L'ambito di applicazione degli artt. 1341 e 1342 cod civ.

Ambito di comune applicazione tra gli artt.1341 e 1342 cod civ. e gli artt.1469 bis ss. cod. civ.

Redazione

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di Filippo Scornajenghi
Premessa.

Con il presente contributo, ci si propone di verificare se l’originaria disciplina codicistica in tema di condizioni generali di contratto (artt.1341 e 1342 cod. civ.) possa continuare a trovare applicazione dopo l’entrata in vigore degli artt.1469 bis ss. cod. civ., ovviamente nell’ambito di applicazione comune alle due discipline.

Dopo aver confutato le tesi che concludono negativamente rispetto a tale indagine, si analizzeranno alcuni aspetti peculiari (sempre relativi alla sfera di applicazione), al fine di meglio individuare i confini dell’area di coincidenza degli istituti de quibus.

1. Il rapporto tra la novella sulle clausole abusive e la disciplina codicistica preesistente: applicazione alternativa o cumulativa.

Gli articoli 1469 bis e seguenti cod. civ. non contengono alcuna norma di coordinamento con la disciplina degli articoli 1341 e 1342 cod. civ.

E’ questa una scelta probabilmente discutibile, dal momento che crea all’interprete qualche problema, dalla cui soluzione potrebbe dipendere in alcuni casi l’effettività della tutela del consumatore.

Prima di tutto, occorre considerare il fatto che la questione era nota al legislatore del 1996. Nel progetto della Commissione per la tutela dei consumatori, si poteva leggere, all’art.1342 sexies, comma 2, che “alle clausole di cui alla presente sezione non si applica l’art.1341, comma 2”. Evidente era dunque l’intento di escludere il concorso della tutela di aspetto meramente formale (in quanto assicurata dalla specifica sottoscrizione delle clausole onerose) con quella sostanziale assicurata dalla disciplina di derivazione comunitaria, dove quest’ultima rendeva inutile la prima. Veniva invece considerata opportuna l’applicazione dell’art.1341 comma 1 e dell’art.1342 comma 1 cod. civ.

Al contrario, già il disegno di legge n. 1882 (Berlusconi – Comino) non prevedeva alcuna norma di coordinamento, con la motivazione che la disciplina dettata dagli articoli 1341, 1342 e 1370 cod. civ. “non sembra sovrapponibile a quella introdotta dal legislatore comunitario”, dato che “la norma comunitaria […] introduce un controllo delle clausole di tipo sostanziale, sicuramente diverso da quello di carattere prettamente formale attualmente previsto dal codice civile”[1].

In realtà, se il controllo previsto dalle due discipline risulta certamente diverso, ciò non comporta sic et simpliciter che il loro ambito di applicazione non sia sovrapponibile. Esiste infatti un ambito di applicazione comune.

Gli artt.1341 e 1342 cod. civ. si applicano ai contratti di adesione stipulati da qualsivoglia soggetto, purché siano volti a disciplinare una serie indefinita di rapporti (oltre che unilateralmente predisposti), ma non occorre che siano parti contrattuali un consumatore e un professionista.

Gli art.1469 bis ss. cod. civ. trovano viceversa applicazione anche nell’ipotesi di un contratto predisposto (unilateralmente) per un singolo rapporto, ma occorre che questo sia concluso tra un professionista e un consumatore.

Esiste quindi un campo di applicazione soggettivo più ampio in relazione all’originaria disciplina codicistica (in quanto può essere considerato aderente qualsiasi soggetto), e un più ampio ambito oggettivo di applicazione della disciplina consumeristica (in quanto si riferisce anche a singole vicende contrattuali).

Da queste premesse, risulta che nei casi di un contratto per condizioni generali concluso tra un professionista e un consumatore, le due discipline vedono entrambe soddisfatti i propri requisiti di applicazione, e in tal caso si pone il problema del loro coordinamento.

Nel silenzio del legislatore, la dottrina ha sostenuto prevalentemente la tesi della applicazione cumulativa delle due discipline, mentre quella a favore della applicazione alternativa è rimasta minoritaria[2].

1.1 Sulla pretesa abrogazione degli artt.1341 e 1342 cod. civ.

Secondo una tesi[3], si sostiene che un eventuale doppio regime, dato dalla sovrapposizione delle due discipline, sarebbe incongruente, in quanto idoneo: o a richiedere un’estensione dell’applicazione della doppia sottoscrizione a tutte le clausole, ovvero a far ritenere superato tale requisito alla luce del differente giudizio di vessatorietà, emergente dalla nuova disciplina. Sicché, la “sostanziale innovatività della regolamentazione”, dovrebbe condurre a considerare abrogati gli artt.1341 e 1342 cod. civ., conseguentemente ad una nuova regolamentazione di una materia già regolata dalla legge anteriore, ai sensi dell’art.15 delle preleggi: la normativa d’impulso comunitario avrebbe infatti introdotto una disciplina completamente nuova, e volta a superare i limiti della tutela meramente formale attraverso la sua sostituzione con un giudizio di accertamento concreto.

