Alla ricerca della libertà matrimoniale tra promesse infrante, donazioni obnuziali e condizioni testamentarie

Alla ricerca della libertà matrimoniale tra promesse infrante, donazioni obnuziali e condizioni testamentarie

Mangiaracina Livio

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1. Premessa

A primo acchito sembra di poter affermare che il diritto delle successioni sia destinato a rivestire un ruolo marginale nelle attuali dispute giuridiche e ciò a causa di una sorta di umana diffidenza verso un luogo inevitabilmente destinato a fare rima più con la morte che con la vita.

E’ (anche) per questa ragione, allora, che l’interesse del civilista classico nei confronti di questo particolare ambito giuridico assume le vesti dell’interesse c.d. di ritorno, nel senso che viene in rilievo tutte le volte in cui l’oggetto della ricerca, pur avendo come tratto caratterizzante un istituto tipicamente vivente qual è -nella riflessione che qui si tenterà di portare a compimento- la libertà matrimoniale, si trova a dovere fare i conti con categorie solitamente frequentate da giuristi d’area.

In tema di famiglia rappresenta un’idea assai vicina al confine della banalità quella per cui vige nel nostro ordinamento, e non solo come vedremo, il principio della piena ed assoluta libertà di contrarre matrimonio1, in quanto quest’ultimo, elevandosi al rango di atto personalissimo, non tollera alcun tipo di limitazione, tanto che le conseguenze risarcitorie2 derivanti da un eventuale rifiuto, sempre possibile sino all’ultimo momento, sono -fatta salva l’ipotesi peculiare ed oramai improbabile dell’illecito penale della seduzione con promessa di matrimonio3– legislativamente limitate ai soli casi riconducibili alla fattispecie prevista dall’art. 81 c.c..4

Il diritto di contrarre matrimonio, così come ricorda la Corte Costituzionale5, oltre a discendere direttamente dagli artt. 2 e 29 Cost., è oggi espressamente enunciato nell’articolo 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (nessun individuo potrà essere sottoposto ad interferenze arbitrarie nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa, nella sua corrispondenza, né a lesioni del suo onore e della sua reputazione. Ogni individuo ha diritto ad essere tutelato dalla legge contro tali interferenze o lesioni), nell’articolo 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (a partire dall’età minima per contrarre matrimonio, l’uomo e la donna hanno il diritto di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto) e nell’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, c.d. Carta di Nizza (il diritto si sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio)6.

Dal complesso di queste disposizioni appare chiaro che la decisione con la quale il singolo individuo si avvicina al matrimonio, poiché incide sui diritti intrinseci ed essenziali della persona umana e delle sue fondamentali istanze, deve rimanere frutto di una libera scelta auto responsabile e, quindi, svincolata da qualsiasi forma di condizionamento, anche indiretto7.

Una volta confermata l’esistenza di questo principio nel sistema, diventa necessario interrogarsi sulla sua compatibilità rispetto a quelle norme che, qua e là sparse all’interno del codice civile e di talune leggi speciali, sembrano condurre ad un esito diverso.

 

2. La donazione obnuziale

L’Ausgangspunkt è costituito dall’art. 785 c.c. ai sensi del quale “la donazione fatta in riguardo di un determinato futuro matrimonio, sia dagli sposi tra loro, sia da altri in favore di uno o di entrambi gli sposi o dei figli nascituri da questi, si perfeziona senza bisogno che sia accettata, ma non produce effetto finché non segua il matrimonio“.

A parte le diverse prospettazioni formulate in dottrina8 in ordine all’individuazione della natura giuridica, contrattuale o meno, di questo particolare tipo negoziale, rappresenta un’affermazione costante, in ciò supportata dall’indubbio dato legislativo, quella per cui il matrimonio in favore del quale la donazione è fatta deve essere, oltre che futuro, anche determinato, ossia il donante non può fare riferimento a qualsiasi matrimonio del donatario, ma solo ed esclusivamente ad una unione perfettamente determinata, dovendosi, quindi, escludere l’attribuzione patrimoniale fatta nella prospettiva generica di un matrimonio.

La non frequente giurisprudenza che nel corso di questi anni ha avuto modo di indagare la donazione propter nuptias, per lo più intervenuta, come indicato in premessa, al fine di tracciare la differenza intercorrente con la restituzione dei doni di cui al precedente art. 80 c.c.9, oltre ad evidenziare che il carattere futuro e determinato del matrimonio deve espressamente risultare dal contesto dell’atto10, mostra di condividere quell’assunto secondo cui l’istituto modellato dall’art. 785 c.c. altro non faccia che descrivere un contratto sottoposto alla condizione del verificarsi del matrimonio11.

La necessità di ricostruire il matrimonio non già, come da taluno sostenuto, nei termini di elemento causale12, bensì quale condicio facti potestativa sospensiva, ossia quale evento futuro ed incerto la cui mancata realizzazione impedisce al contratto validamente formatosi di produrre effetti giuridici, rappresenta lo snodo necessario al fine di garantire coerenza alla riflessione che in quest’occasione si sta tentando di compiere13.

Il punto focale sul quale si incentra l’idea di escludere che la celebrazione del matrimonio possa essere <<relegata al ruolo di semplice elemento accidentale14>> si incentra sulla formulazione del secondo comma dell’art. 785 c.c. – l’annullamento del matrimonio importa la nullità della donazione15 poiché è proprio il richiamo alla categoria della invalidità piuttosto che, come sarebbe stato lecito attendersi in virtù del suo essere condizione, a quella dell’inefficacia, ad indurre alla qualificazione del matrimonio come elemento essenziale il cui venir meno è tale, ai sensi dell’art. 1418 c.c., da cagionare la nullità.

