Azioni di godimento: natura giuridica e profili applicativi

Il presente articolo intende analizzare le azioni di godimento, disciplinate all’art. 2353 C.C., nell’ambito Spa. Per fare ciò si inizierà fornendo un inquadramento normativo dell’argomento, indirizzato anche all’analisi della funzione di tale tipologia di azioni, per proseguire poi nell’indagine sulle caratteristiche delle stesse, confrontando i vari indirizzi dottrinali sul punto e prestando attenzione, in particolare, alla possibilità che le stesse conferiscano o meno ai loro titolari lo status socii. Infine si cercherà di approfondire il comportamento di tale tipologia di azioni nell’esecuzione delle principali operazioni sul capitale, tratteggiando le principali posizioni dottrinali in materia con le rispettive criticità e concludendo con l’indicazione, senza la presunzione di poter risolvere la problematica, di quella che operativamente potrebbe essere la soluzione più lineare.

1. Definizione e inquadramento normativo

Le azioni di godimento, le cui modalità di emissione e la funzione saranno esaminate nei seguenti paragrafi, sono disciplinate all’art. 2353 C.C. e sono ritenute essere azioni in senso tecnico, di cui rappresentano una categoria speciale, secondo il disposto dell’art. 2348 C.C.

1.1. Casistica di emissione

La dottrina maggioritaria[1] ritiene che dette azioni possano essere emesse solo nel caso espressamente previsto dall’articolo 2353 C.C. e, precisamente, qualora la società operi una riduzione reale del capitale sociale a mezzo del rimborso. In quest’unico caso di emissione, deve però distinguersi a seconda che la riduzione reale del capitale sociale avvenga in maniera proporzionale tra i soci oppure tramite sorteggio del socio rimborsato: nel primo caso l’emissione di azioni di godimento sarà facoltativa[2]; nel secondo, sarà obbligatoria, anche se, in entrambi i casi, l’emissione di azioni di godimento avrà la funzione qui meglio descritta al paragrafo 1.2[3].

Una minoritaria posizione dottrinale[4] sostiene la possibilità di emissione di azioni di godimento anche fuori dai casi sopra indicati e, precisamente, in sede di riduzione del capitale per perdite, anche non rilevanti ex artt. 2446-2447 C.C. I sostenitori di tale posizione argomentano dal fatto che le perdite incidono sul patrimonio sociale nel modo in cui questo si è formato e, normalmente[5], ciò avviene in base a criteri prudenziali e di costo storico, con la possibilità che il patrimonio sociale nasconda una plusvalenza. Secondo questa tesi, con l’emissione di azioni di godimento in favore dei soci le cui azioni sono state annullate si garantirebbe loro la possibilità di concorrere, in sede di liquidazione, alla distribuzione della plusvalenza patrimoniale nascosta, scongiurando che perdano il diritto ad ottenere il valore reale del patrimonio sociale, a causa di una loro mancata partecipazione alla ricapitalizzazione e all’eventuale ingresso di nuovi soci[6]. Inoltre, i sostenitori di questa tesi ritengono che, in forza di un principio generale di autonomia statutaria e del disposto dell’art. 2348 C.C., sia possibile emettere azioni di godimento fuori dai casi disciplinati dall’art. 2353 C.C.

1.2.Funzione

Dopo aver osservato la casistica di emissione delle azioni di godimento, appare ora conveniente concentrandosi sulla teoria maggioritaria ed interrogarsi sulla funzione delle suddette azioni. A tal fine è conveniente preliminarmente precisare come il capitale sociale di una società rappresenti un valore nominale convenzionalmente stabilito mentre il valore reale della società potrebbe essere decisamente maggiore e che la riduzione reale del capitale sociale, ex art. 2445 C.C., può essere attuata o mediante acquisto e annullamento delle azioni, che avverrà al prezzo convenuto con il socio venditore, fattispecie per la quale si nega la possibilità di emissione di azioni di godimento[7], o mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti o mediante rimborso degli stessi, che rappresenta proprio la fattispecie prevista dall’art. 2353 C.C., in quanto in tal caso il rimborso avverrà con riguardo al solo valore nominale delle azioni.