L’argomentazione proposta sembra viziata sia nelle premesse, sia nelle conclusioni.

a) Preliminarmente, sembra il caso di fornire alcune precisazioni in ordine ai diversi scopi cui i due istituti sono finalizzati, e in ordine all’incidenza degli stessi sul regolamento contrattuale.

Gli scopi perseguiti sono diversi, ove gli artt.1341 e 1342 cod. civ. tendono (almeno teoricamente) ad assicurare l’informazione del contraente debole, mentre gli art.1469 bis ss. si propongono di tutelare l’equilibrio (normativo) contrattuale, e per questo considerano abusive certe clausole, anche se conosciute, “stabilendo quindi un vero e proprio limite all’autonomia privata del professionista”[4].

Ciò avviene perché le due normative attengono ad aspetti distinti: infatti, gli artt.1341 e 1342 cod. civ. ineriscono alla disciplina della formazione del contratto, mentre le disposizioni più recenti presuppongono un contratto già concluso.

Tale distinzione trova fondamento in ciò che oggetto del sindacato circa la validità delle clausole non specificamente sottoscritte non è il regolamento di interessi realizzato dalle parti, ma l’atto da queste utilizzato per porre quel regolamento. La valutazione dell’ordinamento incide quindi su un momento preliminare dell’atto di autonomia privata, escludendo l’esistenza stessa di un accordo in ordine alle clausole considerate. Perciò, la clausola viziata ex art.1341 cod. civ. neppure entra a far parte del regolamento contrattuale[5].

Al contrario, la valutazione di vessatorietà nei contratti dei consumatori presuppone che dette clausole siano inserite nel negozio, tanto che tale sindacato si svolge con riferimento al determinato e concreto rapporto contrattuale (art.1469 ter, comma 1)[6].

Per tali motivi, non sembra esserci alcuna incongruenza teorica, o sistematica, fra le due discipline.

b) Per quanto riguarda il requisito della specifica sottoscrizione, non si vede da dove nasca la sua pretesa estensione a tutte le clausole: un simile onere sarebbe totalmente sprovvisto di fonte, non essendo previsto da nessuna disposizione.

Ma c’è di più: nemmeno si vede a che risultati porterebbe una simile condotta: certamente una clausola, ancorché sottoscritta, sarebbe comunque idonea a provocare il “significativo squilibrio” richiesto dall’art.1469 bis; né la doppia sottoscrizione impedirebbe al giudice l’accertamento della vessatorietà della clausola, secondo i criteri stabiliti dall’art.1469 ter; infine, essa non porterebbe all’elusione della disciplina consumeristica, atteso che la specificità della sottoscrizione non può ritenersi idonea a dimostrare l’avvenuta trattativa sulle clausole o sugli elementi di clausola (art.1469 ter, IV comma, cod. civ.).

c) Parimenti, non è condivisibile l’assunto secondo cui il requisito della specifica sottoscrizione sarebbe da ritenersi superato “alla luce del differente giudizio di vessatorietà”: come esposto supra, sub a), tale requisito attiene a una fase precedente il sindacato sulla vessatorietà di una clausola, e anzi consente, ove mancante, di poter addirittura renderlo superfluo (v. infra § 1.2), perché già la clausola è da ritenere irrimediabilmente viziata.

d) Quanto alla conclusione della tesi sopra esposta, è da rilevare che l’art.15 delle preleggi, secondo cui “la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore”, non è conferente, dato che l’ambito di applicazione delle due discipline non è completamente coincidente. Così, soprattutto se si considera che la normativa più recente si applica soltanto a contratti stipulati tra professionisti e consumatore, si sarebbe in presenza di una legge anteriore generale e di una legge posteriore speciale, con conseguente applicazione simultanea delle due discipline, secondo quanto riconosciuto da autorevole dottrina[7], a mente della quale, “circa il rapporto tra la legge generale anteriore e quella speciale successiva, si può forse accogliere la tesi secondo la quale non si avrebbe vera abrogazione, bensì piuttosto, almeno in via normale, applicazione simultanea delle due leggi”.[8]

1.2 Sull’ordine in cui devono trovare applicazione gli artt.1341 e 1469 bis cod. civ.

Si sostiene anche, ad escludere la sovrapposizione dei due istituti, che “il regime protettivo del consumatore ha carattere “specifico”, onde, se di esso si danno i presupposti, non avrebbe senso contrapporgli la più generica tutela di cui gode il soggetto non predisponente ai sensi dell’art.1341 […]”, in quanto “non meriterebbe di essere dichiarata “inefficace” una clausola che superi positivamente il giudizio di vessatorietà”[9].