Tale prospettazione, per quanto autorevole, non sembra cogliere nel segno e ciò non tanto perché, come sostenuto16, costruisce le proprie basi su una formulazione linguistica di per sé impropria17, bensì in considerazione del meccanismo stesso di operatività della condizione18.

La dottrina che più ampiamente si è occupata dello studio della condictio, che è il solo elemento accidentale ad aver trovato la propria disciplina nella parte generale del contratto19, evidenzia che la caratteristica della condizione sospensiva è quella di inserire un fatto, di per sé esterno, tra il momento della rilevanza giuridica e quello dell’efficacia20, cosicché le parti, instaurando uno stretto legame di interdipendenza fra l’evento e gli effetti, subordinano la volontà di questi ultimi solo al verificarsi del fatto, in modo da far penetrare nel negozio concreto, attraverso la condizione, motivi individuali altrimenti irrilevanti21.

Le caratteristiche dell’evento, dunque, – che devono essere tali da ingenerare uno stato di incertezza non solo rispetto al quando ma anche e soprattutto rispetto al se quel determinato negozio, frutto del comune accordo intercorso tra le parti, verrà a produrre i suoi effetti-, conducono ad individuare la funzione della condizione sospensiva nella sua capacità di diventare strumento di esplicitazione dei motivi, al di là delle ipotesi riconducibili all’art. 1345 c.c.

Prima, però, di proseguire l’analisi della donazione obnuziale in relazione alle conclusioni cui si è pervenuti dalla specola della condizione, non è superfluo ricordare che le endemiche difficoltà al cui interno si dibatte la dottrina traggono origine dalla circostanza per cui, mentre il fenomeno giuridico cui fa riferimento l’art. 1353 c.c. è tradizionalmente un fatto, l’avvenimento futuro ed incerto che condiziona l’efficacia dell’atto donativo ex art. 785 c.c. è un negozio giuridico22 o, meglio, un atto giuridico e questo, proprio ai fini della comprensione del meccanismo condizionale, non è, come infra vedremo, cosa di poco conto.

Il matrimonio, dunque, conformemente alla previsione generale, deve essere futuro ed incerto.

Se l’elemento della futurità viene tradizionalmente inteso nel senso che il matrimonio non deve essere stato ancora celebrato al momento della manifestazione di volontà da parte del donante – perché altrimenti, (ad esempio l’evento si è già realizzato ma il donante non è a conoscenza), non di condizione propria si tratterà, bensì di presupposizione o presupposto23– diversamente quanto all’altro requisito richiesto, poiché è proprio su quest’ultimo che insorgono le principali contese.

Oltreché futuro, dunque, il matrimonio deve essere determinato, ossia il donante non può fare riferimento al matrimonio del donatario tout court, ma ad una coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini ed humani iuris communicatio –secondo la nota definizione di Modestino- senza dubbio individuata.

Ecco, allora, che la chiave di lettura fondamentale, onde sbrogliare il nodo gordiano che l’attività interpretativa si trova ad affrontare nella lettura dell’art. 785 c.c., diviene proprio il carattere determinato del matrimonio, nel senso che se da una parte tale evento non è in alcun modo destinato a sostenere organicamente i pesi24 matrimoniali e, quindi, non ingenera un’alterazione causale dello schema tipico della donazione così come descritto dal precedente art. 769 c.c25, dall’altra trova conferma la correttezza della qualificazione della donazione obnuziale come tipica ipotesi di negozio sottoposto a condizione26, in quanto il motivo individuale che induce il donante all’attribuzione gratuita si compendia in una espressione di positivo apprezzamento a che il donatario contragga matrimonio, prima o poi, con quella determinata persona27.

La circostanza che caratterizza la donazione obnuziale riposa, dunque, nell’apporto psicologico che il donante ha non già nei confronti del matrimonio generalmente inteso, bensì nei confronti di quel matrimonio, con la conseguenza che la presenza di questo particolare motivo colora di spirito di pura liberalità la donazione obnuziale28.

Ad incrinare la bontà di tale conclusione non pare sufficiente il richiamo alla formulazione del secondo comma dell’art. 785 c.c., a patto però di distinguere il momento in cui, stipulata la donazione, il matrimonio non è ancora stato celebrato da quello, invece, in cui l’evento (rectius negozio giuridico), pur realizzandosi, è invalido.

Per quanto concerne il primo caso, considerando che la norma non stabilisce un termine entro il quale l’evento deve compiersi, è opinione comune quella che ritiene di individuare il momento rilevante nel giorno in cui emergerà, per chiari segni, che il matrimonio non verrà più celebrato29.

Considerando che l’avveramento della condizione di cui si discute presuppone il comportamento del soggetto, appare lecito pensare che il giorno determinante sia destinato a coincidere con la morte30 o del donatario oppure della persona indicata nel contratto di donazione31, con la conseguenza che al ricorrere di una di queste due ipotesi, vertendosi in una tipica condizione sospensiva impossibile, il contratto di donazione dovrà reputarsi, ai sensi dell’art. 1354 c.c., radicalmente nullo.

In tal caso, quindi, la raggiunta certezza in ordine al mancato verificarsi dell’evento è destinata a soggiacere al medesimo rimedio proprio della celebrazione di un matrimonio invalido, con l’unica differenza che qualora la donazione abbia prodotto, anche se per un periodo di tempo limitato, effetti, l’esigenza di tutelare il motivo che ha indotto il donante a compiere l’atto di liberalità si scontrerà con quello della tutela dell’affidamento dei terzi: il risultato, diversamente da quanto accade nel caso in cui la nullità discende dall’impossibilità della condizione, sarà quello di impedire che gli effetti della risoluzione si verifichino retroattivamente, onde assicurare la salvezza dei diritti acquistati dai terzi di buona fede tra il giorno del matrimonio e il momento del passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa della nullità32.

