Che cosa deve fare una Stazione Appaltante in caso di presentazione di cauzione provvisoria , mediante polizza assicurativa, non contenente espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la loro operatività en

Che cosa deve fare una Stazione Appaltante in caso di presentazione di cauzione provvisoria , mediante polizza assicurativa, non contenente espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la loro operatività en

di Lazzini Sonia

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Poiché espressamente il bando di gara prevedeva che: <a pena di esclusione, al punto 8 che l’offerta doveva essere corredata da: 1) una cauzione provvisoria, pari almeno al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, costituita alternativamente da versamento in contanti o in titoli del debito pubblico presso la tesoreria provinciale dello stato ovvero da fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993, avente validità per almeno 180 gg. dalla data di presentazione dell’offerta, da rendersi in conformità al D.M. n.123/2004; 2) una dichiarazione di un istituto bancario oppure di una compagnia di assicurazione oppure di un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993 contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva in favore dell’amministrazione aggiudicatrice valida fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio e comunque con validità non inferiore a 12 mesi dalla data del verbale di consegna dei lavori.>, considerato che per quanto concerne la cauzione provvisoria le offerte presentate da tutte le cinque imprese risultavano conformi alla lex specialis della gara, laddove prevedeva la conformità di tali contratti agli schemi di polizza tipo approvati dal DM 123/2004 e contenuti in allegato a questo, mentre per quanto riguarda l’impegno alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione le offerte presentate da due società, non contenevano un simile impegno, e pertanto, dovevano essere escluse dalla gara in questione e di conseguenza:alla luce di tali argomentazioni, le dedotte censure devono essere accolte, con conseguente annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione intervenuti a favore della controinteressata._ il Collegio ritiene che nella presente controversia ai fini della quantificazione del danno risarcibile si possa far ricorso all’istituto di cui all’art. 35, comma 2, del D.lgvo n.80/1998, il quale prevede che nelle controversie risarcitorie il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. _A tal fine deve essere evidenziato che la proposta della resistente stazione appaltante, da comunicare alla impresa ricorrente entro 60 gg. dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, dovrà individuare come voce risarcitoria unicamente il lucro cessante, dato che negli atti di causa è stato chiesto il risarcimento solo del mancato utile che l’attuale istante avrebbe conseguito con l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto de quo. _Per quanto concerne, invece, il lucro cessante, il criterio primario per determinarlo nella sua concretezza è quello della misura prevista dal concorrente medesimo nell’offerta o nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa o in qualsiasi altro atto o documento, mentre la misura massima del 10% è residuale
 
Merita di essere segnalata la sentenza numero 6366 del 2 luglio 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma
 
Vediamo intanto che cosa prevedeva la normativa di gara:
 
 
Al riguardo deve essere fatto presente che il citato bando di gara prevedeva, a pena di esclusione, al punto 8 che l’offerta doveva essere corredata da:
1) una cauzione provvisoria, pari almeno al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, costituita alternativamente da versamento in contanti o in titoli del debito pubblico presso la tesoreria provinciale dello stato ovvero da fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993, avente validità per almeno 180 gg. dalla data di presentazione dell’offerta, da rendersi in conformità al D.M. n.123/2004;
2) una dichiarazione di un istituto bancario oppure di una compagnia di assicurazione oppure di un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993 contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva in favore dell’amministrazione aggiudicatrice valida fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio e comunque con validità non inferiore a 12 mesi dalla data del verbale di consegna dei lavori.
 
Tale disciplina, relativamente alla cauzione provvisoria, era ulteriormente precisata in sede di disciplinare di gara, il quale stabiliva (pag.10, punto 6) che la documentazione comprovante la costituzione della cauzione provvisoria doveva contenere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la loro operatività entro 15 gg. a semplice richiesta della stazione appaltante.
 
Infine il menzionato disciplinare prevedeva (pag.11) che “in attuazione del regolamento approvato con DM attività produttive n.123 del 12.3.2004 i contratti fideiussori ed assicurativi previsti dall’art.30 della L. n.109/1994 e dal DPR n.554/1999, devono essere conformi agli schemi di polizza tipo approvati dal suddetto regolamento e contenuti in allegato a questo”.>
 
Quali sono gli elementi su cui si basa il ricorso?
 