L’applicabilità dell’art. 2353 C.C. e la conseguente possibilità/obbligo di emettere azioni di godimento solo in caso di rimborso è direttamente collegata al fatto che, con questa modalità, al socio viene attribuito unicamente un valore nominale non necessariamente coincidente con quello reale e, senza l’emissione delle azioni di godimento, lo si danneggerebbe patrimonialmente escludendolo dalla possibilità di beneficiare del maggior valore intrinseco della società.

Le azioni di godimento, pertanto, hanno la funzione di consentire al socio, reduce dal rimborso di azioni al valore nominale, di continuare a beneficiare della parità di trattamento rispetto agli altri soci, permettendogli di vantare dei diritti finanziari e patrimoniali, in particolare:

• quello di vedere remunerata, a livello finanziario, la propria partecipazione al patrimonio sociale attraverso la corresponsione, unitamente e proporzionalmente agli altri azionisti, degli utili di esercizio che residuano dopo il pagamento alle azioni non rimborsate di un dividendo pari all’interesse legale sul valore nominale;
• quello di partecipare in sede di liquidazione, unitamente e proporzionalmente agli altri azionisti, alla ripartizione del patrimonio sociale che residua dopo il rimborso del valore nominale delle azioni non rimborsate.

Se il dettato normativo e la dottrina maggioritaria non dubitano sul riconoscimento di diritti patrimoniali collegati alle azioni di godimento, maggiori problemi sorgono invece, come meglio infra precisato, con riguardo al riconoscimento, ai titolari di tali azioni, dello status di socio e dei corrispondenti diritti amministrativi.

2. Azioni di godimento e status socii

Nel primo paragrafo si è avuto modo di definire le azioni di godimento come azioni in senso tecnico, nonché di osservare come le stesse conservino dei diritti patrimoniali. Se su queste statuizioni sostanzialmente non si riscontrano posizioni discordi di rilievo, è opportuno invece analizzare come la dottrina risulti divisa con riguardo alla possibilità che le azioni di godimento conferiscano lo status socii e i diritti partecipativi direttamente derivanti da questo status.

Prima di analizzare la controversia dottrinale è importante partire da un dato normativo: infatti, il primo capoverso dell’art. 2353 C.C. esclude il diritto di voto per le azioni di godimento, facendo però salva una diversa previsione statutaria. È evidente che questo primo indice normativo denoti la volontà del legislatore di privare istituzionalmente, ma non necessariamente, tale tipologia di azioni di uno dei principali diritti amministrativi connotanti tali titoli. Corollario di quanto esposto è che, se prima della riforma del diritto societario[8], alcuni autori[9] potevano riconoscere agli azionisti di godimento diritti amministrativi, quali quello di intervento e quello di impugnazione delle delibere assembleari, rispettivamente attribuiti ai soci dagli artt. 2370 e 2377 C.C. nella loro ormai superata formulazione. Ora, con il testo riformato dei suddetti articoli, non può che escludersi la spettanza di tali diritti amministrativi in quanto legati indissolubilmente al diritto di voto. Ovviamente quanto sopra riportato è applicabile a una situazione codicistica priva di deroghe statutarie in quanto, qualora lo statuto riconoscesse il diritto di voto agli azionisti di godimento, chiaramente sarebbe loro applicabile la disciplina degli artt. 2370 e 2377 C.C[10].

Se con riguardo al mancato riconoscimento dei suddetti diritti amministrativi in capo agli azionisti di godimento il dettato normativo fornisce un solido appiglio interpretativo, per altri diritti della medesima tipologia[11], la dottrina risulta divisa, passando il riconoscimento di tali ulteriori diritti dall’attribuzione o meno all’azionista di godimento della qualità di socio.

Una prima teoria, partendo dall’esclusione codicistica del diritto di voto con le dirette conseguenze già analizzate, giunge ad escludere che gli azionisti di godimento possano vantare alcuno dei diritti amministrativi connaturati alla qualità di socio. Questa teoria, sostenuta da diversi autori[12], tra cui uno che argomenta in modo singolare e isolato[13], potrebbe rivestire una fondamentale rilevanza operativa, come sarà illustrato nel prossimo capitolo, in quanto, secondo l’argomentazione ortodossa,  nega agli azionisti di godimento ogni diritto amministrativo, riconoscendo che, con il rimborso del valore nominale delle azioni, si è definitivamente interrotta ogni partecipazione degli azionisti di godimento al capitale sociale e di conseguenza è venuta meno la loro qualità di soci.