Una volta ricondotto l’istituto previsto dall’art. 785 c.c. nell’alveo del contratto condizionato non si può, allora, se non costo di cadere in una trappola posta al confine tra l’ossimoro e l’antitesi, sostenere che la donazione obnuziale non eserciti alcun condizionamento nei confronti della scelta matrimoniale33, anche perché ragionando diversamente si finirebbe, secondo un esercizio tipico di una Begriffsjurisprudenz34, con il trascurare uno dei momenti fondamentali di cui si compone la condizione, ossia l’incertezza oggettiva35, tralasciando così quel principio secondo cui fino all’attimo della manifestazione di volontà, “sì, lo voglio”, deve essere sempre garantita l’incondizionata libertà di cambiare idea36.

 

3. L’indennità di fine rapporto

Se, dunque, la qualificazione della donazione obnuziale come contratto sottoposto a condizione sospensiva lascia più di un dubbio in ordine alla sua idoneità a non incidere sulla libertà matrimoniale, l’altra norma che, nell’ambito della presente riflessione, è destinata ad assumere rilievo, è quella prevista dall’articolo 12bis della legge 898/70, così come introdotto dalla legge 74/8737, secondo cui “il coniuge nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze e in quanto sia titolare di assegno ai sensi dell’art. 5, ad una percentuale dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro coniuge all’atto della cessazione del rapporto di lavoro anche se l’indennità viene a maturare dopo la sentenza”.

La ratio di tale disposizione, che individua come parametro per la determinazione di detta percentuale la durata del matrimonio38, sembra essere quella di valorizzare il contributo che il coniuge economicamente più debole ha normalmente fornito durante il periodo matrimoniale e ciò in conformità alla logica che ha indotto il legislatore del 1987 ad abbandonare la natura composita dell’assegno divorzile39 in favore di quella autenticamente assistenziale.

Affinché, pertanto, la norma in questione possa trovare applicazione (an) è necessario che sussistano due requisiti: 1) la titolarità dell’assegno divorzile; 2) il fatto che l’ex coniuge non sia passato a nuove nozze.

L’espressa previsione di un legame a filo doppio tra la quota dell’indennità di fine rapporto e la sentenza che ha liquidato l’assegno in virtù dell’art. 5 della L. 898 del 197040 costituirebbe, secondo una parte della dottrina41, una spia assai significativa della natura giuridica del diritto contemplato dall’art. 12 bis.

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 10 della legge 74/87, così come l’assegno di divorzio riveste una connotazione assistenziale in quanto il suo riconoscimento è legato a valutazioni relative alla mancanza, da parte del coniuge che lo richiede, di mezzi adeguati (ed alla impossibilità di procurarseli per ragioni obiettive) per la conservazione di un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, altrettanto è da dirsi quanto all’indennità di fine rapporto, che, presupponendolo, finisce per condividerne eadem ratio.

Anche il secondo elemento richiesto, cioè che l’ex coniuge non sia passato a nuove nozze, altro non fa – prosegue questa dottrina- che confermarne il carattere assistenziale, e ciò in quanto se da un lato aiutare economicamente l’ex coniuge rappresenta un dovere giuridico fondato su quella solidarietà che alla stregua della coscienza sociale sussiste tra gli ex coniugi – solidarietà postconiugale-, dall’altro legittima il suo venir meno o quando le condizioni economiche degli ex coniugi diventano equivalenti oppure quando, contraendo nuove nozze, l’ex coniuge viene ad assumere un nuovo impegno di solidarietà coniugale42.

Purtuttavia, se la logica assistenziale non pare dubitabile rispetto all’assegno divorzile –specialmente essendo la sua quantificazione il frutto della valutazione compiuta dal giudice di merito con riguardo ai criteri enucleati dall’art. 5 della legge 898 del 197043 e, quindi, alle condizioni dei coniugi, alle ragioni della decisione, al contributo personale ed economico dato alla conduzione familiare, alla formazione del patrimonio di ciascuno o comune, al reddito di entrambi44-, non altrettanto può dirsi per l’indennità di fine rapporto.

Quest’ultima fattispecie, invero, riveste una logica assistenziale solo a seguito di una valutazione parziale, laddove l’analisi dei criteri posti dal legislatore ai fini della quantificazione dell’indennità dovuta, vale a dire la misura massima fissa della percentuale indennitaria e la durata del matrimonio, finiscono con l’assegnarle una funzione (anche) partecipativa.

Il ruolo assistenziale svolto dall’assegno di divorzio si comprende ponendo mente all’elaborazione fin qui condotta dalla giurisprudenza in ordine al concetto di “mancanza di mezzi adeguati”, i quali vengono intesi nel senso che, a differenza di quanto accade in caso di separazione45 -dove l’assegno di mantenimento è volto ad assicurare lo stesso tenore di vita mantenuto durante il matrimonio46-, l’ex coniuge non solo è tenuto a dimostrare l’inferiorità del proprio reddito rispetto a quello dell’altro nonché il tenore di vita matrimoniale, ma anche la sua incapacità di conservare il medesimo livello socio-economico per impossibilità di procurarselo per ragioni oggettive47.