Tale tesi appare viziata, in quanto inverte l’ordine logico con cui devono essere applicati i due istituti.

Richiamato quanto detto supra (§1.1, lett. a), discende che l’accertamento in ordine al requisito della specifica sottoscrizione deve precedere, e non seguire, quello relativo alla vessatorietà della clausola ex art.1469 bis cod. civ: prima si accerta se una clausola è entrata a far parte del regolamento contrattuale, e successivamente si indagano gli effetti che essa determina nel contratto, ossia se essa crei o meno “un significativo squilibri dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.

Ecco che, in questo modo, si compie un’operazione che sembra più corretta dal punto di vista logico-sistematico, e si evitano le conseguenze esposte nella tesi illustrata.

1.3 Sulla pretesa inutilità dell’applicazione cumulativa dei due istituti.

La incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti viene affermata anche sulla base della considerazione che se l’innovazione ha “svecchiato” il codice, “potrebbe dirsi inutile continuare a richiedere un qualche cosa che alla prova dei fatti s’era dimostrato deludente”[10].

In proposito, si ritiene che non è affatto “inutile” applicare l’originaria disciplina, per la seguente considerazione. Se, come già si è detto, è necessario preliminarmente verificare la corretta applicazione degli artt.1341 e 1342 cod. civ., ne discende che tale questione, ove abbia esito positivo (in quanto, per esempio, una clausola non è stata specificamente sottoscritta) è assorbente rispetto al più delicato accertamento di vessatorietà secondo la disciplina consumeristica.

Non sembra francamente immaginabile l’ipotesi in cui un consumatore agisca in giudizio rilevando in via principale che una clausola è vessatoria ex art.1469 bis cod. civ., e soltanto in subordine che essa è viziata ex art.1341 cod. civ. per mancanza di specifica sottoscrizione. Essendo il secondo accertamento più facile ed immediato, al contrario, sembra ipotizzabile invece il caso opposto, ciò che del resto si è visto essere anche logicamente necessario (§ 1.2).

1.4 Conclusioni.

Da quanto precede, si deve necessariamente affermare che le due discipline in oggetto siano entrambe operanti, essendo ben possibile una loro applicazione simultanea che rafforzi la tutela offerta dall’ordinamento all’aderente – consumatore.

Tale conclusione trova anche conforto nella previsione dell’art.8 della direttiva 93/13 CEE, secondo cui “gli Stati membri possono adottare o mantenere, nel settore disciplinato dalla presente direttiva, disposizioni più severe, compatibili con il trattato, per garantire un livello di protezione più elevato per il consumatore”.

La questione comunque è destinata ad avere una limitata importanza pratica, dato che i professionisti continueranno a richiedere la specifica approvazione per iscritto delle clausole onerose. Tuttavia, diverso potrebbe essere il discorso in relazione ai contratti verbali con i consumatori, dove “a seconda della tesi che si accoglie la – inevitabile – mancanza di sottoscrizione comporta inefficacia oppure no”[11].

2. Ambito di applicazione: analogie e differenze.

Dopo avere appurato, nei precedenti paragrafi, che le due discipline coesistono nell’ordinamento, e che esiste un vasto ambito di applicazione comune, coincidente con tutti i casi di contratti per condizioni generali conclusi tra un professionista e un consumatore, occorre a questo punto prendere in considerazione altre ipotesi in cui l’applicazione di uno dei due istituti è esclusa, oppure si fonda su presupposti diversi, al fine di delimitare con maggiore precisione i confini delle due discipline.

Si prenderanno quindi di seguito in considerazione le ipotesi dei contratti conclusi per atto pubblico, dell’intervento delle trattative nella predisposizione delle clausole, delle clausole c.d. bilaterali o reciproche, e delle clausole riproduttive di disposizioni di legge.

2.1 I contratti conclusi per atto pubblico.

Il primo caso che si propone è quello dei contratti conclusi per atto pubblico.

a) Secondo l’orientamento dominante in giurisprudenza[12], in tale ipotesi la disciplina dell’art.1341 cod. civ. non trova applicazione, e ciò avuto riguardo del ruolo di garanzia svolto dal pubblico ufficiale. Questi, infatti, accerta la comune volontà di entrambe le parti, dando lettura dell’accordo, che quindi viene approvato in tutte le sue clausole. In questo modo i contraenti vengono a trovarsi in posizione paritetica, e viene realizzato l’obiettivo perseguito dal legislatore del 1942: l’effettiva informazione dell’aderente. Richiedere la specifica sottoscrizione in queste condizioni sarebbe quindi un formalismo svuotato di ogni significato.

