, non figurava nell’elenco degli Agenti di Tale Compa-gnia di assicurazioni;
-pertanto, la stazione appaltante decideva di verificare se anche nella procedura di evidenza pubblica in esame vi erano concorren-ti, che avevano presentato una cauzione provvisoria, rilasciata dal predetto sedicente Agente di Potenza della Compagnia ZETA Assicurazioni S.p.A. (cfr. nota prot. n. 6364 del 15.12.2004), e da tale controllo emergeva che una delle imprese, partecipanti alla gara in commento, precisamente la DELTA Ingegneria S.r.l., a-veva allegato all’offerta una rilasciata dal suddetto Agente di Po-tenza della Compagnia ZETA Assicurazioni S.p.A.; perciò, l’Acquedotto ************* comunicava all’ATI ricorrente che la Commissione giudicatrice si sarebbe riunita nuovamente il 16.12.2004;
-nella seduta pubblica del 16.12.2004, alla presenza del rappresen-tante della mandataria ALFA S.r.l. ******************, la Commissione giudicatrice: 1) escludeva dalla gara l’impresa DELTA Ingegneria S.r.l., in quanto aveva presentato una cauzione provvisoria, rilevatasi falsa; 2) ricalcolava la soglia di anomalia, che veniva rideterminata nel 26,889%; 3) veniva dichiarata aggiu-dicataria in via provvisoria la controinteressata ATI con mandata-ria la BETA S.p.A., che con il ribasso del 26,878% aveva formu-lato il miglior ribasso percentuale inferiore alla predetta soglia di anomalia del 26,889%, mentre l’ATI ricorrente, avendo offerto il ribasso del 26,894%, ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 veniva esclusa automaticamente dalla gara;
-con istanza del 10.1.2005 l’ATI ricorrente chiedeva l’accesso agli atti di gara; con nota del 23.1.2005 l’Acquedotto ****** inviava all’ATI ricorrente la copia dei documenti richiesti;
-tale atto di aggiudicazione provvisoria veniva impugnato con il ricorso principale (notificato il 12.2.2005), deducendo: 1) l’incompetenza della Commissione giudicatrice ad emanare l’annullamento del precedente atto di aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI ricorrente; 2) la violazione del principio di con-tinuità dei procedimenti di evidenza pubblica e/o dell’intangibilità delle precedenti fasi della gara in esame; 3) la violazione del prin-cipio di segretezza delle offerte; 4) la violazione dell’art. 10, comma 1 quater, L. n. 109/1994, in quanto l’impresa DELTA In-gegneria S.r.l., non essendo stata sorteggiata e non essendosi clas-sificatasi al primo o al secondo posto, non poteva più essere esclu-sa dalla gara in commento; 5) comunque, prima di procedere all’esclusione della DELTA Ingegneria S.r.l., la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto consentire la presentazione di un’altra cauzione provvisoria o chiedere chiarimenti a tale impresa; 6) l’atto impugnato era carente di motivazione e contraddittorio;
-con Determinazione n. 234 del 22.12.2004 il Dirigente del Setto-re Appalti dell’Acquedotto ************* emanava il provvedi-mento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressa-ta ATI con mandataria la BETA S.p.A.;
-con istanza del 23.2.2005 la concorrente ATI con mandataria l’impresa*********. chiedeva che fossero escluse dalla gara anche: 1) l’impresa **************, che aveva allegato all’offerta una lista delle categorie dei lavori e delle forniture non conforme a quella prescritta dalla lex specialis di gara; 2) e l’ATI con manda-taria l’impresa ************************ (e mandante la Genera Work S.r.l.), perché non aveva sottoscritto la dichiarazione sosti-tutiva, , attestante il possesso dei requisiti di ammissione;
-con distinte note del 24.2.2005 l’Acquedotto ************* co-municava anche all’ATI ricorrente ed alla controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A. l’avvio del procedimento, attivato in data 23.2.2005 dalla predetta C. S.r.l.; con note distinte dell’1.3.2005 la stazione appaltante avvisava anche l’ATI ricor-rente e la controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A. che in data 3.3.2005 la Commissione giudicatrice si sarebbe riuni-ta in seduta pubblica, per esaminare la suddetta istanza della Ca-staldo S.r.l.;
