Codice dei contratti pubblici e sicurezza sul lavoro: il ruolo delle società di progetto

Come se avessero atteso il segnale di entrare in scena, ecco spuntare da ogni parte i meravigliosi funghi; ecco il popolo misterioso, magnifico dei funghi, rosa, rossi, azzurri, viola-malva, verdi, gialli, violetti, grigio-scuro. grigio-chiaro, bianco- puro, bianco-crema. I funghi splendidi e attraenti: preziosi come calici, mortiferi come coppe avvelenate. (Marcel Roland)
 
La nostra visione del mondo è come il micelio del fungo, che si espande nel terreno alla ricerca di nutrimento. Anche se non visibile, è la base di un progetto ambizioso che tenteremo di affrontare in questa sede. Come i funghi che escono all’improvviso dopo una pioggia d’autunno, durante un’ispezione nel settore edile, dentro un cantiere pubblico temporaneo e mobile, ti trovi davanti a una situazione complessa: come conciliare le norme codicistiche con quelle sulla sicurezza sul lavoro davanti ad una società di scopo senza dipendenti? La questione non è di facile soluzione e ti chiedi se la società di scopo, che è l’esecutrice (non affidataria in quanto non individuata nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente né subappaltatrice), non ha dipendenti, deve comunque redigere i documenti sulla sicurezza, come il DVR e il POS? Per approfondimenti sul nuovo diritto del lavoro, abbiamo organizzato il corso di formazione Corso di alta formazione in sicurezza sul lavoro – Analisi dei rischi, appalti privati e pubblici e tecniche ispettive INL

(a cura della Dott.ssa Francesca Levato, ispettore del lavoro in servizio presso INL. Le presenti considerazioni sono di natura personale e non attengono a posizioni dell’amministrazione di provenienza).

1. Focus sulle società di progetto

Una società di scopo negli appalti pubblici è un’entità giuridica indipendente, come una società per azioni o a responsabilità limitata, anche in forma consortile, creata dall’aggiudicatario di un appalto, soprattutto in caso di finanza di progetto, per gestire l’esecuzione dei lavori o dei servizi previsti dal progetto. Prima, queste società, chiamate anche società di progetto, erano regolamentate dai tre commi dell’articolo 184 del D.Lgs. 50/2016 con la conseguente applicazione del DPR 207/10. Con l’entrata in vigore del D.Lgs. 36/2023, la normativa è cambiata, e sono stati aggiunti due nuovi commi all’articolo 194, invece dei tre dell’articolo 184.L’articolo 194 stabilisce che: il bando di gara per un affidamento in concessione nella forma della finanza di progetto prevede che l’aggiudicatario costituisca una società di scopo nella forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Questa struttura, detta anche Special Purpose Vehicle (SPV), separa i rischi e i flussi di cassa del progetto da quelli dei soci, garantendo che i lavori siano fatti da soggetti qualificati e offrendo una garanzia di stabilità in caso di problemi nei soci. Le SPV possono assumere diverse forme, come s.r.l., s.p.a. o società consortile. Nello specifico è il bando di gara richiede che l’aggiudicatario costituisca una società di scopo. Prima, invece, era solo una possibilità, non un obbligo per il concessionario. Il bando di gara indica anche l’importo minimo del capitale sociale della società. Se l’offerta viene presentata da più soggetti, si deve indicare la quota di partecipazione di ciascuno al capitale sociale, altrimenti si rischia l’esclusione. Lo scopo principale è quello di isolare il progetto, creare un “ring fence” finanziario che separa il progetto dai bilanci dei promotori, proteggendo il flusso di cassa generato dall’opera e garantendone l’utilizzo per gli scopi del progetto stesso. Si tratta poi di gestire la concessione: la società subentra nel rapporto di concessione con l’ente pubblico, diventando l’unico interlocutore e assumendosi la responsabilità dell’esecuzione dei lavori e servizi ed il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) prevede che la costituzione di una società di scopo sia obbligatoria per le concessioni con importi superiori a determinate soglie comunitarie.