b) Per quanto riguarda invece la disciplina consumeristica, è da ritenere che essa debba trovare applicazione anche nei negozi redatti per atto pubblico: il solo intervento del notaio (e la conseguente conoscenza effettiva delle clausole da parte del consumatore), si argomenta[13], non è sufficiente a escludere la sussistenza della predisposizione unilaterale, in quanto egli – nel caso che qui rileva – non potrà che limitarsi a prendere atto della esistenza di una volontà pre-formulata, e della volontà del consumatore di aderirvi (diversamente si deve concludere se il notaio ha anche predisposto il contratto).

c) Questa differenza applicativa, nel silenzio del legislatore, appare condivisibile, e risulta agevolmente giustificabile, ove appena si consideri il meccanismo di funzionamento delle due normative.

L’art.1341 cod. civ. è (teoricamente) finalizzato all’informazione dell’aderente, che avviene attraverso la conoscibilità delle condizioni generali, e la specifica sottoscrizione delle clausole onerose.

Il capo XIV bis cod. civ. persegue invece l’obiettivo (non formale) dell’equilibrio normativo contrattuale, e ciò avviene in maniera – appunto – sostanziale proprio in quanto non è sufficiente, per la esclusione della sua operatività, la mera informazione del consumatore, ma occorre che le singole clausole siano effettivamente negoziate.

Da queste premesse discende che nel primo caso l’intervento del notaio, che in considerazione dei suoi obblighi professionali dà lettura dell’atto e ne spiega il contenuto, può sembrare sufficiente a garantire la consapevolezza (informazione) dell’aderente circa il contenuto del negozio; al contrario, nel secondo caso non basta che il consumatore si sia reso conto della portata delle clausole, in quanto sarebbe richiesto qualcosa di più (la trattativa individuale): occorre quindi che esse siano concordate col professionista, ciò di cui va data la prova, indipendentemente dalla forma pubblica del contratto[14].

2.2 Il requisito della predisposizione unilaterale.

L’ultimo aspetto accennato suggerisce un’altra annotazione, che segna una differenza tra le due discipline. Essa riguarda il requisito della predisposizione unilaterale, che si è visto essere presupposto applicativo comune di entrambe le normative.

Come è noto, la negoziazione del contratto esclude totalmente la possibilità di applicare l’art.1341 cod. civ., in quanto verrebbe a mancare il requisito della predisposizione unilaterale.

Al contrario, ciò non è del tutto vero rispetto alla più recente disciplina, posto che talune clausole – tre, elencate all’art.1469 quinquies, comma 2, cod. civ. – sono considerate vessatorie, quantunque oggetto di trattativa[15].

Le prime due clausole del citato elenco sono già comprese nella previsione dell’art.1341, comma 2, cod. civ. Per quanto riguarda la terza, si potrebbe ipotizzare una coincidenza in quanto “le clausole che [il consumatore] non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto” (art.1469 quinquies, comma 2, n. 3) potrebbero essere carenti dell’altro requisito, previsto dall’art.1341, comma 1, della conoscibilità con l’ordinaria diligenza.

Ne discende che, nel caso di contratto concluso tra un professionista e un consumatore a mezzo di moduli o formulari, a nulla rileva che il professionista provi la intercorsa trattativa (art.1469 ter, ultimo comma), in quanto questa non esclude la vessatorietà delle clausole di cui si parla, né ovviamente avrebbe alcun effetto sanante una specifica approvazione per iscritto di dette clausole, dal momento che essa non è idonea a provare né la trattativa, né che l’equilibrio contrattuale non è alterato.

Stante anche la presumibile difficoltà di dimostrare (ove ritenuto possibile[16]) che tali clausole non creano un significativo squilibrio, riguardo a queste ultime la tutela del consumatore può dirsi effettiva, per l’assenza di possibilità di una sua elusione attraverso le “maglie” delle due discipline.

2.3 Le clausole c.d. bilaterali o reciproche.

Con tale espressione si intendono quelle clausole che attribuiscono i medesimi limiti e facoltà a entrambe le parti.

a) Per quanto concerne la disciplina delle condizioni generali, è da ritenere che dette clausole non sfuggano alla approvazione per iscritto.

Ciò si spiega in primo luogo col fatto che è lo stesso secondo comma dell’art.1341 cod. civ. a tenere espressamente conto degli effetti che si producono a favore del predisponente e a carico dell’aderente, e quindi a distinguere i due aspetti.

Inoltre, si consideri che l’onerosità di cui parla la disciplina sulle condizioni generali è astratta, ipotetica, e non necessariamente effettiva: è quindi superfluo stabilire se certi effetti si possano o meno produrre anche in capo al predisponente.