-nella seduta pubblica del 3.3.2005 la Commissione giudicatrice: 1) escludeva dalla gara l’impresa **************, perché aveva al-legato all’offerta una lista delle categorie dei lavori e delle fornitu-re non conforme a quella prescritta dalla lex specialis di gara; 2) confermava l’ammissione alla gara dell’ATI con mandataria l’impresa ************************, ritenendo valida la dichiarazione sostitutiva, attestante il possesso dei requisiti di ammissione, com-posta di 4 fogli (ma il 4° foglio consisteva nella fotocopia del do-cumento di riconoscimento), sebbene non era stata sottoscritta in calce, era stata firmata alla fine del primo foglio e sui bordi di congiunzione spillati degli altri tre fogli (cioè tra il retro del foglio 1 ed il fronte del foglio 2 e così via); 3) ricalcolava nuovamente la soglia di anomalia, che veniva rideterminata nel 26,885%; 3) ve-niva nuovamente dichiarata aggiudicataria in via provvisoria la controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A., che con il ribasso del 26,878% aveva formulato il miglior ribasso percentua-le inferiore alla predetta soglia di anomalia del 26,889%, mentre l’ATI ricorrente, avendo offerto il ribasso del 26,894%, ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 veniva nuovamente e-sclusa automaticamente dalla gara;
-sia la predetta **********************************************-dotto ************* n. 234 del 22.12.2004 che il secondo atto di aggiudicazione provvisoria del 3.3.2005 in favore della controin-teressata ATI con mandataria la BETA S.p.A. sono stati impugna-ti con il primo atto di motivi aggiunti (notificato l’1.4.2005), de-ducendo, oltre ai motivi già indicati nel ricorso principale, esten-sibili anche alla decisione della Commissione giudicatrice di e-scludere l’impresa ************** (la quale però non veniva conte-stata nel merito dall’ATI ricorrente): 1) la violazione della norma-tiva in materia di partecipazione al procedimento amministrativo, in quanto non era stato concesso un termine congruo, per la pre-sentazione di memorie e/o documenti; 2) la contraddittorietà di comportamento, in quanto la Commissione giudicatrice aveva e-scluso la DELTA S.r.l., mentre aveva ritenuto valida la dichiara-zione sostitutiva, attestante il possesso dei requisiti di ammissione, presentata dall’ATI con mandataria l’impresa ************************;
-intanto, con Determinazione n. 118 del 23.3.2005 il Dirigente del Settore Appalti dell’Acquedotto ************* confermava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della con-trointeressata ATI con mandataria la BETA S.p.A.;
-quest’ultima **********************************************-dotto ************* n. 118 del 23.3.2005 è stata impugnata con il secondo atto di motivi aggiunti (notificato il 24.5.2005), deducen-do gli stessi motivi, già articolati nel ricorso principale e nel primo atto di motivi aggiunti, precisando che la decisione di escludere l’impresa ************** era “un pignolo formalismo”, poiché la Commissione giudicatrice non aveva specificato le categorie di lavori e forniture mancanti nella lista, presentata dalla predetta Demoter S.r.l.;
-si sono costituiti in giudizio: l’Acquedotto *************, soste-nendo l’infondatezza del ricorso principale e dei due atti di motivi aggiunti; l’ATI con mandataria la BETA S.p.A., la quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso principale e dei due atti di mo-tivi aggiunti, ha anche proposto ricorso incidentale (notificato il 14.3.2005) “esclusivamente per la denegata ipotesi in cui dovesse trovare accoglimento il ricorso principale”, con il quale è stato chiesto l’annullamento di tutti gli atti di gara, in quanto la Com-missione giudicatrice aveva violato l’art. 10, comma 1 quater, L. n. 1089/1994, procedendo con riferimento al 10% degli offerenti sorteggiati alla verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara dopo l’apertura delle buste, contenenti le offerte econo-miche;
-con Ordinanza n. 156 del 4.5.2005 questo Tribunale ha respinto l’istanza di provvedimento cautelare;
-al riguardo va pure segnalato che la predetta Determinazione Di-rigente Settore Appalti Acquedotto ************* n. 118 del 23.3.2005 è stata impugnata dinanzi a questo TAR con Ric. n. 178/2005 anche dalla concorrente ATI con mandataria l’impresa *********; con Ordinanza n. 158 del 18.5.2005 questo Tribu-nale respingeva l’istanza di provvedimento cautelare, ma tale Or-dinanza veniva riformata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con Ordinanza n. 4248 del 27.9.2005 (in quanto con riferimento alla dichiarazione sostitutiva, attestante il possesso dei requisiti di ammissione, presentata dalla concorrente ATI con mandataria l’impresa ************************, la quale era stata sottoscritta sol-tanto alla fine del primo foglio, “le sigle ed il timbro di chiusura”, apposti sui bordi di congiunzione spillati tra il retro del primo fo-glio ed il fronte del secondo foglio, tra il