Relativamente al suo funzionamento si deve affermare la sua autonomia. È una persona giuridica autonoma, che può essere anche costituita da più soggetti che hanno partecipato al bando di gara. La società di scopo entra nel rapporto di concessione senza che questa sostituzione sia considerata una cessione di contratto e non richiede alcuna approvazione amministrativa. I lavori e i servizi possono essere affidati ai soci, ma la responsabilità rimane in capo alla società di scopo, che si intende come se li realizzasse in proprio. Il ruolo dei soci è fondamentale, i soci originari infatti possono cedere le proprie quote, e il contratto di concessione deve disciplinare le modalità di cessione e sostituzione dei soci in caso di perdita dei requisiti di qualificazione. Ma la sua responsabilità è limitata. La società di scopo risponde in proprio per i debiti derivanti dal progetto. Tuttavia, in caso di versamento di un prezzo in corso d’opera da parte dell’ente concedente, i soci rimangono solidalmente responsabili per l’eventuale rimborso del contributo percepito, a meno che la società non fornisca garanzie bancarie o assicurative. I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte della società di scopo si intendono realizzati e prestati direttamente, anche nel caso in cui siano affidati dalle suddette società ai propri soci, originari o subentrati, purché questi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. In questa tornata di novella legislativa è stata introdotta la precisazione riguardo ai soci ai quali si fa riferimento, cioè quelli originari o subentranti. Inoltre, è stato eliminato il riferimento agli obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti esterni. La messa in funzione della società di scopo nei lavori pubblici comporta che la società di scopo, senza che ciò costituisca una cessione di contratto, subentri nel rapporto di concessione senza necessità di approvazione o autorizzazione amministrativa. Essa sostituisce in tutti i rapporti con l’ente concedente l’aggiudicatario, che mantiene la titolarità dei rapporti contrattuali. Quando nel rapporto subentra la società di scopo, essa diventa concessionaria e ciò avviene senza che sia necessaria l’autorizzazione o l’approvazione da parte dell’aggiudicatario. Precisiamo che il subentro non costituisce una cessione del contratto in quanto la società diventa concessionaria a titolo originario e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’amministrazione pubblica. La società di scopo ha una propria autonomia e un patrimonio separato che non può essere toccato dai debitori dei singoli soci. Questo punto è molto importante perché i rischi finanziari degli investitori ricadono interamente sulla società di scopo; quindi, questa assume la maggiore responsabilità nel gestire l’attività imprenditoriale. Essa si occupa anche di ottenere i finanziamenti da terzi e di organizzare e gestire l’attività economica. I due nuovi articoli introdotti dal nuovo codice stabiliscono che: il contratto di concessione deve anche indicare come sostituire i soci della società di scopo, se durante l’esecuzione del contratto questi perdono i requisiti necessari per essere soci. Il bando di gara per l’affidamento del contratto deve anche includere uno schema di convenzione da allegare ai documenti di gara. Il contratto di concessione deve anche indicare come sostituire i soci della società di scopo, se durante l’esecuzione del contratto questi perdono i requisiti necessari per essere soci. Il bando di gara per l’affidamento del contratto, in base ai due paragrafi precedenti, deve anche includere uno schema di convenzione da allegare ai documenti di gara.

2. Quale governance per le società di progetto? Legami tra aspetti giuridici e fiscali

Fondamentale è quanto stabilito negli atti costitutivi delle società di scopo che devono riportare alcuni elementi a fondamento della propria attività riporta. Di seguito si evidenziano i requisiti necessari su cui porre attenzione partendo cosi dalla definizione dell’oggetto: “il consorzio senza alcuna finalità di lucro, si propone principalmente di coordinare, gestire e svolgere le attività oggetto del contratto di appalto che verrà sottoscritto dal RTI composto da (…) per lo svolgimento dei servizi previsti nella gara indetta da (…). Si passa poi al contenuto ed allo scopo: il RTI composto da (…), pertanto, affiderà al consorzio lo svolgimento di tutte le attività previste dal contratto di appalto e conseguentemente (…) [le