Una seconda teoria, foriera di problemi operativi come si vedrà al capitolo 3, sostiene che gli azionisti di godimento rivestano la qualifica di soci ma, se i sostenitori di questo orientamento concordano su questo primo punto, gli stessi offrono invero ricostruzioni diverse, e in gran parte contrastanti le une con le altre, con riguardo all’estensione dei diritti amministrativi degli azionisti di godimento.

Per quanto riguarda il riconoscimento della qualifica di socio agli azionisti di godimento, i sostenitori di tale teoria[14] concordemente argomentano, in primo luogo, che se il legislatore avesse voluto privare l’azionista di godimento di tale qualifica, non avrebbe permesso testualmente che lo statuto sociale potesse operare in deroga alla previsione normativa  e, in secondo luogo, che le azioni di godimento, pur prive del valore nominale rimborsato, e scevre quindi dalla partecipazione al capitale, continuerebbero ad essere un indice di partecipazione al patrimonio sociale[15]. Mentre, tra le posizioni sulle quali i sostenitori di quest’ultima teoria sono discordi si annoverano: la possibilità a favore della società di acquistare azioni di godimento ex 2357 C.C.[16]; il diritto di recesso, eventualmente anche parziale[17] e il comportamento di tali azioni in caso di aumento gratuito del capitale, problematica questa che sarà affrontata nel prossimo capitolo.

3. Riflessi delle principali operazioni sul capitale sulle azioni di godimento

In questo capitolo si intendono osservare gli effetti, in presenza di azioni godimento, delle singole operazioni sul capitale, approfondendo, ove possibile, i cambiamenti che ne derivano in base all’adozione dell’una o dell’altra teoria con riguardo alla qualifica di socio dell’azionista di godimento.

3.1. Aumento gratuito del capitale sociale

In caso di adesione alla teoria che non riconosce gli azionisti di godimento come soci, a questi ultimi non dovrebbe essere attribuito alcunché[18]. A tale soluzione i sostenitori della suddetta teoria giungono considerando che l’azionista di godimento non è socio e che, essendo cessato ogni suo collegamento con il capitale sociale, non ha alcun diritto di partecipare all’aumento ex art. 2442 C.C., in quanto questo sarebbe riservato agli azionisti le cui partecipazioni sono ancora rappresentative del capitale sociale. Inoltre, l’aumento gratuito potrebbe avvenire con incremento del valore nominale delle azioni in circolazione, art. 2442 comma 3 C.C., ma, come si è esaminato, le azioni di godimento hanno visto il loro valore nominale rimborsato del quale, secondo alcuni, mantengono solo un’impronta genetica per determinare i diritti finanziari e patrimoniali loro propri.

Una critica all’applicazione della teoria dell’azionista di godimento non socio è individuabile nel fatto che, così agendo, tali azionisti si vedrebbero pregiudicati nella loro posizione economica. Infatti, questi soggetti avrebbero diritto unicamente a concorrere con i soci alla liquidazione del patrimonio sociale che residua, una volta attribuito a questi ultimi il valore nominale delle proprie partecipazioni e, attraverso l’aumento gratuito, si imputerebbero delle risorse patrimoniali, potenzialmente di spettanza anche degli azionisti di godimento, a capitale, ossia a quel valore nominale che in sede di liquidazione avvantaggerebbe i soli soci.

