Armonizzazione europea del diritto delle società: le fusioni transfrontaliere

di Ester Sofia Fuligni
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La continua evoluzione che ha interessato negli ultimi anni la regolamentazione europea ha dimostrato il crescente interesse del legislatore comunitario alla liberalizzazione delle operazioni di fusione transfrontaliera quale strumento capace di far fronte alle esigenze di crescita e rafforzamento economico delle società operanti nell’ambito del mercato interno europeo.

    Indice

  1. Considerazione ex post del contributo della decima direttiva alla luce della nuova regolamentazione in materia di fusioni transfrontaliere
  2. Le novità introdotte dalla direttiva 2019/2121/UE verso una liberalizzazione delle operazioni di fusione.

1. Considerazione ex post del contributo della decima direttiva alla luce della nuova regolamentazione in materia di fusioni transfrontaliere

In seguito alla decima direttiva, lo scenario europeo ha assistito alla sua sostituzione con la direttiva «Sulle società» che ne ha ripreso integralmente il contenuto. A tal proposito, tale scelta è stata dettata dai risultati ottenuti dalla direttiva 2005/56/CE. Infatti, le valutazioni della Commissione e del Parlamento europeo, negli anni successivi alla sua entrata in vigore, sono state positive ed incoraggianti. La valutazione è stata realizzata grazie a numerosi contributi, tra i quali si ricordano due consultazioni pubbliche del 2015 e del 2017 e lo studio realizzato da T. Byermeyer: «The Application of the Cross-Border Mergers Directive» per la Commissione.
Dall’analisi effettuata sono emersi pareri favorevoli al funzionamento delle operazioni di fusione transfrontaliera conformemente alla regolamentazione prevista dalla direttiva del 2005. In tal senso, è stato dimostrato che quest’ultima ha comportato un incremento significativo (da 11 322 operazioni di M&A nel 2004 a 15 636 nel 2006 in Europa) del numero delle operazioni di fusione transfrontaliere, contribuendo così a facilitare la realizzazione di queste operazioni al fine di innalzare le possibilità di crescita economica all’interno del mercato europeo.
Occorre tuttavia sottolineare che, nonostante il successo della regolamentazione, quest’ultima non è stata esente da critiche; in particolare da quelle aventi ad oggetto le problematiche alle quali la stessa non è stata in grado di far fronte. A tale riguardo, tra le principali, è stato rilevato un insufficiente livello di armonizzazione delle norme sostanziali, in particolare quelle concernenti la tutela dei c.d. portatori di interesse (stakeholders), vale a dire dei creditori, dei soci di minoranza e dei lavoratori, nonché l’assenza di procedure semplificate, capaci di agevolare il ricorso allo strumento della fusione.
Inoltre, si è evidenziata una carenza di completezza nelle disposizioni recanti la regolamentazione dell’intero processo di fusione. La direttiva si è infatti limitata a dettare norme minimali concernenti la ripartizione delle competenze tra i diversi ordinamenti nazionali degli Stati membri delle società partecipanti alla fusione. A titolo di esempio, la normativa in questione, prevedendo per i creditori una tutela sul piano nazionale, impediva la realizzazione di una disciplina uniforme a livello comunitario. Si può osservare una situazione analoga anche per quanto riguarda la posizione dei lavoratori e dei soci. Ne è risultato dunque che la tutela sostanziale era affidata alle diverse legislazioni nazionali.
Tutto ciò ha impedito il ricorso allo strumento della fusione transfrontaliera, poiché lo svolgimento della relativa procedura poneva problemi di coordinamento e di compatibilità tra le relative norme dei diversi ordinamenti giuridici nazionali.
Per tale ragione, l’intervento del legislatore europeo nel 2019 si è rivelato necessario al fine di migliorare le norme in vigore in materia di fusioni transfrontaliere, intervenendo nei settori in cui il livello di armonizzazione si era rivelato inadeguato. A tale riguardo, l’articolo 18 della stessa direttiva prevedeva peraltro che entro il 15 dicembre 2012 le disposizioni della stessa avrebbero dovuto essere riesaminate dalla Commissione «alla luce dell’esperienza acquisita nella sua applicazione», prevedendo altresì la possibilità di modificarle, se necessario.