consorziate] rimborseranno pro quota al consorzio i costi sostenuti da quest’ultimo. Il consorzio, quindi, persegue lo scopo di far conseguire ai consorziati i vantaggi economici derivanti dall’organizzazione e dalla gestione in comune delle attività oggetto del contratto di appalto sopra indicato. Al fine di raggiungere gli scopi consortili, il consorzio si avvarrà di proprio personale. Pertanto, a mero titolo esemplificativo, il consorzio si prefigge di: a) gestire e coordinare l’esecuzione di tutte le prestazioni indicate nel contratto di appalto che verrà sottoscritto dal RTI, nonché le eventuali prestazioni e/o commesse supplementari che dovessero essere affidate nel corso dell’esecuzione del servizio; b) rappresentare le imprese consorziate nelle trattative per l’acquisizione di “forniture” o nella conclusione di accordi aventi ad oggetto il materiale da utilizzare per lo svolgimento delle attività oggetto del contratto di appalto; c) gestire, attraverso il proprio personale e procedere a tutti gli acquisti di materiale; d) sostenere direttamente tutti i costi relativi alla fornitura dei servizi oggetto del contratto di appalto, compresa l’assunzione di personale dipendente; e) addebitare pro quota in capo alle società consorziate tutti i costi sostenuti per l’espletamento dei servizi oggetto del contratto di appalto; f) predisporre idonei strumenti onde consentire efficaci e solleciti scambi di informazione tra i consorziati in merito all’esecuzione del contratto di appalto; g) svolgere tutte le attività che siano strettamente connesse a quelle precedentemente elencate che siano necessarie e/o utili alla realizzazione degli scopi predetti, avente per oggetto il perseguimento di tale finalità. Si arriva così all’ambito di applicazione stabilendo che il consorzio potrà inoltre compiere tutte le operazioni immobiliari, mobiliari e finanziarie, funzionalmente connesse con la realizzazione dello scopo sociale, ivi compresa, fra l’altro, la stipulazione con qualsiasi persona fisica o giuridica, società, Ente, nazionale od estero, di aperture di credito, anticipazioni bancarie, sconti, fidi bancari, mutui ed in genere ogni operazione di finanziamento ed assicurazione. Il consorzio potrà partecipare a società, istituti, associazioni ed organismi anche consortili, in qualsiasi forma costituiti, le cui finalità non siano in contrasto con gli scopi sociali previsti nello Statuto. Il consorzio potrà inoltre concedere avalli fidejussioni, ipoteche ed in genere garanzie a favore e nell’interesse degli associati, nonché esercitare qualsiasi attività, effettuare qualsiasi operazione e compiere ogni altro atto ritenuto dall’organo Amministrativo necessario e/o utile per il conseguimento dell’oggetto sociale. (…)”. È necessario precisare che la costituenda società consortile, partecipata dalle medesime società del RTI nelle stesse quote di ripartizione dell’appalto, opererà come unico centro di costi e subentra nella sola esecuzione del contratto. Nello specifico, la scelta di costituire una società consortile ha lo scopo di consolidare, nella sua realizzazione, i processi aggregativi tra le imprese partecipanti, rafforzandone il loro posizionamento sul mercato, specialmente per quanto concerne gli approvvigionamenti. La società consortile acquisterebbe direttamente dai fornitori (in nome proprio e per conto delle società consorziate) i beni e i servizi necessari per l’esecuzione del contratto di appalto, mentre le singole società consorziate manterrebbero i rapporti diretti con la stazione appaltante. Più in dettaglio: la società consortile sosterrebbe tutti i costi relativi all’esecuzione dell’opera aggiudicata alla RTI ed in particolare 1) i costi per il personale dipendente, 2) i costi per la fornitura dei materiali di pulizia, 3) i costi per il noleggio delle attrezzature e per l’acquisto delle immobilizzazioni materiali e infine, 4) i costi per il software e per i servizi di terzi, quali elaborazione paghe, servizi fiscali e servizi contabili, nonché per le spese generali. Tali costi verrebbero successivamente ribaltati pro quota alle società consorziate, in modo da chiudere il bilancio di esercizio della società consortile sempre in pareggio, cioè con reddito o perdita pari a zero, proprio per la sua natura mutualistica. Le società consorziate, da un lato, pagherebbero pro quota le fatture relative ai costi sostenuti dalla società consortile in nome proprio, ma per conto delle singole consorziate e, dall’altro lato, fatturerebbero sempre