In caso di adesione alla teoria che riconosce l’azionista di godimento come socio, la soluzione operativa al caso prospettato non appare univoca. Infatti, alcuni autori che sostengono tale posizione[19] ritengono che nel caso di specie, l’operazione debba essere improntata sul principio di omogeneità sancito dall’art. 2442 comma 2 C.C.[20], e che pertanto agli azionisti di godimento spetti l’attribuzione di azioni di godimento. La critica a questa posizione è improntata, in primo luogo, sul dettato normativo dell’art. 2353 C.C., il quale prevede una casistica per l’emissione di tale tipologia di azioni, nella quale non rientra, neanche nelle ricostruzioni dottrinali più liberali, l’aumento gratuito e, in secondo luogo, sul fatto che procedere in questo modo determinerebbe, al pari che seguendo la teoria dell’azionista di godimento non socio, un pregiudizio economico di tale categoria di soci, in quanto, quest’ultima si vedrebbe attribuire ulteriori azioni di godimento, ma contestualmente vedrebbe diminuito il patrimonio sul quale potenzialmente potrebbero vantare diritti economici.

Altri autori[21] sostengono che, in caso di aumento gratuito del capitale sociale, ai soci azionisti di godimento dovrebbero essere attribuite azioni ordinarie: solo in questo modo, infatti, si eviterebbe di cagionare agli stessi il pregiudizio economico indicato nella teoria riportata al capoverso precedente. La critica a questa posizione dottrinale passa dal disposto dell’art. 2442 comma secondo C.C., che, come già osservato, prevede un principio di omogeneità che verrebbe inesorabilmente violato, qualora in sede di aumento gratuito venissero attribuite agli azionisti di godimento delle azioni con caratteristiche distinte[22]. Oltre a quanto già riportato, deve inoltre precisarsi che, attribuendo azioni ordinarie agli azionisti di godimento in sede di aumento gratuito, si finirebbe per ledere economicamente la posizione degli altri azionisti. Infatti, gli azionisti di godimento, già paghi del valore nominale delle proprie azioni in sede di rimborso, in questo modo otterrebbero nuove azioni con valore nominale, concorrendo in sede di liquidazione, con queste ultime, al rimborso del capitale nominale, al pari degli azionisti ordinari per poi concorrere, unitamente alle azioni di godimento, per il residuo patrimonio sociale.

3.2. Aumento oneroso del capitale sociale

La teoria che non vede gli azionisti di godimento quali soci, in caso di aumento oneroso del capitale sociale ex art. 2438 C.C. nega che ad essi spetti il diritto di opzione, come disciplinato dall’art. 2441 C.C. Tale posizione è argomentata, come già osservato, a partire dal fatto che l’azionista di godimento è ritenuto ormai essere estraneo alla compagine sociale, in quanto le sue azioni hanno cessato di essere rappresentative del capitale. Questa teoria si espone però a una critica: infatti, negare il diritto di opzione agli azionisti di godimento causerebbe loro un pregiudizio economico dovuto al fatto che, non potendo esercitare l’opzione per mantenere indirettamente inalterata la loro partecipazione al patrimonio sociale, de relato, diminuirebbero anche i diritti finanziari e patrimoniali loro spettanti[23].

Differentemente, coloro che qualificano tale azionista come socio non dubitano nel riconoscergli il diritto di opzione. In questo caso, non si potrà criticare l’orientamento dottrinale eccependo il principio di omogeneità, non vigente per tale tipo di aumento, ma lo si potrà fare solo con le posizioni già espresse dalla dottrina contraria al riconoscimento all’azionista di godimento della qualità di socio.

3.3. Riduzione reale del capitale sociale

Qualora si debba eseguire un’operazione di riduzione reale del capitale sociale in presenza di azioni di godimento, non si porranno problemi riguardanti la teoria seguita sulla natura di tale tipologia di azioni: infatti, la riduzione avrà ad oggetto soltanto le azioni che partecipano a capitale e di cui sarà rimborsato il capitale nominale, con eventuale emissione di ulteriori azioni di godimento senza che possano sorgere conflitti.

3.4 Riduzione del capitale sociale per perdite (nominale)

Nell’eseguire questa operazione, come anche nella riduzione reale del capitale, non viene in rilievo la diatriba dottrinale sul riconoscimento o meno della qualità di socio all’azionista di godimento.