Insomma l’assegno postmatrimoniale oltre ad elevarsi, in virtù dell’ampiezza delle circostanze rilevanti ai fini della sua determinazione, a strumento volto a mettere a disposizione del coniuge economicamente più debole48 i mezzi finanziari meglio idonei a consentire, superato il trauma che sul piano affettivo insorge dalla definitiva conclusione del percorso matrimoniale, la riorganizzazione della propria vita49, tenta di assicurare, seppur in astratto, al coniuge obbligato una seconda chance, in quanto l’eventuale instaurazione della convivenza del beneficiario diventa rilevante ai fini della sua revisione50.

Le medesime considerazioni non paiono appartenere all’indennità di fine rapporto, perché se da un lato il suo collegamento con l’assegno di divorzio segna l’irruzione di elementi assistenzialistici51, dall’altro se ne allontana, tenuto conto che, a differenza di quanto accade nell’assegno divorzile -dove la quantificazione viene compiuta dal giudice sulla base di diversi parametri-, qui invece, come già detto, la misura percentuale del T.F.R. varia solo in relazione alla durata del matrimonio.

Può allora accadere, ad esempio, che in caso di matrimoni di uguale durata ma con la previsione di un diverso assegno divorzile -perché a parità di condizioni economiche del soggetto obbligato, il quale svolga la medesima occupazione, mutano quelle dell’avente diritto-, vi possa essere la pretesa del beneficiario all’ottenimento della stessa percentuale e, quindi, del medesimo ammontare dell’indennità, nonostante la diversità in punto di assegno.

Impostata così la questione, sembra di poter affermare che la prospettiva partecipativo-contributiva di cui si compone (anche) la misura in esame, finisce con l’assumere carattere prevalente in quanto l’indennità di fine rapporto mira, in ultima analisi, a compensare il coniuge economicamente più debole del contributo da costui dato nel periodo in cui il titolare dell’indennità ha potuto svolgere quella data attività lavorativa52.

Una volta, dunque, tracciata la logica dell’indennità di fine rapporto sul versante partecipativo piuttosto che su quello assistenziale53, ne consegue che, mutata la prospettiva, è destinata a cambiare altresì la comprensione del requisito del non passaggio a nuove nozze il quale, se in tema di assegno divorzile si fonda sul principio di solidarietà postconiugale, nel caso dell’indennità assume una giustificazione distinta.

Basti pensare al diverso modo in cui l’instaurazione di una convivenza more uxorio da parte dell’ex coniuge reagisce sul diritto all’assegno di divorzio e su quello all’indennità di fine rapporto.

La giurisprudenza afferma, in maniera pressoché unanime, che, in assenza di un nuovo matrimonio, il diritto all’assegno di divorzio di per sé permane anche se il richiedente abbia instaurato una convivenza more uxorio con altra persona, salvo che sia data la prova che tale convivenza abbia determinato un mutamento in melius delle condizioni economiche dell’avente diritto a seguito di un contributo al suo mantenimento ad opera del convivente o, quanto meno, di risparmi di spesa derivatigli dalla convivenza54.

Ben diversamente accade, invece, rispetto all’indennità di fine rapporto poiché la libertà di stato richiesta dalla norma è intesa nel senso che ai fini dell’applicabilità della fattispecie è del tutto irrilevante sia l’eventuale matrimonio solo religioso sia la convivenza more uxorio del beneficiario, non risentendo la previsione dell’art. 12 bis dell’eventuale instaurazione della c.d. famiglia di fatto55.

Se, dunque, l’ex coniuge titolare dell’assegno di divorzio che crea un rapporto di convivenza potrà andare incontro ad una revisione del quantum dell’assegno, al fine di meglio parametrarlo alle sue mutate (in melius) condizioni economiche, non altrettanto accade rispetto all’indennità di fine rapporto la quale sarà comunque dovuta, e sempre nella stessa quantità, poiché legata ad un evento già verificatosi: la durata del matrimonio.

Sotto quest’angolo prospettico, allora, pare assai arduo escludere che la libertà di contrarre matrimonio sfugga a qualsiasi forma di condizionamento anche esterno, come richiede la giurisprudenza56, e questo perché l’ex coniuge avente diritto all’assegno di divorzio potrebbe attendere la maturazione dell’indennità di fine rapporto57 prima di contrarre nuovo matrimonio, pur rimanendo libero di esplicare la propria attitudine a formare, seppur in via di fatto, una nuova famiglia58.

 

4. La condizione testamentaria

Le norme finora analizzate, per quanto distanti, trovano comunque il loro trait d’union sia nella circostanza di elevare, rispettivamente, la celebrazione e la non celebrazione di un matrimonio a presupposto di efficacia rispetto al conseguimento di un certo incremento patrimoniale sia nel non aver mai sollevato dubbi in punto di liceità né nella giurisprudenza di legittimità né in quella costituzionale.

L’approccio giurisprudenziale muta, però, tutte le volte in cui la condizione provenga da chi non è più in vita.

Il riferimento riguarda le disposizioni testamentarie condizioniali, così come disciplinate dagli artt. 633 e ss. c.c., e, più in particolare, dagli artt. 634 e 636 c.c. la cui formulazione, altrimenti deputata all’oblio59, suscita, giunti a tal punto, l’attenzione dell’interprete.

Così come emerge dal progetto preliminare60 al Codice Civile, l’improcrastinabilità dell’esigenza di mutare la disciplina positiva delle condizioni impossibili o illecite nelle disposizioni di ultima volontà assume un’importanza centrale, poiché il rinnovato obiettivo perseguito dal legislatore del ‘42 è quello di assicurare maggiore spazio alla volontà del testatore61.