In punto di fatto, come si evince dalla documentazione versata agli atti in esecuzione della citata ordinanza istruttoria, deve essere evidenziato che:
 
a) le polizze fideiussorie relative alla cauzione provvisoria presentate dalle imprese di cui sopra contenevano tutte la formula stereotipata “la presente scheda tecnica costituisce parte integrante dello schema tipo 1.1. di cui al DM 123 del 12.3.2004 e riporta i dati e le informazioni necessarie all’attivazione della garanzia fideiussoria di cui allo schema tipo: la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo”
 
b) per quanto concerne l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto solamente le offerte presentate dalla srl Chiappatta Davide, dalla srl GAMMA e dalla srl Costruzioni Idrauliche risultavano conformi alla disciplina della lex specialis, atteso che nell’allegato alla polizza era testualmente previsto che la “ cauzione di cui al presente documento è costituita a garanzia che l’impresa riconoscerà valida l’offerta per il periodo di tempo da essa dichiarato e che, nel caso in cui risulti aggiudicataria dell’appalto, costituirà nella misura e nei modi previsti dai commi 1.2 2 bis dell’art.30 della L. n.109/1994 e successive modificazioni e integrazioni, la cauzione definitiva richiesta per la stipulazione del contratto”, mentre le offerte presentate dalla ETA srl e dalla ZETA Costruzioni srl non contenevano un simile impegno”.
 
Poiché
 
In definitiva, quindi, per quanto concerne la cauzione provvisoria le offerte presentate da tutte le cinque imprese di cui sopra risultavano conformi alla lex specialis della gara, laddove prevedeva la conformità di tali contratti agli schemi di polizza tipo approvati dal DM 123/2004 e contenuti in allegato a questo, mentre per quanto riguarda l’impegno alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione le offerte presentate dalle società ZETA Costruzioni e ETA non contenevano un simile impegno, e pertanto, dovevano essere escluse dalla gara in questione.
 
Di conseguenza
 
Alla luce di tali argomentazioni, le dedotte censure devono essere accolte, con conseguente annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione intervenuti a favore della srl Agorà.
 
 
Ma vi è di più
 
 
Per quanto concerne la richiesta condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno, sotto il profilo dell’an, ne sussistono i relativi presupposti, avuto presente che:
 
I) è indubbio, alla luce della graduatoria virtuale redatta dalla stazione appaltante in esecuzione della ripetuta ordinanza n.258/2008 e stilata sulla base dell’esclusione delle offerte presentate dalle società ETA e ZETA Costruzioni che, l’impresa ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto in conseguenza dell’esclusione delle citate concorrenti;
II) non può seriamente essere contestato che la mancata esclusione delle suddette offerte è imputabile ad un inescusabile comportamento negligente della stazione appaltante che non ha fatto applicazione di una specifica ed univoca prescrizione del disciplinare di gara.
In ordine poi alla modalità del risarcimento del danno il Collegio osserva:
a) come risulta pacificamente dagli atti di causa i lavori de quibus sono stati ultimati dall’aggiudicataria;
b) conseguentemente non può essere riconosciuto il risarcimento in forma specifica, atteso che tale forma risarcitoria incontra il limite dell’eccessiva onerosità ai sensi dell’art. 2058, comma 2, cod. civ.(ex plurimis CS, sez.V, n.1280 del 15 marzo 2004), limite ben riscontrabile nella fattispecie in esame.
Per quanto concerne la quantificazione del risarcimento per equivalente, il cui ammontare secondo la ricorrente deve essere individuato sulla base del criterio dell’utile presuntivo di cui all’art. 345 della L. n.2248/1865 all.F o in via equitativa, il Collegio, osserva che:
1) il criterio di cui citato art.345 nonchè quello successivo, cui la Sezione si è recentemente uniformata (n.10227/2007), del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, ex art.122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in tema di recesso unilaterale della p.a. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006, deve essere inteso come un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti con l’Amministrazione, e viene a concretizzare una sorta di forfetizzazione legale del danno nella sua misura massima, operante quando il pregiudizio non possa essere precisato e provato nel suo preciso ammontare;
2) tale forma di forfetizzazione del danno assumendo, quindi, una funzione residuale non può in alcun modo essere automaticamente riconosciuta al soggetto leso dal comportamento dell’amministrazione, in quanto un simile modus operandi risulterebbe in contrasto con il principio che impone al ricorrente nei giudizi risarcitori di provare l’entità del pregiudizio subito nonché comporterebbe il pericolo che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuta una sorta di overcompensation in violazione della regola della risarcibilità del danno effettivamente sofferto di cui all’art.1223 del cod. civ.
 