Infine, poiché la norma mira a richiamare l’attenzione dell’aderente, concludere diversamente significherebbe tradirne la finalità, dal momento che non verrebbe comunque esclusa la predisposizione unilaterale, ma sarebbe soppressa la possibilità dell’aderente di rendersi agevolmente conto della presenza (e quindi del contenuto) di una clausola onerosa[17].

b) La conclusione del ragionamento è la stessa per quanto attiene alla normativa consumeristica, ma per ragioni e con un’impostazione del problema differenti.

Adottando un approccio meramente formale, si dovrebbe arguire che le clausole bilaterali non possono comportare alcuno squilibrio, essendo (per definizione) “simmetriche”. Ad una prima analisi, quindi, la tutela del consumatore sembrerebbe esclusa ove una clausola preveda le stesse prescrizioni in capo ai due contraenti, non potendone appunto derivarne alcuno squilibrio. A ciò si aggiunga che alcune clausole contenute nell’elenco di cui all’art.1469 bis, comma 3, cod. civ. (nn. 5 e 7) presuppongono necessariamente il carattere unilaterale.

In considerazione di ciò, si sarebbe portati a concludere che la tendenza della disciplina di derivazione comunitaria sembra quella, meno protettiva, di escludere la vessatorietà della clausola quando un certo privilegio, attribuito al professionista, sia concesso anche al consumatore. Così, una clausola potrebbe non essere vessatoria ai sensi degli artt.1469 bis e seg., ma essere inefficace per mancata specifica sottoscrizione ex art.1341 cod. civ.

Tuttavia, non è questa una soluzione che appare soddisfacente.

Occorre ricordare che l’elenco dell’art.1469 bis, comma 3, è meramente esemplificativo, e non tassativo. Ciò si desume espressamente dall’art.3 della direttiva 93/13, che definisce l’elenco “indicativo e non esauriente di clausole che possono essere dichiarate abusive”, ed è logica conseguenza della presenza della clausola generale dell’art.1469 bis, comma 1, cod. civ.

Ne deriva che il consumatore può fornire la prova del significativo squilibrio che una clausola può procurare, indipendentemente dall’essere quest’ultima tipizzata nell’elenco.

A questo punto, in considerazione del fatto che il controllo di vessatorietà si svolge non sul piano astratto, ma su quello concreto[18], riferito alla singola vicenda negoziale, ecco che una clausola, pur bilaterale, può creare uno squilibrio significativo. E ciò in quanto nel valutare la vessatorietà della stessa occorre avere riguardo del criterio della buona fede (in senso oggettivo), il quale permette di soppesare l’effettiva incidenza della clausola sui reali interessi delle parti, e del consumatore in particolare, il quale deve spesso soddisfare bisogni anelastici, o necessitati.

2.4 Le clausole riproduttive di disposizioni di legge.

Altro profilo che merita qualche osservazione è quello delle clausole riproduttive di disposizioni di legge.

a) In materia di condizioni generali, la giurisprudenza costante non considera condizioni di contratto, con conseguente non applicazione degli artt.1341 e 1342 cod. civ., tutte “le clausole che hanno la loro fonte non in un contratto, ma in disposizioni di legge, o comunque in disposizioni normative”[19], e ciò in quanto la vincolatività della previsione nasce non dall’atto di volontà, ma dal precetto normativo che vi è contenuto.

Inoltre, è esclusa la vessatorietà di clausole anche semplicemente consentite dalla legge, e non solo dunque delle clausole da questa imposte[20].

b) Da tali premesse, è evidente che l’art.1469 ter, comma 3, cod. civ. (“non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge”) è ispirato ai principi giurisprudenziali che erano già stati elaborati in materia di condizioni generali.

In relazione alla disciplina consumeristica, è solo il caso di ricordare alcune questioni interpretative che si sono poste.

Intanto, è da premettere che l’esclusione della vessatorietà si presenta come assoluta: non sono previste deroghe, al contrario di quanto previsto circa il negoziato individuale (art.1469 quinquies, comma 2), e circa le clausole che determinano l’oggetto e il corrispettivo, passibili del giudizio di vessatorietà se non individuino tali elementi in modo chiaro e comprensibile (art.1469 ter, comma 2).

Quanto al merito della questione, si pone, innanzitutto, il problema della non vessatorietà delle clausole che riproducono norme che trovano la loro origine in fonti di rango secondario, come i regolamenti. Menzionati nel testo della direttiva (art.1, paragrafo 2) e nel già citato disegno di legge Berlusconi – Comino, questi ultimi sono poi scomparsi dal testo definitivo. Non manca chi sostiene che, trovando la loro legittimazione nella legge, anche ad essi si riferisca la norma in esame[21].