pro quota i corrispettivi dell’appalto direttamente alla stazione appaltante. la società consortile esecutrice dei lavori di aggiudicazione ha relazioni dirette solo con terzi e con le società consorziate, le quali mantengono i rapporti derivanti dall’originario contratto con la stazione appaltante nei cui confronti sono tenute ad emettere fatture per gli importi di propria spettanza. La società consortile deve, invece, emettere, per i costi sostenuti, fatture nei confronti delle singole imprese riunite in proporzione alle rispettive quote (cfr. risoluzione n. 106/E del 20 agosto 1998; risoluzione n. 460437 del 04 agosto 1987). In ordine alla configurazione di un rapporto di mandato nel rapporto che lega la società consortile con i consorziati (e quindi nel caso di specie la costituenda società consortile e le società della RTI), si fa presente che l’art. 1703 del codice civile stabilisce che “il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra”. L’art. 1705 del codice civile, nel disciplinare il mandato senza rappresentanza, prevede che “Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli che seguono”. Va, pertanto, evidenziato che, coerentemente alla definizione del mandato sopra riportata, è necessario che il mandatario agisca per conto del mandante e le attività dallo stesso poste in essere confluiscano nella sfera economico-patrimoniale del mandante. Nel caso in esame, pertanto, in relazione ai casi di ri-fatturazione a titolo di addebito delle spese sostenute, qualora la società consortile acquisti direttamente da fornitori terzi beni e servizi necessari per l’esecuzione del contratto di appalto aggiudicato alla RTI, gli stessi saranno riconducibili all’istituto del mandato senza rappresentanza, con la conseguente applicabilità, ai fini IVA, dell’articolo 3, terzo comma, ultimo periodo, del d.P.R. n. 633 del 1972, che qualifica come prestazione di servizi della stessa natura l’operazione posta in essere dal mandatario senza rappresentanza che rende o riceve servizi per conto del mandante. Tale norma produce l’effetto di equiparare i servizi resi o ricevuti dal mandatario a quelli da lui resi al mandante, omologandone la qualificazione oggettiva dell’operazione e il trattamento ai fini IVA, ma non anche in relazione all’aspetto soggettivo.

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3. Appalti, project company e sicurezza: un equilibrio possibile?

Ma come si comporta la costituenda consortile di scopo nell’ambito di applicazione del T.U. 81/08? In materia di salute e sicurezza sul lavoro, la Costituzione italiana (articoli 2, 32 e 41) tutela la persona umana nella sua salute fisica e mentale come un principio fondamentale. Questo serve per creare un ambiente di lavoro sicuro e adeguato. La giurisprudenza ha confermato che il diritto alla salute del lavoratore è un diritto a stare bene e a lavorare in un ambiente salubre anche quando si tratta di appalti pubblici. Indicare i costi per la sicurezza negli appalti aiuta a garantire che tutti i concorrenti siano trattati in modo equo e sicuro (Consiglio di Stato sez. III, 28.10.2022 n. 9312). L’appalto pubblico offre quindi un’occasione per raggiungere questo importante obiettivo. Il d.lgs. 81/2008 ha riordinato tutte le norme per la salute e la sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, in base all’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123. Questo decreto garantisce un insieme coerente di regole per tutelare i lavoratori in tutto il territorio nazionale, anche riguardo alle differenze di genere e di età, di provenienza e secondo le diverse tipologie contrattuali con cui le prestazioni dei lavoratori sono eseguite, e gli appalti pubblici devono tenerne conto quando predispongono i bandi di gara (art. 47 comma 4 del d.lgs. 36/20023).La stessa ANAC, nel 2008, dopo l’introduzione del d.lgs. 81/2008, ha affermato: “stiamo contribuendo a migliorare il livello di sicurezza negli appalti pubblici, come uno degli obiettivi strategici dell’Autorità”. Secondo il Codice civile, art. 2087, l’imprenditore deve prendere le misure necessarie per tutelare la salute e la dignità dei lavoratori, basandosi sul tipo di lavoro, sull’esperienza e sulla tecnologia disponibili: quindi la salute è un diritto primario e fondamentale. Questa norma permette di estendere l’obbligo dell’imprenditore in base alle caratteristiche specifiche dell’impresa e del servizio svolto. Il primo soggetto che deve assicurare la salute e la sicurezza nei posti di