retro del secondo foglio ed il fronte del terzo foglio e tra il retro del terzo foglio ed il fronte del quarto foglio, consistente nella fotocopia del documento di ri-conoscimento, non potevano ritenersi equivalenti alla sottoscri-zione, per cui veniva ritenuta illegittima la mancata esclusione della suddetta ATI con mandataria l’impresa ************************); conseguentemente: con ************** n. 96 del 3.5.2006 il Dirigente del Settore Appalti dell’Acquedotto ************* emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in commento in favore della citata ATI con mandata-ria l’impresa *********; in data 16.5.2006 veniva stipulato il contratto d’appalto tra l’Acquedotto ************* e la concorren-te ATI con mandataria l’impresa *********; tali lavori erano in corso di ultimazione alla data del 27.5.2008 (cfr. nota Respon-sabile del procedimento del 27.5.2008, depositata il 29.5.2008 dall’Acquedotto *************);
-con memorie del 29.5.2008 e del 9.6.2008 l’ATI ricorrente ha chiesto a questo Tribunale che accertasse mediante idonea attività istruttoria se: 1) per la falsa cauzione provvisoria, rilasciata alla DELTA S.r.l., fosse stato attivato un processo penale; 2) anche altri concorrenti, oltre alla Demoter S.r.l., avessero allegato all’offerta una lista delle categorie dei lavori e delle forniture non conforme a quella prescritta dalla lex specialis di gara;
-con memoria del 9.6.2008 l’Acquedotto *************, oltre ad insistere per l’infondatezza del ricorso, ha anche eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della suc-cessiva aggiudicazione dell’appalto in commento in favore della ATI con mandataria l’impresa **********
All’Udienza Pubblica del 19.6.2008 il ricorso passava in decisione.
DIRITTO
Si prescinde dall’inammissibilità del ricorso in epigrafe per la mancata impugnazione del successivo provvedimento di aggiudi-cazione definitiva Determinazione Dirigente Settore Appalti Ac-quedotto ************* n. 96 del 3.5.2006 in favore ATI con mandataria l’impresa *********, tenuto conto della palese in-fondatezza del ricorso principale e dei due atti di motivi aggiunti proposti dall’ATI ricorrente, per le seguenti ragioni: 1) la Com-missione giudicatrice, in caso di mancata emanazione del provve-dimento di aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento e su impulso di quest’ultimo (al riguardo si osserva che, poiché il procedimento di evidenza pubblica non si era ancora concluso, la nota Responsabile del procedimento prot. 6364 del 15.12.2004 non può essere qualificata come un’integrazione po-stuma di un provvedimento conclusivo di procedimento ammini-strativo), può riconvocarsi per rivalutare la sussistenza dei requisi-ti di ammissione alla gara delle imprese partecipanti; 2) nella fatti-specie in esame non si pone un problema di violazione del princi-pio di segretezza delle offerte e/o di par condicio tra i concorrenti oppure di necessaria contestualità del giudizio comparativo, in quanto il criterio di aggiudicazione previsto per la gara in esame (massimo ribasso sull’importo a base di gara) è automatico, ogget-tivo e di natura vincolata e non comporta alcuna valutazione di-screzionale delle offerte come nel caso del criterio di aggiudica-zione dell’offerta economicamente vantaggiosa (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 661 del 3.2.2000; C.d.S. Sez. V Sent. n. 340 del 21.1.2002; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 5925 del 7.10.2003); 3) prima della conclusione di un procedimento di evidenza pubblica (sopratutto nel caso di esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994) la stazione appaltante può sempre verificare se altre offerte, diverse da quelle previste dall’art. 10, comma 1 quater L. n. 109/1994, andavano escluse dalla gara; 4) la Compagnia ZETA Assicurazioni S.p.A. con note inviate all’Amministrazione resistente in data 10 e 14.12.2004 aveva precisato che la cauzione provvisoria, rilasciata all’impresa DELTA Ingegneria S.r.l. da un Agente di Potenza della Compagnia ZETA Assicurazioni S.p.A., era sicuramente falsa, in quanto tale Compagnia di Assicurazioni non era dotata di “stampato per le polizze fideiussorie” ed il nome dell’Agente, che aveva rilasciato la cauzione provvisoria, non figurava nell’elenco degli Agenti di tale Compagnia di assicurazioni; pertanto, la polizza fideiussoria esibita dall’impresa DELTA Ingegneria S.r.l., essendo stata disconosciuta dalla predetta Compagnia di Assicurazione, non poteva avere alcun valore giuridico (a