Tuttavia, si potrebbe porre un problema di gerarchia delle fonti: una clausola vessatoria riproduttiva di un regolamento dovrebbe poter essere dichiarata inefficace, e il regolamento disapplicato, in quanto quest’ultimo sarebbe contrastante con la disciplina di cui agli artt.1469 bis ss. cod.civ., cui invece è subordinato e non può derogare. Inoltre, se il legislatore usa il termine legge, anche in considerazione del fatto che il termine regolamento era originariamente presente nei progetti di legge, agli atti aventi forza di legge bisogna riferirsi, e i regolamenti non hanno tale forza, essendo fonti di rango secondario. Infine, si deve considerare che, così concludendo, il legislatore avrebbe adottato una norma più protettiva di quella prevista nella direttiva, ciò che è in sua facoltà di fare (art.8; cons.12 direttiva)[22].

In secondo luogo, è da osservare la scomparsa della qualificazione di “imperative” (presente nella direttiva), delle disposizioni di legge: consegue che l’accertamento della vessatorietà è escluso anche per le clausole che riproducano disposizioni di legge derogabili. Viceversa, può essere vessatoria una clausola che regola un profilo già disciplinato dalla legge, ma in modo diverso (e consentito)[23].

Infine, analogamente a quanto avviene con le clausole determinative dell’oggetto del contratto e del corrispettivo, è da ritenere che, se anche le clausole in considerazione non sono vessatorie, di esse si possa tenere conto per valutare la vessatorietà di un’altra clausola, secondo il disposto dell’art.1469 ter, comma 1.

c) Ciò premesso, è da notare come la giurisprudenza in tema di condizioni generali intendesse in maniera più ampia l’esclusione dell’applicazione della originaria disciplina codicistica rispetto a quanto oggi previsto nella disciplina consumeristica.

In primo luogo, ci si riferisce alla esclusione, secondo la tesi prevalente, della vessatorietà, discendente – quanto all’art.1341 cod. civ. – anche dalle disposizioni regolamentari, mentre è conseguente alle sole clausole riproduttive di norme contenute in disposizioni di rango primario (legge formale, o atti equiparati) nella disciplina consumeristica.

In secondo luogo, si è già detto, in tema di contratti del consumatore, che il sindacato di vessatorietà è escluso per le clausole riproduttive di norme non solo imperative, ma anche derogabili.

Occorre a questo punto domandarsi se vi sia differenza anche sotto tale profilo, tra le due discipline: ossia se la esclusione dell’onere della specifica sottoscrizione ex art.1341 cod. civ. per le clausole semplicemente consentite dalla legge (v. supra) indichi qualche cosa di diverso dalle clausole riproduttive di norme derogabili.

Ebbene, una differenza esiste, e risiede nel fatto che mentre le norme derogabili trovano applicazione ove non sia altrimenti previsto dalle parti (quindi: salvo patto contrario), le clausole consentite dalla legge ricorrono, al contrario, quando le parti disciplinino quel dato aspetto, non già quando omettano di regolarlo. E’ quindi manifesto che nel secondo caso, e non nel primo, la parte aderente possa trovarsi a concludere un contratto a condizioni peggiorative della disciplina legale, senza che nessuna regola di tutela dell’aderente possa trovare applicazione.

Da quanto precede, emerge che l’intervento del legislatore, anche per avere escluso dalla previsione dell’art.1469 ter, comma 3, i regolamenti, si è posto nella direzione di estendere la tutela dell’aderente, così impedendo che la giurisprudenza consolidata in materia di condizioni generali si estendesse ai contratti del consumatore. Resta da vedere se si verificherà l’ipotesi contraria: ossia se la previsione ex art.1469 ter, comma III, cod. civ., delineata come si è visto, si estenderà ai contratti per condizioni generali in genere, ciò che potrebbe rendersi necessario per una più pregnante tutela del consumatore aderente, e, in ultima analisi, per un’efficace attuazione della direttiva 93/13.

Dr. Filippo Scornajenghi

Note:
[1] Relazione al disegno di legge, cit. in E. MINERVINI, Tutela del consumatore e clausole vessatorie, Napoli, 1999.

[2] Superflua ogni citazione dottrinale in favore dell’applicazione cumulativa, in quanto opinione largamente condivisa. In giurisprudenza, cfr. Giudice di Pace Perugia, 21.03.2000, Foro it. Rep., 2000, Contratto in genere, 415; T. Roma, 20.10.1999, Foro it., 2000, I, 648, e Giust. civ., 2000, I, 2117; Giudice di Pace Lamezia Terme, 5.10.1999, Foro it. Rep., 2000, Contratto in genere, 418; P. Bologna, 20 gennaio 1998, Foro it., 1998, I, 652. Per l’applicazione alternativa: C. CECERE, Art.1469 bis, in A. BARENGHI [cur.], La nuova disciplina delle clausole vessatorie, Napoli, 1996, 69ss.; M. BIANCHINI, Art.1469 quinquies, ivi, 189ss. A. DI MAJO, Clausole abusive e regimi protettivi, in G. ALPA, S. PATTI, [cur.], Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, Milano, 1997, 800ss.