lavoro, evitando i rischi legati all’attività, è il datore di lavoro: lui è il capo del rapporto di lavoro, ha la responsabilità dell’organizzazione e può prendere decisioni e spendere denaro per il funzionamento dell’azienda. Il datore di lavoro deve quindi prestare attenzione alla prevenzione, all’informazione, alla formazione, al coinvolgimento dei lavoratori, e deve mettere in atto strumenti di controllo e sorveglianza. Deve adottare azioni, misure e interventi per evitare lesioni o malattie nel lavoro, e tali azioni rappresentano un onere della sicurezza. Gli oneri per la sicurezza rappresentano costi dell’azienda, che derivano da misure obbligatorie per legge, necessarie per gestire i rischi legati all’attività svolta e per adottare misure operative come indicate principalmente nel documento di valutazione dei rischi previsto dall’art. 29 del d.lgs. 81/2008. Questi costi includono la fornitura di dispositivi individuali di protezione, la sorveglianza sanitaria, la gestione delle emergenze, l’addestramento e l’informativa, nonché il servizio di prevenzione e protezione, in modo specifico per ogni impresa. Gli oneri di sicurezza aziendali fanno quindi parte dell’offerta economica, come elemento fondamentale che l’operatore presenta alla stazione appaltante come un costo variabile che deve essere sostenuto per eseguire l’appalto. Come sottolineato dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 20 febbraio 2024, n. 1677, indicare gli oneri per la sicurezza aziendale è necessario per garantire la protezione del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost.) e allo stesso modo indicare i costi della manodopera serve a tutelare il lavoro nel rispetto della giusta retribuzione di cui all’art. 36 Cost. Nelle società di scopo per appalti pubblici, la sicurezza sul lavoro è una responsabilità congiunta del committente e dell’appaltatore, come previsto dal D.Lgs. 81/08: il committente che deve verificare l’idoneità tecnico-professionale e promuovere la cooperazione tra le imprese, mentre l’appaltatore deve valutare i rischi, formare i dipendenti e cooperare con il committente. Nuovi requisiti come la patente a crediti e l’esclusione dalle gare in caso di gravi violazioni rafforzano il rispetto delle norme di sicurezza. Tutte le aziende, pubbliche e private, con almeno un lavoratore, sono soggette al D.Lgs. 81/08, che definisce gli obblighi in materia di salute e sicurezza, in primis la responsabilità del Committente (disciplinata ai sensi dell’Art. 26- norma generale e dell’art 90- norma speciale in caso di applicazione del TIT. IV per le lavorazioni di cui all’ALL XV D.Lgs. 81/08). Il committente è tenuto a verificare l’idoneità tecnico-professionale dell’impresa appaltatrice prima dell’affidamento dei lavori e deve promuovere la cooperazione e il coordinamento per l’eliminazione o la riduzione dei rischi da interferenze, anche mediante l’elaborazione di un documento unico di valutazione dei rischi (DUVRI) nel caso di lavori o servizi ricadenti nell’ambito di cui all’art 26 del T.U.81/08 ed in caso di ambito applicativo delle norme di cui al TIT IV del T.U. medesimo spetta al CSP-CSE il compito e la responsabilità delle operazioni di coordinamento da tradurre nel PSC (piano di sicurezza e coordinamento). La cooperazione e il coordinamento devono garantire la sicurezza sul luogo di lavoro ma spetta all’appaltatore valutare i rischi specifici legati alle proprie attività e adottare le necessarie misure di prevenzione e protezione: È obbligato altresì a informare e formare i propri lavoratori sui rischi e le misure di sicurezza, a garantire l’uso effettivo dei dispositivi di protezione individuale (DPI) e deve cooperare con il committente e le altre imprese per garantire la sicurezza sul lavoro. In vigore dal 1° ottobre 2024, ai sensi dell’art 27 del T.U. 81/08 alle imprese che operano in cantieri edili e di ingegneria civile (salvo alcune eccezioni, il possesso della SOA almeno in III categoria), è imposto di possedere una “patente a crediti” ma le consortili sono esentate come meglio decritto nelle FAQ INL n° 16 di ottobre 2024 .Non si dimentichi che il Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) prevede l’esclusione dalle gare per gravi infrazioni accertate in materia di sicurezza sul lavoro, ma anche in relazione a violazioni ambientali e sociali. In caso di mancato indennizzo da parte dell’INAIL, il committente risponde in solido con l’appaltatore e gli eventuali subappaltatori per i danni ai lavoratori.