prescindere dalla circostanza se su tale vicenda era stato instaurato un processo dinanzi all’Autorità Giudiziaria penale) e perciò doveva ritenersi che l’offerta della predetta impresa DELTA fosse sprovvista di cauzione provvisoria; al riguardo va pure evidenziato che risulta irrilevante la denunciata circostanza che per tali fatti non è stato attivato alcun procedimento penale, in quanto nel presente giudizio non è stata contestata da alcuna delle parti costituite la falsità della cauzione promissoria, rilasciata alla DELTA S.r.l.; 5) l’obbligo ex art. 30, comma 1, L. n. 109/1994 di prestare una valida cauzione provvisoria risponde ad un interesse sostanziale dell’Amministrazione (ai sensi del citato art. 30, comma 1, L. n. 109/1994 la cauzione provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”), sicchè il suo inadempimento comporta l’esclusione dalla gara; 6) mentre consentire dopo il termine perentorio di presentazione delle offerte la prestazione di un’altra cauzione provvisoria viola il principio della par condicio tra i concorrenti di una gara di appalto (infatti, l’Amministrazione committente, salvo diversa disposizione della lex specialis, può consentire solo la regolarizzazione, il completamento o chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, ma non l’integrale sostituzione di un documento essenziale); 7) gli atti ed i provvedimenti impugnati risultano sufficientemente motivati; 8) non può ritenersi incongruo il termine di 7 giorni, tra la comunicazione di avvio del procedimento di eventuale annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata ATI con mandataria la BETA S.p.A. e l’ulteriore seduta pubblica della Commissione giudicatrice del 3.3.2005, in quanto tale termine consente la presentazione di memorie e documenti; 9) non possono essere messe sullo stesso piano la fattispecie dell’assenza della cauzione provvisoria e la fattispecie della dichiarazione sostitutiva, attestante il possesso dei requisiti di ammissione, sottoscritta soltanto alla fine del primo foglio, con apposizione delle sigle e del timbro sui bordi di congiunzione spillati tra il retro del primo foglio ed il fronte del secondo foglio, tra il retro del secondo foglio ed il fronte del terzo foglio e tra il retro del terzo foglio ed il fronte del quarto foglio, consistente nella fotocopia del documento di riconoscimento; 10) la presentazione di una lista delle categorie dei lavori e delle forniture non conforme a quella prescritta dalla lex specialis di gara comporta l’incoerenza dell’offerta economica formulata con l’appalto pubblico da affidare, incoerenza che non può non essere sanzionata con l’esclusione dalla gara; al riguardo va pure evidenziato che l’ATI ricorrente non ha contestato entro il termine decadenziale ex art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971 che vi erano anche altri concorrenti, oltre alla Demoter S.r.l., che avevano allegato all’offerta una lista delle categorie dei lavori e delle forniture non conforme a quella prescritta dalla lex specialis di gara, per cui tale circostanza non più ora essere acclarata da questo Tribunale mediante l’emanazione di apposita Ordinanza Istruttoria.
A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso principale e dei due atti di motivi aggiunti. Poiché il ricorso incidentale viene pro-posto per neutralizzare gli effetti dell’eventuale accoglimento del ricorso principale, attesa la sua natura accessoria, essendo risultato infondato il ricorso principale, va dichiarato improcedibile per so-pravvenuta carenza di interesse.
Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C. il Consorzio ricorren-te va condannato al pagamento delle spese di lite, liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata così decide:
1) respinge il ricorso principale ed i due atti di motivi aggiunti;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna l’ATI ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che vengono liquidate in: complessivi 1.500,00 €, oltre IVA e CPA, a favore dell’Acquedotto *************; complessivi 1.500,00 €, oltre IVA e CPA, a favore della controinteressata ATI con mandataria l’impresa BETA S.p.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 19/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:
***************, Presidente
*******************, Consigliere
Pasquale Mastrantuono, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/07/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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