[3] M. BIANCHINI, Art.1469 quinquies, op. loc. cit., 191-192; C. CECERE, Art.1469 bis, op. loc. cit., 71.

[4] U. MORELLO, Clausole vessatorie, clausole abusive: le linee di fondo di una nuova disciplina, in Notariato, 1996, 288.

[5] In questo senso, cfr. M. NUZZO, Predisposizione di clausole, op. loc. cit., 571; G. GORLA, Condizioni generali di contratto e contratti conclusi mediante formulari nel diritto italiano, in Riv. Dir. Comm., 1963, I, 121, nota 37; R. SCOGNAMIGLIO, Obbligazioni, Artt.1321-1352, in Commentario del codice civile , Bologna, 1972, 268ss. e 275, 276; C. M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1984, 366; S. PATTI, Le condizioni generali di contratto e i contratti col consumatore, in Trattato dei contratti, diretto da P. RESCIGNO, a cura di E. GABRIELLI, I contratti in generale, I, Torino, 1999, 311 e 317ss.

[6] Si segnala per completezza l’opinione contraria di G. B. FERRI, La “cultura” del contratto e le strutture del mercato, in N. LIPARI [cur.], Diritto privato europeo e categorie civilistiche, Napoli, 1998, 177ss., secondo cui anche nel sistema introdotto dagli artt.1469 bis seg. cod. civ. si verificherebbe la mancata inserzione della clausola vessatoria nel contenuto contrattuale: sarebbe conferma di ciò il terzo comma dell’art.1469 ter cod. civ., quando afferma che “non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano oggetto di trattativa individuale”.

[7] S. PUGLIATTI, voce Abrogazione (teoria generale e abrogazione degli atti normativi), in Enc. dir., Milano, 1958, I, 143. Nello stesso senso anche A. M. SANDULLI, voce Legge (diritto costituzionale), in N.mo dig. it., Torino, 1963, IX, 650, secondo il quale si giunge a medesime conclusioni anche nel caso opposto, del sopraggiungere di una legge a carattere generale ad una a carattere speciale.

[8] Oppure, secondo un altro approccio, è possibile ricostruire il fenomeno dei contratti d’adesione non come eccezione rispetto al normale modo di conclusione dei contratti, ma come un sistema di negoziazione ordinario, che coesiste, con la medesima dignità, con il sistema fondato sulla trattativa individuale. Le due discipline in esame, allora, non si porrebbero come norme eccezionali, neppure l’una rispetto all’altra, ma costituirebbero “due microsistemi di formazione del contratto, che coesistono nell’ambito delle norme generali sul contratto” (E. CESARO, Condizioni generali di contratto e clausole vessatorie, in Diritto privato, 1996, 562).

[9] A. DI MAJO, Clausole abusive, op. loc. cit., 802-803.

[10] Così, ma in senso dubitativo, G. ROMAGNOLI, Clausole vessatorie e contratti d’impresa, Padova, 1997, 56.

[11] G. DE NOVA, Le clausole vessatorie, Milano, 1996, 9.

[12] Orientamento consolidato: cfr. Cass. 21.01.2000 n. 675, Foro it., 2000, I, 1153; Cass. 23.04.1998 n. 4188, Foro it. Rep., 1998, Contratto in genere, 325; Cass. S.U. 10.01.1992 n. 193, Vita not., 1992, 761; Cass. 20.05.1967 n. 1144, Giur. It., 1967, 1254.

[13] In tal senso, tra gli altri: F. D. BUSNELLI, U. MORELLO, La direttiva 93/13/CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in Riv. not., 1995, I, 385; S. MAIORCA, Tutela dell’aderente e regole di mercato nella disciplina generale dei “contratti del consumatore”, Torino, 1998, 32ss.; G. ROMAGNOLI, Clausole vessatorie e contratti d’impresa, cit., 71ss.; E. CAPOBIANCO, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti con i consumatori (artt.1469 bis – 1469 sexies c.c.), in Vita notarile, 1996, 1150; E. DALMOTTO, La clausola vessatoria od abusiva resta tale nonostante la forma notarile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, 1210ss.; E. MINERVINI, Tutela del consumatore, cit., 71ss.

[14] Sul fatto che l’esplicazione della clausola non equivale a trattativa, L. C. SCORDO, La convenzione di esonero da responsabilità del notaio dall’esecuzione delle visure ipocatastali nel sistema delle clausole vessatorie ex artt.1469 bis ss. cod. civ., in Vita notarile, 1999, LXI, nota n. 20.