L’art. 634 c.c., infatti, se da un lato, così come il previgente art. 849 c.c., dispone che le condizioni impossibili e quelle contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume si considerano non apposte, dall’altro, ossia proprio grazie all’espressa previsione dell’ultimo inciso – salvo quanto è stabilito dall’art. 626 – introduce un temperamento alla rigidità propria della c.d. regola sabiniana consentendo, per così dire in corner, il recupero della reale volontà del testatore62.

La strada intrapresa dal legislatore diventa così quella della regola sabiniana imperniata sulla presunzione di scindibilità63 tra la volontà della disposizione e la volontà della condizione, con la conseguenza che la conservazione della disposizione (favor testamenti64) non avviene più sempre e comunque dal momento che qualora risulti un diverso, espresso ed esclusivo (solo che ha determinato il testatore a testare65) volere del de cuius66 a cadere è l’intera disposizione testamentaria.

Stando all’art. 634, dunque, si considerano non apposte le condizioni illecite, ossia quelle che sono contrarie a norma imperativa, all’ordine pubblico o al buon costume67.

Sul punto rappresenta una communis opinio quella secondo cui l’illiceità possa derivare non solo dalla natura dell’evento dedotto o dalla condotta ivi prevista (illiceità in senso oggettivo), ma anche, ed anzi più frequentemente68, dal risultato che si vuole ottenere mediante l’inserimento della clausola condizionale.

Si parla, in questo caso, di illiceità in senso soggettivo in quanto il carattere illecito scaturisce dallo scopo, appunto illecito, perseguito dal testatore il quale, inducendo il chiamato all’eredità o il legato a tenere un dato comportamento onde conseguire un certo incremento patrimoniale, finisce con l’esercitare su di questo una pressione psicologica inaccettabile69.

In quest’ultima ipotesi accade che la condotta prevista dalla condizione testamentaria (potestativa), senza dubbio lecita sul piano rigorosamente oggettivo70, con il ricadere su una delle libertà personali dell’individuo qual è, per ciò che qui interessa, quella matrimoniale, ingenera un conflitto tra la condizione testamentaria apposta, espressione immediata e diretta dell’autonomia dell’ereditando, e la libertà del beneficiario il quale, si badi, non viene a trovarsi in una situazione giuridica soggettiva di obbligo71, potendo l’azione astrattamente dovuta anche coincidere con le proprie intime e spontanee scelte esistenziali72.

Circoscritta esattamente la questione, diventa necessario verificare se l’illiceità di una condizione siffatta non derivi, ancor prima che da una contrarietà ai principi fondamentali e agli interessi generali sui quali poggia l’ordinamento giuridico dello Stato, da una contrarietà a norma imperativa.

A tal proposito il pensiero corre al disposto di cui all’art. 636 c.c. sulla cui interpretazione la dottrina è tuttora divisa tra coloro che sono favorevoli ad un’interpretazione di carattere estensivo, nel senso che la condizione prevista deve essere qualificata come una condizione di celibato o nubilato ovvero anche come condizione di vedovanza73, e chi, invece, propende per un’interpretazione di carattere restrittivo, escludendo dalla previsione di illiceità, al pari della giurisprudenza74, la condizione di contrarre o non contrarre matrimonio con una persona determinata, poiché una tale condizione, <<non importando una limitazione psichica intollerabile…. mantiene una quasi illimitata libertà di scelta, per cui il sacrificio imposto è da intendersi di modeste proporzioni>>.

A ben vedere, però, l’adesione all’una o all’altra delle opzioni interpretative non sposta i termini del problema, dal momento che la formulazione dell’art. 636 c.c. in senso rigorosamente negativo, impedisce le prime nozze o le ulteriori, diventa assolutamente tranchant a fronte di qualunque tentativo volto ad esportarne l’applicabilità oltre il suo campo di applicazione75.

Ne consegue, pertanto, che se l’art. 636 c.c. è senza dubbio applicabile qualora l’efficacia della disposizione testamentaria risulti condizionata alla circostanza che il beneficiario non si sposi o non si risposi – e da questo punto di vista appare preferibile l’interpretazione estensiva76-, non altrettanto accade nell’ipotesi inversa, cioè quando il de cuius faccia dipendere l’attribuzione di un beneficio patrimoniale solo se questi, al tempo dell’apertura della successione, fosse coniugato per la seconda volta77.

In tal caso, essendo l’efficacia della volontà testamentaria legata all’evento del matrimonio del beneficiario, l’unica strada percorribile onde ricostruirne la sua eventuale illiceità è destinata a snodarsi intorno all’art. 634 c.c. spostando conseguentemente il punctum pruriens sul versante tipicamente interpretativo78.

 

5. (Segue): l’interpretazione degli atti mortis causa

Tra le (poche) nozioni note anche all’interprete scarsamente avvezzo al diritto delle successioni vi è quella secondo cui, in specie in seguito all’entrata in vigore dell’attuale codice civile, uno degli elementi meglio caratterizzanti la differenza che intercorre tra gli atti inter vivos e quelli mortis causa, consiste nel fatto che il testamento, in quanto atto irripetibile, pretende il ricorso a regole interpretative diverse rispetto a quelle elencate negli artt. 1362 ss. c.c. oltremodo tipiche del regolamento contrattuale.

In ambito testamentario, infatti, la necessità di individuare nella volontà dell’autore il criterio interpretativo ordinante tende a mettere fuori gioco tutte quelle norme che, emblematiche dei c.d. <<negozi del traffico>> (Rechtsgeschafte), trovano la propria ratio giustificativa nella tutela del principio dell’affidamento.