Si ricorda che l’operazione di riduzione del capitale sociale per perdite consiste in un mero adeguamento del capitale a una situazione di fatto che ne ha già comportato l’erosione: con tale operazione non viene distribuito nulla ma viene solo ridotto il capitale sociale e, di conseguenza, sono ridotte proporzionalmente le partecipazioni facenti capo ai soci. Se tale situazione sembra non riguardare la posizione degli azionisti di godimento, in quanto difetta una loro effettiva partecipazione a capitale, in realtà potrebbe provocare un pregiudizio economico agli azionisti ordinari, ciò in quanto, mentre resterebbe invariata la partecipazione a patrimonio dei primi, la riduzione di capitale determinerebbe una relativa riduzione nella partecipazione a patrimonio, in sede di liquidazione, dei secondi, a favore proprio degli azionisti di godimento. La dottrina, per ovviare al pregiudizio sopra indicato, ha prospettato due soluzioni a seconda che si riconosca o meno alle azioni di godimento l’impronta genetica del valore nominale da loro originariamente detenuto: nel primo caso si riterrà che anche questo valore latente sia proporzionalmente diminuito dalla riduzione del capitale, mentre nel secondo, si potrà optare per il raggruppamento[24] delle azioni di godimento[25].

4. Considerazioni conclusive e profili operativi

Dopo aver tentato di comprendere le azioni di godimento attraverso lo studio della disciplina codicistica e il variegato panorama dottrinale, è possibile osservare come la disciplina normativa al riguardo presenti delle lacune che, come è evidente, la dottrina non è riuscita a colmare, cristallizzandosi, in linea generale, su due orientamenti. Si è altresì osservato come entrambe le teorie siano caratterizzate da problematiche di fondo che le portano a confliggere o con i principi generali dell’ordinamento o con lo stesso testo normativo che disciplina le azioni di godimento. In un simile contesto, pur con l’auspicio che un intervento normativo o giurisprudenziale possa chiarire le posizioni, non può non tenersi in considerazione il profilo pratico, considerato anche in un’ottica di semplificazione, conseguente all’adozione dell’una o dell’altra teoria in caso si operi una delle sopra descritte operazioni sul capitale. Pertanto, pur nella consapevolezza di provocare un danno economico agli azionisti di godimento, dovrebbe ritenersi preferibile la teoria che non li vede soci in quanto, oltre ad essere quest’ultima teoria, nella maggior parte dei casi, di più pratica applicazione, non è connotata dalla frammentazione dottrinale interna all’altra, i cui risvolti operativi potrebbero porre in seria difficoltà anche l’operatore del diritto più esperto.

Note

[1] Frè-Sbisà. “Della società per azioni, in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca” diretto da Francesco Galgano, sesta edizione tomo I, Bologna 1997, 287; Genghini-Simonetti, “Le società di capitali e le cooperative”, seconda edizione tomo I, Padova 2015, 234;

[2] Contra Angelici, “Della società per azioni. Le azioni. Artt. 2346-2356, in Il Codice Civile. Commentario” diretto da Piero Schlesinger, Milano 1992, 239, per il quale in questa fattispecie non sarebbe mai possibile emettere azioni di godimento;

[3] Cfr. Frè-Sbisà. op. cit., 286, per i quali, in caso di riduzione proporzionale tra i soci, la funzione dell’emissione di azioni di godimento non sarebbe quella di garantire la parità di trattamento tra i soci ma di porre gli stessi in una posizione di privilegio con riguardo ai nuovi azionisti in caso di successivo aumento oneroso del capitale;

[4] Frè-Sbisà, op. cit., 287; Santoro, “La riforma delle società. Società per azioni, in Commentario del D. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6”, diretto da Michele Sandulli e Vittorio Santoro, tomo I, Torino 2003, 162; Di Sabato, “Diritto delle società”, terza edizione, Milano 2011;

[5] Si precisa che, alternativamente ai criteri di valutazione prudenziali al costo storico, è possibile adottare i principi contabili internazionali, improntati al criterio del “fair value”, che al posto di una sopravvalutazione possono condurre a una sottovalutazione;

[6] Così Frè-Sbisà, op. cit., 267; Santoro, op. cit., 162; Di Sabato, op. cit., 256, contra, Angelici, op. cit., 237; Patriarca, “Le azioni di Godimento”, Padova 1992, 72 ss;