[15] Su questo aspetto: E. CESARO, Condizioni generali, op. loc. cit., 550-551; S. MAIORCA, Tutela dell’aderente, cit., 268.

[16] La tesi secondo cui il professionista è ammesso alla prova della non vessatorietà in concreto di queste clausole non è pacifica, e fa leva sul fatto che le tre clausole di cui si parla sono già previste anche nell’elenco di cui all’art.1469 bis, secondo il quale tali clausole si presumono vessatorie. La norma quindi toglierebbe la possibilità al professionista di provare la negoziazione, ma non di escludere che le clausole non determinano un significativo squilibrio normativo. In argomento: a favore: M. BIN, Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano così le direttive comunitarie?), in Contratto impr. / Eur., 1996, 446; G. DE NOVA, Le clausole vessatorie, cit., 10; S. MAIORCA, Tutela dell’aderente, cit., 167; E. MINERVINI, Tutela del consumatore, cit., 173; P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1996, 319. Contra, A. BARENGHI, Art.1469 bis, in A. BARENGHI [cur.], La nuova disciplina, cit., 61; E. CAPOBIANCO, La nuova disciplina, op. loc. cit., 1154; A. MANESCHI, La difesa del consumatore dalle clausole vessatorie, Milano, 1997, 29ss.; M. BIANCHINI, F. ASTONE, Art.1469 quinquies, in A. BARENGHI [cur.], La nuova disciplina, cit., 197ss.

[17] Cfr. per tutti A. GENOVESE, Le condizioni generali di contratto, Padova, 1954, 316. In senso contrario, propende per la validità delle clausole reciproche, indipendentemente dalla specifica approvazione, F. MESSINEO, Trattato di diritto civile e commerciale, XXI, t.1, Il contratto in genere, diretto da A. CICU, F. MESSINEO, Milano, 1973, 468, nota 135.

[18] Quanto si afferma, sembra opportuno precisarlo, vale in relazione ai rimedi individuali, e non per quelli collettivi ex art.1469 sexies cod. civ.

[19] G. DE NOVA, in R. SACCO, G. DE NOVA, Il contratto, Torino, 1993, 280-281, il quale prosegue: “ Così non sono soggette all’onere formale previsto dal II co. dell’art.1341 le clausole del capitolato generale per gli appalti delle opere pubbliche, le clausole del contratto di abbonamento telefonico, e le condizioni e tariffe delle ferrovie dello Stato”. In giurisprudenza, cfr. Trib. Cagliari, 9.01.1991, Riv. giur. Sarda, 1993, 347; Cass. 8.01.1981 n. 3681, Foro it., 1981, I, 2177; Cass. 6.05.1994 n. 4423, Rep. Foro it.,1994, Contratto in genere, n. 294; Cass. 7.11.1997 n. 10947, ivi, 1997, loc. cit., n. 334; Cass. 14.01.2000 n. 369, ivi, 2000, Locazione, n. 221.

[20] Cfr. la giurisprudenza in E. CESARO [cur.], Le condizioni generali di contratto nella giurisprudenza, Padova, 1997, I, 201ss.; e II, 228ss.

[21] A. BARENGHI, Art.1469 bis, op. loc. cit., 28, che distingue tra regolamenti normativi “materialmente simili alla legge” dai regolamenti riconducibili alla sfera di uno dei contraenti. In giurisprudenza: Trib. Roma 2.08.1997, Foro it., 1997, I, 3010ss.

[22] Nel senso della esclusione dei regolamenti dalla previsione della norma, tra gli altri: S. MAIORCA, Tutela dell’aderente, cit., 106; G. DE NOVA, La novella sulle clausole vessatorie e la revisione dei contratti standard, in Riv. dir. priv., 1996, 224; M. BIN, Clausole vessatorie, cit., 443; E. MINERVINI, Tutela del consumatore, cit., 88ss.; G. ROMAGNOLI, Clausole vessatorie e contratti d’impresa, cit., 59ss.; V. ROPPO, La recezione della disciplina europea delle clausole abusive (“vessatorie”) nei contratti fra professionisti e consumatori: artt.1469-bis e segg. c.c., in Dir. priv., 1996, 123; in senso critico: U. RUFFOLO, Le clausole “vessatorie”, “abusive”, “inique” e la ricodificazione negli artt.1469 bis – 1469 sexies c.c., in U. RUFFOLO [cur.], Clausole “vessatorie” e “abusive”, Milano, 1997, 104ss. In giurisprudenza: Trib. Palermo, 22 ottobre 1997, NGCC, 1998, I, 314; Trib. Roma 4.02.2002, Foro it., 2002, I, 2829.

[23] G. DE NOVA, La novella sulle clausole vessatorie, loc. cit., 225.

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