Tale asserzione risulta tanto vera solo che si volga la mente alla preminenza del dogma della volontà, che, seppur con taluni correttivi, è considerato la più immediata espressione dell’ambito testamentario e ciò anche da parte di quella dottrina che non esitò ad individuare, a proposito del negozio giuridico, la necessità di garantire sempre e comunque la prevalenza della dichiarazione rispetto al volere interno79.

Nello studio dell’interpretazione, la divaricazione del testamento rispetto a tutti gli altri negozi giuridici se diventa evidente alla luce del metodo applicabile – poiché l’esigenza di proteggere la volontà del de cuius conduce a favorire un’interpretazione di per sé restrittiva-, tende ad attenuarsi in coincidenza con la previsione dell’art. 1367 c.c. il quale, ritenuto per analogia applicabile anche agli atti mortis causa, introduce nel nostro ordinamento quel principio fondamentale secondo cui il significato delle disposizioni, contrattuali così come testamentarie, va inteso nel modo più consono per favorire il mantenimento dell’atto piuttosto che la sua eliminazione80.

La contemporanea vigenza sia del criterio della interpretazione soggettiva che di quello della conservazione è compatibile ma solo in apparenza, dal momento che l’analisi del caso concreto tende a porre delle dispute rispetto alle quali l’applicazione del criterio ermeneutico della conservazione dell’atto recherebbe il rischio di provocare un risultato opposto rispetto a quello che deriverebbe dall’esclusiva applicazione del criterio della volontà della disposizione81.

E’ chiaro però che il conflitto tra i due schemi ermeneutici non ha ragione di esistere nel caso in cui l’ereditando esprima in maniera certa ed inequivocabile la propria ultima volontà, in quanto il criterio enunciato all’art. 1367 c.c. è destinato ad intervenire solo in seconda battuta, ossia in presenza di un dubbio (in fit non claris interpretatio) quanto alla corretta interpretazione di una determinata disposizione testamentaria conformemente all’intenzione del de cuius82.

Quello che a prima vista si qualifica come un modello interpretativo coerente all’universo delle successioni e distante anni luce rispetto alla logica propria del mercato, ove bisogna fare i conti con il principio dell’affidamento, mostra però delle crepe quando la volontà inequivocabilmente espressa del cuius contrasti con la libertà di (non) contrarre matrimonio del chiamato all’eredità o del legatario.

In tutti questi casi, infatti, l’orientamento seguito dalla giurisprudenza è quello di assicurare l’incondizionata prevalenza della volontà di colui che continua a vivere, tacciando di illiceità, in ciò facendo ricorso ad un’interpretazione costituzionalmente orientata in nome della piena ed assoluta libertà di contrarre matrimonio, la volontà espressa dal de cuius tramite la condizione testamentaria.

Questa conclusione può apparire, come larga parte della dottrina ritiene, condivisibile83, ma solo a seguito di una lettura a cavallo tra l’opportunismo e l’indolenza in quanto, spinta dalla necessità di assicurare la prevalenza del vivo rispetto al morto, tende in realtà a tralasciare quel noto brocardo per cui est modus in rebus, sunt certi denique fines quos ultra citraque nequit consistere rectum84.

Quando si discute di condizione testamentaria, la necessità di salvaguardare la prevalenza del principio della piena libertà di contrarre matrimonio non può travolgere sempre e comunque la volontà di colui che ha cessato di vivere85, perché, come sottolineava autorevole dottrina, non v’è ragione a dire invalida nel testamento una condizione che è valida nelle donazioni, a meno di non incorrere in una interpretazione contraria al fatto che le leggi hanno in ogni tempo favorito il matrimonio o non l’hanno ostacolato86.

Delle due l’una insomma: se è lecita la condizione che in qualche modo attenta alla libertà matrimoniale del donatario altrettanto deve accadere se il soggetto destinatario è legatario anziché erede, altrimenti, una volta riconosciuta l’illiceità, l’interprete deve andare alla ricerca di ciò che avrebbe realmente voluto il testatore se avesse saputo o supposto che la condizione non avrebbe avuto effetto, ossia accertare, tramite un’interpretazione teleologica, i desideri, le aspirazioni, perché no le nostalgie, in un’unica parola, lo scopo perseguito dal de cuius87.

 

6. Conclusioni

Alla conclusione di questo percorso, allora, pare emergere la figura di un legislatore che se da un lato non esita a professare una libertà matrimoniale che deve prevalere sempre e comunque tutte le volte in cui si trova al cospetto della volontà di chi più non c’è, dall’altro, invece, finisce con il trasformare tale libertà in un’opportunità o, meglio, in un opportunismo matrimoniale.

Tra i compiti del diritto, invece, rientra anche quello di dover assicurare la realizzazione della volontà manifestata dal de cuius, con la conseguenza che mettere il giudice nella condizione di dovere dirimere a senso unico un conflitto tra valori ugualmente protetti e tali da coinvolgere due tra i momenti fondamentali della vita di ciascun individuo non appare ragionevole, a meno di non ritenere il legislatore colpevole di avere imperniato le successioni mortis causa su un ossimoro, ossia quello della volontà non voluta o, il che è lo stesso, della volontà non presa sul serio.

Solo così può compiersi l’illusione che nell’attimo solenne dell’arrivo di Ade il definitivo tramonto della propria capacità giuridica non sia avvenuto invano88.

 

1 “La legge vuol salvaguardare fino all’ultimo la piena ed assoluta libertà di ognuno di contrarre o non contrarre le nozze”. Così, di recente, Cass., sez. VI, 2 gennaio 2012, n. 9, in La resp. civ., 2012, 228.

