Análise do tipo penal de prevaricação da lei 5.261/09

Análise do tipo penal de prevaricação da lei 5.261/09

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INTRODUÇÃO
 
O projeto de lei 5261/09 é, antes de qualquer indicação, necessário e tal situação ocorre em razão da atuação do Estado, que incide sobre a atividade dos entes estatais que trata da Justiça.
Diante da superlotação carcerária e das condições inumanas dos “depósitos humanos”, a iniciativa pode repercutir de forma a realizar a Dignidade.
            Imperativo reconhecer que não reside na atividade dos magistrados ou dos representantes do Parquet a única responsabilidade pela situação dos presídios e dos cidadãos “enjaulados”; há, de fato, dever, resultante do preceito da Ampla Defesa, do defensor de buscar a proteção dos direitos do acusado.
            Observa-se que também é necessário reconhecer que a atuação dos entes estatais não é suficientemente democrática pela ausência de condições, contudo, há questões que ocorrem por ausência de um entendimento notório, o de que a Carta Democrática obriga, não faculta.
            Assim, o dever de proteger a Dignidade, o Prazo Razoável, a Humanidade é um imperativo a ser consagrado.
            O projeto de lei, ainda não aprovado, antes de seu valor no mundo da vida é o debate para que a função jurisdicional, apesar de diversas questões, atinja a finalidade de proteção à Dignidade.
1 PROJETO DE LEI 5.261/2009
 
            O princípio da Legalidade, para a Administração Pública, consiste na realização de atos que estejam previstos em lei, não pode o Estado atuar de forma diversa da lei.
            Em mesma linha, outros preceitos que vinculam a atuação do Estado são a Finalidade e Eficiência, que determinam que a atividade deva ocorrer segundo o objetivo previsto em lei e que haja eficiência.
            Os entes estatais também são regidos por tais princípios.
            Contudo, a lei não é, em diversos momentos e processos, cumprida e direitos constitucionalmente garantidos são desconsiderados.
            A Carta Constitucional não faz qualquer exceção ao Estado para que qualquer de seus entes possa violar princípios. Há um amplo dimensionamento da questão quando a suposta exceção cause efeitos nefastos no fundamento republicado da Dignidade.
            Assegurar a Dignidade é dever do Estado, assim, do juiz, do representante do Ministério Público, dos agentes policiais, do defensor, violar a Dignidade, quando resultante de parcialidade, violação do Devido Processo ou subversão da própria atividade, é um ataque ao cidadão.
            O Projeto de Lei 5.261/09 expõe medidas fortes:
 
“Art. 3.º. O Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 319-B:
Art. 319-B. Deixar o juiz da execução penal de conceder, de ofício ou a requerimento de qualquer pessoa, os benefícios da progressão de regime, da detração, da remição e do livramento condicional, sempre que devidamente preenchidos os requisitos legais.
Pena – reclusão, de 3 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre o membro do Ministério Público que deixa de requerer a concessão dos benefícios previstos no caput, sempre que verificar o preenchimento requisitos legais.”
 
                Há uma nova figura no delito de prevaricação, a qual tipifica conduta do agente ministerial e também do magistrado que não respeita a Constituição.
 
2 ANÁLISE DO TIPO PENAL
 
            a) Bem-jurídico: é a finalidade da pena consubstanciada na progressão de regime que decorre do preceito da Dignidade.
            b) Tipicidade objetiva: deixar o representante do Ministério Público ou o magistrado de atuar segundo a ordenação processual e também constitucional, ou seja, deixar de aplicar um direito legalmente previsto e densificado pelo Devido Processo é crime, uma vez que atenta contra direito do cidadão de forma inequívoca enquanto o processo pode ser decidido pela inocência.
            c) Tipicidade subjetiva: consiste na vontade livre e consciente de não praticar conduta no sentido de proteger e aplicar direito do acusado de ter a progressão de regime, o delito é omissivo próprio, haja vista ser a conduta, ontologicamente, omissiva, ou seja, o magistrado deve deixar de sustentar um direito subjetivo do acusado e própria em razão do indelegável dever funcional do agente de aplicar a progressão e para o Parquet incitar a progressão quando preenchidos os requisitos da lei.
            d) Sujeito ativo: o magistrado enquanto sujeito ao qual cabe a ordenação e o trâmite processual bem como o agente ministerial visto que é, antes de parte, fiscal da lei e, por conseguinte, dos dispositivos previstos na Carta Democrática.
            e) Sujeito passivo: o sujeito preso em razão de decisum com trânsito em julgado.
           
3 PUNIÇÃO AOS CAUSADORES DO SOFRIMENTO (QUAIS?)
           
Ainda que não se possa, por notória razoabilidade e senso de realidade, determinar que a responsabilidade da situação penitenciária seja de juízes e promotores, o projeto em debate pune, efetivamente, os sujeitos que causam sofrimento.
            Por evidente, a questão orbita sobre quem são os sofredores e quem são os inquisidores.
            Anota-se que consoante o sujeito que cumpre pena por um delito de sua autoria verificado por procedimento criminal há possibilidade de imprecisão e, por conseguinte, punição de um inocente, que sofre com o cerceamento de sua Liberdade e Dignidade.
            Já o magistrado e o Parquet, quando não reconhecem os direitos de um cidadão, mesmo preso, estão em situação diversa, pois não há qualquer possibilidade de imprecisão quanto à sua responsabilidade pela violação da Dignidade.
            Apesar da avocação do poder de punir, o Estado também pratica uma subversão de direito, a qual – apesar de ser parte de do Contrato Social – deve ser construída sobre o caráter constitucional que envolve o princípio da Humanidade.
            Assim, deve o Estado atuar segundo enunciam as leis, sob pena de sustentar a aniquilação das leis que garantem direitos subjetivos da mesma forma que faz com os prazos e, assim, sustentar a (im) punidade dos que causam sofrimento.
 
CONCLUSÃO
 
            Tal projeto, apesar de ser recente, já causa diversas reações no mundo da vida em razão da possibilidade de penar o magistrado e o Parquet que não atentar aos requisitos de sua própria função.
            Embora em situação de pleno atendimento constitucional o teor do projeto fosse ineficaz, a realidade impõe, ao menos, que o argumento e a possibilidade o os agentes do Estado violarem preceitos seja revista.
 
Bruno Sitta Giacomini, UEL, Londrina,
Diego Prezzi Santos, UEL, Londrina.

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