  
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 6366 del 2 luglio 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma
 
N. RS-  Anno 2008
N. 10468    RGR – Anno 2006
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
 
SEZIONE III
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.10468 del 2006 proposto dall’Impresa Costruzioni ALFA ********, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Santo Surace e *************** ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. ************************* in Roma, Via Castelfidardo n.60;
CONTRO
a)      ANAS spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
b)      il Ministero delle Infrastrutture, in persona del Ministro pro-tempore;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede di Roma, Via dei Portoghesi n.12, sono domiciliatari;
e nei confronti di:
1) BETA srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ************** presso il cui studio in Roma, Via del Pianeta Giove n.92, è elettivamente domiciliata;
2) DELTA DAVIDE srl, GAMMA srl, COSTRUZIONI IDRAULICHE srl, ETA srl, ZETA COSTRUZIONI srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, non costituite in giudizio;
per ottenere:
A) l’ANNULLAMENTO:
I) della gara avente ad oggetto i lavori occorrenti per l’esecuzione del tappeto di usura del tipo drenante, giunti e segnaletica stradale in ordine ai lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR/80 tipo 1/A dell’Autostrada SA-RC dal km 331+400 al km 337+800;
II) di tutti gli atti prodromici, presupposti e o conseguenziali;
B) la CONDANNA dell’intimata ANAS al risarcimento del danno, anche in forma di reintegrazione specifica. 
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’intimato Ministero, dell’Anas spa e della srl Agorà;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 18 giugno 2008 – relatore il dottor *************** – i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con il proposto gravame l’impresa ricorrente, la quale aveva partecipato con esito negativo alla gara indetta dall’intimata spa ANAS, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ed avente ad oggetto l’affidamento dei lavori occorrenti per l’esecuzione del tappeto di usura del tipo drenante, giunti e segnaletica stradale in ordine ai lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR/80 tipo 1/A dell’Autostrada SA-RC dal km 331+400 al km 337+800, ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto de quo disposta a favore della srl Agorà, contestando la mancata esclusione delle offerte presentate dalle società ***************** srl, GAMMA srl, Costruzioni Idrauliche srl, ETA srl e ZETA Costruzioni srl, e deducendo i seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa applicazione delle norme in materia di procedimento amministrativo e di appalto nonché del bando e del disciplinare quanto alla partecipazione delle imprese DELTA Davide srl, GAMMA srl, Costruzioni Idrauliche srl, ETA srl e ZETA Costruzioni srl;
2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza ed erroneità della motivazione in ordine all’ammissione delle imprese DELTA Davide srl, GAMMA srl, Costruzioni Idrauliche srl, ETA srl e ZETA Costruzioni srl, e comunque in ordine al procedimento valutativo delle offerte seguito. Violazione dell’art.3 della L. n.241/1990 ed illogicità manifesta;
3) Violazione delle norme contenute nel capitolato generale e in generale della lex specialis. Mancata osservanza di prescrizioni tassative per i partecipanti da rispettare a pena di esclusione. Eccesso di potere per violazione della par condicio dei concorrenti e per mancata esclusione delle imprese suindicate al § 1;
4) Violazione dell’art.97 della Costituzione per mancato rispetto nella fattispecie de quo dei principi del buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione.
Sempre con il proposto gravame la citata impresa ha chiesto, altresì la condanna della citata spa Anas al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in via subordinata, per equivalente.
Successivamente con motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione definitiva intervenuta a favore della menzionata srl Agorà reiterando integralmente le doglianze già dedotte in via principale.
Si sono costituiti il Ministero delle Infrastrutture, l’Anas spa e l’aggiudicataria definitiva contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.  
Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008 il gravame in trattazione è stato assunto in decisione e il Collegio con ordinanza n.258 del 26.2.2008, regolarmente adempiuta, ha disposto incombenti istruttori a carico della stazione appaltante.
Alla pubblica udienza del 18 giugno 2008 il ricorso è stato nuovamente assunto in decisione.
DIRITTO
Con il proposto gravame l’impresa ricorrente, la quale aveva partecipato con esito negativo alla gara indetta dall’intimata spa ANAS, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ed avente ad oggetto l’affidamento dei lavori occorrenti per l’esecuzione del tappeto di usura del tipo drenante, giunti e segnaletica stradale in ordine ai lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR/80 tipo 1/A dell’Autostrada SA-RC dal km 331+400 al km 337+800, ha:
I) impugnato l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto de quo disposta a favore della srl Agorà, contestando la mancata esclusione delle offerte presentate dalle società ***************** srl, GAMMA srl, Costruzioni Idrauliche srl, ETA srl e ZETA Costruzioni srl;
II) chiesto la condanna della citata spa Anas al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in via subordinata, per equivalente.
Con successivi motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione definitiva, intervenuta nelle more del giudizio a favore della società controinteressata, reiterando integralmente le doglianze dedotte in via principale.
Al fine di giustificare, poi, il proprio interesse al giudizio l’impresa ricorrente ha fatto presente e dimostrato che in virtù dell’esclusione delle concorrenti di cui sopra e della successiva riformulazione della graduatoria, sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto in questione.
Con le dedotte doglianze è stata contestata la mancata esclusione dalla gara delle offerte presentate dalle imprese DELTA Davide srl, GAMMA, Costruzioni Idrauliche srl, ETA srl, ZETA Costruzioni srl atteso che:
a) la cauzione provvisoria presentata da ciascuna delle suddette imprese mediante polizza assicurativa non conteneva espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la loro operatività entro 15 gg. a semplice richiesta della stazione appaltante;
b) nessuna delle imprese de quibus aveva presentato la dichiarazione di cui al punto 8 del bando avente ad oggetto la cauzione definitiva.
Al riguardo deve essere fatto presente che il citato bando di gara prevedeva, a pena di esclusione, al punto 8 che l’offerta doveva essere corredata da:
1) una cauzione provvisoria, pari almeno al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, costituita alternativamente da versamento in contanti o in titoli del debito pubblico presso la tesoreria provinciale dello stato ovvero da fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993, avente validità per almeno 180 gg. dalla data di presentazione dell’offerta, da rendersi in conformità al D.M. n.123/2004;
2) una dichiarazione di un istituto bancario oppure di una compagnia di assicurazione oppure di un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993 contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva in favore dell’amministrazione aggiudicatrice valida fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio e comunque con validità non inferiore a 12 mesi dalla data del verbale di consegna dei lavori.
Tale disciplina, relativamente alla cauzione provvisoria, era ulteriormente precisata in sede di disciplinare di gara, il quale stabiliva (pag.10, punto 6) che la documentazione comprovante la costituzione della cauzione provvisoria doveva contenere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la loro operatività entro 15 gg. a semplice richiesta della stazione appaltante.
Infine il menzionato disciplinare prevedeva (pag.11) che “in attuazione del regolamento approvato con DM attività produttive n.123 del 12.3.2004 i contratti fideiussori ed assicurativi previsti dall’art.30 della L. n.109/1994 e dal DPR n.554/1999, devono essere conformi agli schemi di polizza tipo approvati dal suddetto regolamento e contenuti in allegato a questo”.
In punto di fatto, come si evince dalla documentazione versata agli atti in esecuzione della citata ordinanza istruttoria, deve essere evidenziato che:
a) le polizze fideiussorie relative alla cauzione provvisoria presentate dalle imprese di cui sopra contenevano tutte la formula stereotipata “la presente scheda tecnica costituisce parte integrante dello schema tipo 1.1. di cui al DM 123 del 12.3.2004 e riporta i dati e le informazioni necessarie all’attivazione della garanzia fideiussoria di cui allo schema tipo: la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo”
b) per quanto concerne l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto solamente le offerte presentate dalla srl Chiappatta Davide, dalla srl GAMMA e dalla srl Costruzioni Idrauliche risultavano conformi alla disciplina della lex specialis, atteso che nell’allegato alla polizza era testualmente previsto che la “ cauzione di cui al presente documento è costituita a garanzia che l’impresa riconoscerà valida l’offerta per il periodo di tempo da essa dichiarato e che, nel caso in cui risulti aggiudicataria dell’appalto, costituirà nella misura e nei modi previsti dai commi 1.2 2 bis dell’art.30 della L. n.109/1994 e successive modificazioni e integrazioni, la cauzione definitiva richiesta per la stipulazione del contratto”, mentre le offerte presentate dalla ETA srl e dalla ZETA Costruzioni srl non contenevano un simile impegno”.
In definitiva, quindi, per quanto concerne la cauzione provvisoria le offerte presentate da tutte le cinque imprese di cui sopra risultavano conformi alla lex specialis della gara, laddove prevedeva la conformità di tali contratti agli schemi di polizza tipo approvati dal DM 123/2004 e contenuti in allegato a questo, mentre per quanto riguarda l’impegno alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione le offerte presentate dalle società ZETA Costruzioni e ETA non contenevano un simile impegno, e pertanto, dovevano essere escluse dalla gara in questione.
Alla luce di tali argomentazioni, le dedotte censure devono essere accolte, con conseguente annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione intervenuti a favore della srl Agorà.