4. Caso concreto

Ecco che nel caso del fungo appena spuntato, giunge la fatidica domanda “ma se l’impresa “esecutrice” società di scopo non entra mai in cantiere perché non ha dipendenti, deve redigere i documenti della sicurezza ed in particolare il POS per il cantiere?”. Automaticamente, come un altro fungo, spunta altra domanda “Come fa una impresa non esecutrice a giudicare congruo il POS delle subappaltatrici se non mette piede in cantiere con proprio personale?”. Tali domande e le possibili risposte generano spesso un grande dibattito che il più delle volte non accontenta nessuno. Occorre evidenziare che “purtroppo” l’interpretazione della norma in effetti non è unanime, sia tra i professionisti che tra gli organismi di vigilanza sul territorio (e a volte anche negli stessi territori, addirittura negli stessi uffici!). In realtà la normativa non dovrebbe essere soggetta ad interpretazione, né da parte dei tecnici e né da parte degli stessi organismi di vigilanza, in quanto l’unico soggetto titolato ad effettuare interpretazione è esclusivamente il giudice. Ma questo è un argomento talmente scomodo da trattare in pochi minuti che mi piace pensare di poter raccogliere quei funghi e gettarli nel cestino per poi metterli sul fuoco. Partiamo dal presupposto che “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”, l’impresa affidataria viene definita nell’articolo 89, comma 1, lettera i del D.Lgs. 81/08 , invece, l’impresa esecutrice è definita nell’articolo 89, comma 1, lettera i-bis del D.Lgs. 81/08 . Quindi, abbiamo due qualificazioni di soggetti diversi: il primo è riconosciuto in base alla proprietà del contratto di appalto con il committente, e può anche eseguire l’opera o una parte di essa, nel caso in cui rispetti i requisiti di cui alla lettera successiva; il secondo è riconosciuto in base all’esecuzione di una parte dell’opera con proprie risorse umane e materiali. Pertanto, è possibile trovarsi dinnanzi a due situazioni: • L’impresa affidataria che esegue l’opera o parte di essa• L’impresa affidataria che non esegue l’opera. Ma un’impresa esecutrice può essere anche l’impresa affidataria ed un’impresa affidataria può essere anche l’impresa esecutrice? Le due definizioni, quindi, devono essere considerate separatamente e non esiste un legame automatico tra di loro. Il Piano Operativo di Sicurezza (in breve POS) è definito all’art. 89 comma 1, lettera h) del D.Lgs. 81/08 . Senza entrare nei dettagli, possiamo dire con certezza, grazie all’art.12 dei preamboli, e usando proprio il significato letterale che il legislatore ha dato, che la risposta alla domanda “chi deve redigere il POS?” è chiara e semplice: l’azienda che esegue i lavori, cioè l’impresa esecutrice! il POS è obbligo per impresa affidataria se è anche esecutrice, altrimenti il caso non è applicabile perché il succitato documento non può che essere elaborato da una impresa esecutrice a norma dell’art.89 comma 1 lett.h) del D.Lgs.81/08. Al di là di ogni considerazione legale, bisognerebbe chiedersi a cosa servirebbe un POS per un’impresa che non svolge alcun lavoro in cantiere, visto che questo documento è stato creato proprio per gestire i rischi che si corrono durante l’esecuzione dei lavori. Se le attività vengono completamente affidate a terzi, e si decide di redigere il POS come semplice appaltatore generale, si finirebbe inevitabilmente per entrare nei dettagli delle operazioni che in realtà dovrebbero essere gestite dagli esecutori del lavoro. Questo comporterebbe l’ingerenza nelle decisioni che spettano ai datori di lavoro veri e propri, e bisognerebbe pensare a cosa potrebbe succedere in caso di incidenti. Inoltre, non riportare alcun elemento riguardo alle attività svolte o nessuna procedura aggiuntiva, renderebbe il POS evidentemente non idoneo, in contrasto con quanto richiesto dall’Allegato XV. Ci si dovrebbe chiedere allora come dovrebbe comportarsi un CSE chiamato a valutare l’idoneità di un documento del genere, come previsto dall’art. 92 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 81/08. In parole povere, il POS è stato pensato dal legislatore, in linea con la direttiva europea, per chi effettivamente svolge i lavori, non per chi è semplicemente il titolare di un contratto. L’art.97 comma 3 lettera b) indica che il datore di lavoro dell’impresa che ha ricevuto l’affidamento deve: “verificare la congruenza dei piani operativi di sicurezza (POS) delle imprese esecutrici rispetto al proprio, prima della trasmissione dei suddetti piani operativi di sicurezza al coordinatore per l’esecuzione”. Anche in questo caso, tale controllo deve fare riferimento ai casi previsti, ovvero, quando l’affidataria, che è anche esecutrice del lavoro, è coinvolta in un contratto