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2. Le novità introdotte dalla direttiva 2019/2121/UE verso una liberalizzazione delle operazioni di fusione

L’impulso di una nuova regolamentazione è nato dalla necessità di ovviare alla serie di carenze che affliggevano la disciplina precedente e che ne avevano impedito una piena realizzazione. Alla base, vi era l’intenzione di promuovere la crescita economica ed il consolidamento delle società nel contesto transfrontaliero attraverso l’adozione di disposizioni solide e quanto più possibile armonizzate.
In quest’ottica, la direttiva 2019/2121/UE si inserisce in un contesto giudiziario particolare, appena due anni dopo la sentenza «Polbud» della CGUE, nella quale era stata riaffermata l’importanza della libertà di stabilimento concernente la mobilità delle società.
Il legislatore europeo, conformemente agli obiettivi enunciati dalla Corte, ha elaborato la nuova direttiva richiamando questi ultimi al considerando n.2, elevando la libertà di stabilimento delle società al rango dei principi fondamentali dell’Unione.
Il legislatore europeo, come sottolineato nella proposta di direttiva 2018/0014, presentata dalla Commissione europea il 25 aprile 2018, intendeva rimediare ai limiti che avevano costituito la causa della frammentazione normativa e dell’incertezza dello stato di diritto in vigore all’epoca. In tal senso, la direttiva 2121/2019 mira a creare un equilibrio tra i diversi interessi, conciliando l’esigenza di incoraggiare la mobilità delle società all’interno del mercato europeo con quella di offrire una tutela sufficiente agli stakeholders.
In relazione all’ambito applicativo della Direttiva, si è assistito ad una importante modifica, vale a dire quella riguardante l’abrogazione dell’articolo 121, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2017/1132, in virtù del quale le fusioni transfrontaliere potevano aver luogo soltanto tra i tipi di società ai quali la legislazione nazionale degli Stati membri interessati permetteva di fondersi.
Infatti, in alcuni Stati membri (come la Repubblica Ceca e l’Olanda), la validità della fusione interna era limitata a determinati tipi di società il che costituiva un freno alla piena efficacia della libertà di stabilimento; a titolo di esempio, non era consentito ad una S.P.A. e ad una S.R.L. di partecipare alla medesima fusione.
Infine, si segnala la novità introdotta dalla previsione di procedure informatizzate, sintomatica della volontà di facilitare la realizzazione dell’operazione. A tal riguardo, al fine di favorire una crescente digitalizzazione delle procedure aziendali, si richiede agli Stati membri di provvedere affinché le società possano presentare interamente per via telematica la domanda di certificato preliminare. Ai sensi dell’articolo 127 bis della direttiva del 2019 è previsto l’utilizzo del sistema di interconnessione dei registri delle società al fine di rendere il certificato preliminare gratuitamente a disposizione del pubblico e, soprattutto, per condividerlo, insieme al progetto comune di fusione approvato dall’assemblea generale, con l’autorità dello Stato membro competente ai fini del controllo della legalità dell’iter procedurale della fusione transfrontaliera.


Note:

  • Direttiva (UE) 2017/1132 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2017, relativa a taluni aspetti del diritto delle società. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A32017L1132
  • BIERMEYER Thomas, « Study on the application of the Cross-Border Mergers Directive », Publications Office of the UE, Report for the European Commission, (law-firm Bech-Bruun), Septembre 2013, Lexidale https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/0291c60a-df7a-11e5-8fea-01aa75ed71a1
    Dati dell’istituto IMAA https://imaa-institute.org/cee-ma-survey-2006-maturity-momentum-and-mega-deals/ e https://imaainstitute.org/mergers-and-acquisitions-statistics/
  • Direttiva (UE) 2019/2121 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 novembre 2019 che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere (Testo rilevante ai fini del SEE) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX:32019L2121
  • Sentenza della Corte (Grande Sezione) del 25 ottobre 2017. Causa promossa da Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A62016CJ0106
  • Proposta di DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere; pag.1, par.4 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018PC0241&from=NL

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