Per quanto concerne la richiesta condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno, sotto il profilo dell’an, ne sussistono i relativi presupposti, avuto presente che:
I) è indubbio, alla luce della graduatoria virtuale redatta dalla stazione appaltante in esecuzione della ripetuta ordinanza n.258/2008 e stilata sulla base dell’esclusione delle offerte presentate dalle società ETA e ZETA Costruzioni che, l’impresa ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto in conseguenza dell’esclusione delle citate concorrenti;
II) non può seriamente essere contestato che la mancata esclusione delle suddette offerte è imputabile ad un inescusabile comportamento negligente della stazione appaltante che non ha fatto applicazione di una specifica ed univoca prescrizione del disciplinare di gara.
In ordine poi alla modalità del risarcimento del danno il Collegio osserva:
a) come risulta pacificamente dagli atti di causa i lavori de quibus sono stati ultimati dall’aggiudicataria;
b) conseguentemente non può essere riconosciuto il risarcimento in forma specifica, atteso che tale forma risarcitoria incontra il limite dell’eccessiva onerosità ai sensi dell’art. 2058, comma 2, cod. civ.(ex plurimis CS, sez.V, n.1280 del 15 marzo 2004), limite ben riscontrabile nella fattispecie in esame.
Per quanto concerne la quantificazione del risarcimento per equivalente, il cui ammontare secondo la ricorrente deve essere individuato sulla base del criterio dell’utile presuntivo di cui all’art. 345 della L. n.2248/1865 all.F o in via equitativa, il Collegio, osserva che:
1) il criterio di cui citato art.345 nonchè quello successivo, cui la Sezione si è recentemente uniformata (n.10227/2007), del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, ex art.122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in tema di recesso unilaterale della p.a. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006, deve essere inteso come un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell’appaltatore nei contratti con l’Amministrazione, e viene a concretizzare una sorta di forfetizzazione legale del danno nella sua misura massima, operante quando il pregiudizio non possa essere precisato e provato nel suo preciso ammontare;
2) tale forma di forfetizzazione del danno assumendo, quindi, una funzione residuale non può in alcun modo essere automaticamente riconosciuta al soggetto leso dal comportamento dell’amministrazione, in quanto un simile modus operandi risulterebbe in contrasto con il principio che impone al ricorrente nei giudizi risarcitori di provare l’entità del pregiudizio subito nonché comporterebbe il pericolo che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuta una sorta di overcompensation in violazione della regola della risarcibilità del danno effettivamente sofferto di cui all’art.1223 del cod. civ.
Ciò premesso, pertanto, il Collegio ritiene che nella presente controversia ai fini della quantificazione del danno risarcibile si possa far ricorso all’istituto di cui all’art. 35, comma 2, del D.lgvo n.80/1998, il quale prevede che nelle controversie risarcitorie il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine.  
A tal fine deve essere evidenziato che la proposta della resistente stazione appaltante, da comunicare alla impresa ricorrente entro 60 gg. dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, dovrà individuare come voce risarcitoria unicamente il lucro cessante, dato che negli atti di causa è stato chiesto il risarcimento solo del mancato utile che l’attuale istante avrebbe conseguito con l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto de quo. 
Per quanto concerne, invece, il lucro cessante, il criterio primario per determinarlo nella sua concretezza è quello della misura prevista dal concorrente medesimo nell’offerta o nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa o in qualsiasi altro atto o documento, mentre la misura massima del 10% è residuale.
La stazione appaltante ha quindi l’onere di procedere alla responsabile determinazione del lucro cessante in base ai criteri suesposti.
Ciò considerato, pertanto, il proposto gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli impugnati provvedimenti e condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno, secondo i criteri suesposti.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.10468 del 2006, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per gli effetti, annulla gli impugnati provvedimenti e condanna l’intimata amministrazione al risarcimento del danno, da quantificare secondo i criteri di cui in motivazione.
Condanna l’intimata amministrazione al pagamento a favore dell’impresa ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessivi 2.500 euro.(Euro duemilacinquecento0).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 giugno 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Stefano BACCARINI                  – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE                    – Consigliere, estensore
Dr. Cecilia ALTAVISTA                     – Consigliere
IL PRESIDENTE                              IL GIUDICE ESTENSORE

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