in combinato disposto con l’art.89, che definisce il POS. D’altronde, come può una società di scopo, che non eseguirà alcuna attività di lavoro, verificare la congruenza dei POS delle imprese esecutrici? A cosa si riferisce realmente una verifica su un documento senza alcuna sostanza operativa? Leggendo i contenuti minimi dell’Allegato XV, nel concreto, le uniche informazioni che potrebbe fornire un soggetto non esecutore sono quelle identificative dell’opera, dell’impresa e del personale che svolge gli obblighi dell’art.97: è questo un POS? Ma questo può solo rientrare nell’ambito di applicazione dell’art.97 del T.U. 81/08 ( Obblighi del datore di lavoro dell’impresa affidataria ), ma anche sotto questo aspetto ci sarebbero delle questioni dirimenti considerato che nel nostro caso la società di scopo non ha dipendenti e non risponde alla definizione di datore di lavoro data dall’art 2 , comma 1 lett b del medesimo T.U. 81/08. Certamente si applica anche all’impresa affidataria società di scopo che ha dipendenti , che quindi è datore di lavoro, benchè non esecutrice quanto stabilito dagli art.97 comma 1 e comma 3 lettera a, che richiedono quanto segue: Il datore di lavoro dell’impresa affidataria verifica le condizioni di sicurezza dei lavori affidati e l’applicazione delle disposizioni e delle prescrizioni del piano di sicurezza e coordinamento [il datore di lavoro deve coordinare gli interventi di cui agli articoli 95 e 96]. Infatti, per l’idoneità tecnico professionale delle imprese affidatarie non esecutrici, come indicato al punto 01 dell’Allegato XVII, si legge quanto segue: Le imprese affidatarie dovranno indicare al committente o al responsabile dei lavori almeno il nominativo del soggetto o i nominativi dei soggetti della propria impresa, con le specifiche mansioni, incaricati per l’assolvimento dei compiti di cui all’articolo 97. Per l’esecuzione di tali obblighi, il datore di lavoro non ha bisogno del POS, ma del PSC (se previsto), e naturalmente opera con la propria valutazione dei rischi e il proprio documento di valutazione dei rischi. Se il PSC non è richiesto (esempio: una sola impresa affidataria non esecutrice più una esecutrice unica, che insieme costituisce un’unica impresa in cantiere, quindi non è obbligatorio designare un CSP e un CSE), restano solo le condizioni di sicurezza generali dei lavori e il coordinamento stabilito dagli artt.95 e 96.Se invece è previsto il PSC, all’interno di esso saranno indicate tutte le condizioni per accedere al cantiere e per coordinare le attività dei soggetti presenti, nonché le modalità di accesso per terzi non esecutori, a cui tutti devono attenersi, anche attraverso i verbali di coordinamento del coordinatore durante l’esecuzione. Gli artt.95 e 96, ricordiamo, richiedono il PSC perché il primo è l’equivalente dell’art.15 del Titolo I, mentre il secondo include una serie di prescrizioni, molte delle quali sono indicative dell’Allegato XIII e comprendono disposizioni oggettive relative alla realtà del cantiere. Chi esegue gli obblighi dell’art.97 esegue parte dell’opera? L’attività svolta dal personale dell’impresa affidataria non esecutrice incaricato solo della verifica indicata nell’art.97 rappresenta un lavoro intellettuale, e le varie attività che vengono compiute non rientrano certamente nella definizione di lavoro edile o di ingegneria civile indicata nell’Allegato X del D.Lgs.81/08. Infatti, l’art.89 comma 1 lettera a) definisce il cantiere temporaneo e mobile come cantiere temporaneo o mobile, di seguito denominato: «cantiere»: qualunque luogo in cui si effettuano lavori edili o di ingegneria civile il cui elenco è riportato nell’allegato X. In questo contesto, tutte le misure per tutelare la sicurezza e salute dei soggetti che accedono in cantiere per attività puramente intellettuali saranno regolate fondamentalmente dal DVR dell’impresa non esecutrice (rischi legati al personale che svolge attività da art.97) e dalle disposizioni del PSC riguardo alle modalità di accesso e permanenza del personale esterno. Quindi anche la redazione del DVR da parte della società di progetto non è consentita se non occupa personale e pertanto in conclusione secondo una attenta ricostruzione, a parere della scrivente, in base a quanto sopra ricostruito letteralmente secondo il tenore della norma, la società di scopo affidataria non esecutrice senza lavoratori non deve nemmeno redigere il POS e non può attuare gli obblighi stabiliti dall’art.97 del T.U. 81/08, obbligo che ricade sulla consorziata affidataria, facente parte del RTI che ha costituito la società di scopo laddove sia identificata come colei che è assegnataria dei lavori negli atti di gara e come comunicato al committente Stazione appaltante.