2 Quelle restitutorie sono, invece, legate alla previsione dell’art. 80 c.c. il quale comprende tutti i doni effettuati “a causa della promessa di matrimonio”, per il fatto, in sé oggettivo, della sua mancata celebrazione, “a nulla rilevando le cause”, Cass. 8 febbraio 1994 n. 1260, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 294. Se sul piano concreto la distinzione che corre tra l’art. 80 c.c. doni fatti a causa della promessa di matrimonio e l’art. 785 donazione fatto in riguardo di un determinato futuro matrimonio, appare agevole solo considerando che per l’applicabilità della prima fattispecie non è necessaria, a differenza della seconda, alcuna prescrizione formale (Cass. 2 maggio 1983 n. 3015, in Foro it., 1983, I, 1590), non altrettanto dicasi sul piano astratto, laddove parte della dottrina, affermando che i doni ex art. 80, “vere donazioni analoghe a quelle obnuziali non sono condizionate al matrimonio, altrimenti, se c’è rottura, gli effetti in favore del donatario non si potrebbero produrre, pur in assenza di una pretesa restitutoria”, tende a ricondurre tale previsione normativa ad un’ipotesi di “revoca, in aggiunta ai due casi generali previsti dall’art. 800 c.c.” F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2000, 331. Ritiene invece che l’art. 80 integri una mera liberalità d’uso, L. Gardani Contursi-Lisi, Donazioni, in Commentario Scialoja – Branca (a cura di), Bologna, 1976, 302.

3 Trib. Monza 6 giugno 2006 (inedita) con riferimento alla fattispecie penale di cui all’art. 526 c.p.; Cass. 8 luglio 1993 n. 7493, in Giust. civ. Mass., 1993, 1135 e Cass. 10 agosto 1991 n. 8733, in Giur. it., 1992, I, 1108, con riferimento all’illecito civile. Sul tema cfr. A. Cicu, In tema di responsabilità civile per seduzione con promessa di matrimonio, in Scritti minori di Antonio Cicu, Milano, I, 1965, 321.

4 La promessa di matrimonio, proprio per l’inconcepibilità di un vincolo a contrarre matrimonio, non riveste natura negoziale e, quindi, l’eventuale risarcimento ex art. 81 c.c. non è conseguenza né di un inadempimento contrattuale, essendo espressione di quel diritto personale fondamentale che è la libertà matrimoniale, né può essere qualificato in termini di illiceità ex art. 2043 c.c., poiché la rottura della promessa di matrimonio, anche se fatta senza “giusto motivo”, non è mai antigiuridica, perché, non essendo non iure, non può mai essere produttiva di danni ingiusti. Trib. Reggio Calabria, sez. II, 12 agosto 2003, in Dir. fam., 2004, 484; Cass., sez. III, 8 marzo 2010, n. 9052, in Obbl. e contr., 2011, 36 con nota di L. Siliquini Cinelli. Parla di inefficienza della volontà privata che si manifesta già nella promessa di matrimonio, A. Cicu, Lo spirito del diritto familiare nel nuovo codice civile, in Scritti minori di Antonio Cicu, Milano, 1965, 145. Tale orientamento è confermato anche da Cass, sez. VI, 2 gennaio 2012, n. 9, cit. “il componimento fra le due opposte esigenze ha comportato la previsione a carico del recedente ingiustificato non di una piena responsabilità per danni, ma di un’obbligazione ex lege a rimborsare alla controparte quanto meno l’importo delle spese affrontate e delle obbligazioni contratte in vista del matrimonio. Non sono risarcibili voci di danno patrimoniale diverse da queste e men che mai gli eventuali danni non patrimoniali”.

5 Il riferimento è a Corte Cost. 22 gennaio 1992 n. 1, in Giust. civ., 1992, 577; Corte Cost. 13 dicembre 1991 n. 450, in Cons. Stato, 1991, II, 1979; Corte Cost. 2 maggio 1991 n. 189, in Giust. civ., 1991, I, 1385.

6 La rilevanza di tali disposizioni nel nostro ordinamento trova oggi ulteriore conferma nella discussa sentenza resa da Cass., sez. I, 15 marzo 2012, n. 4184.

7 Cass. 15 aprile 2009 n. 8941, in Fam. per. e succ., 2009, 595, con nota di N. Di Mauro, Illiceità della condizione testamentaria di contrarre matrimonio: la Cassazione apre alla Drittwirkung per le successioni mortis causa. Il principio di diritto in essa contenuto è accolto con favore da R. Calvo, Delle successioni sub art. 636 c.c., in E. Gabrielli (a cura di), in Commentario del codice civile, Torino, 2010, 583. Contra D. Achille, Condizione testamentaria illecita, regola sabiniana e limitazione della libertà matrimoniale, Riv. dir. civ. 2010, 415. L’ordinamento, che dedica tre soli articoli alla promessa di matrimonio e che non è stato sul punto modificato dalla riforma del diritto di famiglia del 1975, continua, pertanto, a porre come elemento basilare dell’istituto l’assoluto rispetto della libertà matrimoniale (antiquitus placuit libera matrimonia esse), superando, in tal modo, sia le concezioni precedentemente adottate dal Concilio di Trento sia quelle proprie degli ordinamenti di tradizione non romanista.

8 Per una panoramica si rimanda alla bella ricostruzione compiuta da L. Gardani Contursi-Lisi, Donazioni, in Comm. Scialoja-Branca (a cura di), Bologna-Roma, 1976, 288.

9 Cass. 8 febbraio 1994 n. 1260, in Vita not., 1994, 1345.

10 Cass., sez. II, 12 luglio 2006 n. 15873, in Vita not., 2006, 1413.

11 Cass. 2 maggio 1983 n. 3015, in Dir. famiglia, 1983, 916.

12 E’ la nota teoria sostenuta da A. Palazzo, Le donazioni, in Il codice civile Commentario, in P. Schlesinger (a cura di), Milano, 1991, 274.