[7] Così Angelici, op. cit., 236; Ferrucci-Ferrentino, “Società di capitali, società cooperative e mutue assicuratrici”, seconda edizione tomo I, Milano 2012, 364; per i quali la modalità di acquisto con annullamento delle azioni da parte della società non sarebbe un atto impositivo ma godrebbe del consenso del socio, e questo a prescindere che il corrispettivo pattuito sia inferiore o, come spesso accade, maggiore rispetto al valore reale delle azioni, e quindi non servirebbe tutelare ulteriormente il socio attraverso l’emissione di azioni di godimento;

[8] D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6;

[9] Precisamente i sostenitori della teoria che vede l’azionista di godimento come socio;

[10] Così Abriani, “sub art. 2353, in Il nuovo diritto societario”, diretto da Gastone Cottino, tomo I, Bologna 2004, 350; Di Sabato, op. cit.;

[11] Esemplificativamente: opzione, recesso, assegnazione gratuita di azioni ecc.;

[12] Graziani, “Diritto delle società”, Napoli 1963, 313; Ferrucci-Ferrentino, “Società di capitali, società cooperative e mutue assicurazioni”, tomo I, Milano 2012, 1117;

[13] Libonati, “Diritto commerciale, impresa e società”, Milano 2005, 249 ss, secondo il quale le azioni di godimento potrebbero anche essere ricomprese nella categoria degli strumenti finanziari partecipativi ex art. 2346 comma 6 C.C.;

[14] Genghini-Simonetti, op. cit., 236;

[15] Così Angelici, op. cit, 243; contra, Ferrara-Corsi, “Gli imprenditori e le società”, Milano 1987, 463; per questi ultimi le azioni di godimento manterrebbero l’impronta genetica del loro valore nominale;

[16] Favorevoli: Patriarca, op. cit., 157; Genghini-Simonetti, op. cit. 237; contra, Crema, “Riduzione del capitale e azioni di godimento, in Rivista del Notariato, 1993, 348ss;

[17] In senso favorevole con riguardo al diritto di recesso: Abriani, op. cit., 351; in senso favorevole con riguardo al recesso parziale: Ghezzi, “Commentario alla riforma delle società”, diretto da Marchetti-Bianchi-Ghezzi-Notari, Milano 2005, 526 ss. Si precisa che, in caso di recesso, la quota di liquidazione dovrà essere calcolata al netto del valore nominale già conseguito dall’azionista di godimento al momento del rimborso;

[18] Ferrucci-Ferrentino, op. cit., tomo I, Milano 2012, 1173;

[19] Angelici, op. cit., 247ss; Capizzi, “Operazioni straordinarie e tutela degli investitori, tra rimedi compensativi e rimedi ostativi”, Torino 2018, 76-77; Secondo quest’ultimo autore l’assemblea degli azionisti di godimento dovrebbe approvare tale decisione, dovendosi optare, in caso di mancata approvazione, per l’emissione di azioni ordinarie;

[20] Tale principio prevede che in caso di aumento gratuito del capitale sociale vengano assegnate ai soci azioni con le medesime caratteristiche di quelle in circolazione;

[21] Patriarca, op. cit., 138ss; Bione, “Azioni, gruppi, in Trattato delle società per azioni”, diretto da Colombo-Portale, volume secondo tomo II, Torino 1991, 97;

[22] Si può sottolineare come tale teoria possa condurre anche a una violazione del principio di proporzionalità stabilito al comma secondo del medesimo articolo. Infatti, sebbene tale principio, secondo la migliore dottrina, sia derogabile all’unanimità, l’aumento gratuito ex 2442 C.C. potrebbe essere deliberato ed eseguito con la maggioranza prevista per l’assemblea straordinaria violando così il suddetto principio;

[23] Così Ferrucci-Ferrentino, op. cit., 1117, i quali ritengono che, per ovviare la problematica, gli aumenti onerosi di capitale in presenza di azioni di godimento debbano essere effettuati con sovrapprezzo;

[24] Il raggruppamento è l’operazione attraverso la quale viene ridotto il numero di azioni in circolazione mediante assegnazione a ciascun azionista di un numero minore delle stesse in base a un determinato rapporto di cambio;

[25] Così Genghini-Simonetti, op. cit., 239-240;