Ora i funghi, una volta raccolti e puliti forse possono essere cucinati ma continueremo a sentirne parlare perché è pur vero che in tema di funghi selvatici, è facile capire chi è esperto e chi non lo è: l’esperto è quello che è ancora vivo. (Donal Henahan)

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Note

[1] In calce il testo della FAQ n. 16:
 16) Si chiede di chiarire se è tenuta al possesso della patente a crediti la società, anche consortile, di cui all’art. 31 dell’Allegato II.12 del d.lgs. n. 36/2023, laddove costituita da imprese in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA, in classifica pari o superiore alla III, di cui all’art. 100, comma 4, del predetto d.lgs. n. 36/2023.
Le società consortili qualificabili come consorzi stabili, in quanto soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, sono tenute a dotarsi della patente a crediti ovvero sono esonerate in caso di autonomo possesso di attestazione SOA di categoria pari o superiore alla III. Diversamente, le società consortili qualificabili come consorzi ordinari, pur essendo autonomi centri di rapporti giuridici, non essendo dotati di autonoma personalità giuridica, anche in linea con quanto disposto dal decreto legislativo n.36 del 2023, non sono tenute al possesso della patente a crediti ma si avvalgono della patente a crediti ovvero della attestazione di qualificazione SOA in classifica pari o superiore alla III in possesso delle imprese consorziate
[2] i) impresa affidataria: impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell’esecuzione dell’opera appaltata, può avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi. Nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un consorzio tra imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati, anche privo di personale deputato alla esecuzione dei lavori, l’impresa affidataria è l’impresa consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto di appalto individuata dal consorzio nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente o, in caso di pluralità di imprese consorziate assegnatarie di lavori, quella indicata nell’atto di assegnazione dei lavori come affidataria, sempre che abbia espressamente accettato tale individuazione
[3]i-bis) impresa esecutrice: impresa che esegue un’opera o parte di essa impegnando proprie risorse umane e materiali;
[4] h) piano operativo di sicurezza: il documento che il datore di lavoro dell’impresa esecutrice redige, in riferimento al singolo cantiere interessato, ai sensi dell’articolo 17 comma 1, lettera a), i cui contenuti sono riportati nell’allegato XV
[5] b) “datore di lavoro”: il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività’, ha la responsabilità’ dell’organizzazione stessa o dell’unita’ produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. Nelle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il -dirigente- al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia -preposto- ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall’organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l’organo di vertice medesimo
[6] E per lavori edili e di ingegneria civile si intendono le seguenti attività indicate nell’Allegato X del D.Lgs.81/08: “1. I lavori di costruzione, manutenzione, riparazione, demolizione, conservazione, risanamento, ristrutturazione o equipaggiamento, la trasformazione, il rinnovamento o lo smantellamento di opere fisse, permanenti o temporanee, in muratura, in cemento armato, in metallo, in legno o in altri materiali, comprese le parti strutturali delle linee elettriche e degli impianti elettrici, le opere stradali, ferroviarie, idrauliche, marittime, idroelettriche e, solo per la parte che comporta lavori edili o di ingegneria civile, le opere di bonifica, di sistemazione forestale e di sterro.2. Sono inoltre lavori edili o di ingegneria civile Page 1 of 2gli scavi, e il montaggio e lo smontaggio di elementi prefabbricati utilizzati per la realizzazione di opere edili o di ingegneria civile.”