13 Le difficoltà, tipiche della fattispecie giuridica complessa, di discernere appieno gli elementi che sono causa da quelli che sono condizione dell’effetto furono magistralmente sottolineate da D. Rubino, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, 48.

14 Palazzo, Le donazioni, cit., 272. Nell’elaborazione compiuta da questa dottrina echeggia la confusione tra causa e motivo che, alla luce del testo dell’art. 769 c.c. appare più insidiosa che mai. A. C. Jemolo, Lo spirito di liberalità, in Studi giur. in mem. Di F. Vassalli, II, Torino, 1960, 975-976.

15 La giurisprudenza (Cass. 25 ottobre 1991 n. 11370, in Cons. Stato, 1991, I, 1484) sottolinea che l’unica ipotesi in cui la donazione, nonostante il verificarsi dell’evento, sia da reputarsi nulla è solo quella specificamente prevista dalla legge, non essendo possibile invocarne l’invalidità in caso del divorzio, ossia al verificarsi di quell’avvenimento che, diversamente dall’annullamento, non elide il vincolo coniugale per vizi del suo momento genetico ma, presupponendone la validità, rimuove gli effetti del matrimonio per vicende sopravvenute ed a partire dalla relativa pronuncia, lasciando in tal modo integra la situazione che ha costituito condizione di quelle donazioni.

16 Il rilievo è di Torrente, op. cit., 463.

17 Inequivoca sul punto la giurisprudenza, Cass. 23 giugno 1971, n. 1987, in Foro it., 1972, I, 114.

18 E’ vero anche che l’Autore ha successivamente mutato idea affermando che “in ordine alla obnuziale è indiscutibile non solo la subordinazione dell’efficacia del negozio ad un determinato matrimonio, ma anche al momento in cui dev’essere celebrato”, A. Palazzo, Atti gratuiti e donazione, in R. Sacco (a cura di), Trattato di diritto civile, Torino, 2006, 127.

19 P. Rescigno, Condizione (dir. vig.), in Enc. dir., 763.

20 A. Falzea, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico (Milano 1941), 71.

21 Rescigno, Condizione, cit. 765.

22 Torrente, op. cit., 463

23 Rescigno, Condizione, cit., 786. Parla, più genericamente, di condiciones in praesens vel in praeteritum relatae, Falzea, La condizione, cit., 161. Il concetto di presupposizione (Voraussetzung), in origine elaborato dalla pandettistica tedesca (B. Windscheid, Die Voraussetzung, in AcP, 78, 1892, 161, “es ist meine feste Überzeugung, dass die stillschweigend erklärte Vorausssetzung, was man auch gegen sie einwenden mag, sich immer wieder geltend machen wird. Zur Thüre hinausgeworfen, kommt sie zum Fenster wieder herein”) è stato, nel corso del 1900, rielaborato in chiave certamente più oggettiva (P. Oertmann, Die Geschäftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff, Lipsia, 1921, 37) in quanto le parti fanno riferimento ad una circostanza esterna, attuale o futura, che, pur senza essere espressamente menzionata nel negozio, ne costituisce il presupposto oggettivo.

24 Torrente, La donazione, cit., 14.

25 Torrente, La donazione, cit. 461, nonché Gardani Contursi-Lisi, Donazioni, cit, 292, contra Palazzo, Delle donazioni cit., 274, e B. Biondi, Donazioni, in F. Vassalli (a cura di), Trattato di diritto civile italiano, Torino, 1961, 80.

26 La nota disputa insorta in dottrina quanto alla sua qualificazione in termini di condicio facti (Torrente, La donazione, cit., 460) ovvero iuris (G.B. Funaioli, La Donazione, Pisa, 1950, 142), non pare che qui sia destinata ad assumere particolare rilievo.

27 Sul significato dell’espressione in riguardo di matrimonio cfr. Cass. 19 dicembre 1980 n. 6565, in Giust. civ., 1981, I, 133, la quale sottolinea che lo scopo della liberalità, e cioè l’agevolazione delle future nozze, deve essere specificamente menzionata nel negozio

28 A conferma che il favor non è nei confronti del matrimonio in genere, contribuiscono le numerose eccezioni al principio secondo il quale non possono fare donazioni coloro che non hanno la piena capacità di disporre dei propri beni (art. 774 c.c.). Difatti, non solo l’interdetto può effettuare liberalità, in occasione di nozze e previa autorizzazione del Tribunale, a favore dei propri discendenti, ma anche l’inabilitato, con l’assistenza del curatore e senza necessità di alcuna autorizzazione, può fare donazione nel proprio <<contratto di matrimonio>>. In questo senso anche Gardani Contursi-Lisi, Donazioni, cit. 295, “un tale evento caratterizza e segnala il soggetto alla scelta del donante, in posizione privilegiata su tutti gli altri soggetti, i quali avrebbero potuto essere destinatari della scelta liberale e quindi, donatari di una qualsiasi donazione (non obnuziale)”.

29 C. Giannattasio, Delle successioni, in Commentario del codice civile, Torino, 1980, 267, secondo il quale l’importanza della questione nasce <<specie agli effetti della decorrenza del termine di prescrizione dell’azione di restituzione>>. In realtà, a parere di chi scrive, il pericolo paventato pare essere tamquam non esset, dal momento che non è ipotizzabile una sorta di donazione obnuziale ad effetti anticipati visto che, altrimenti, producendo effetti obbligatori, il contratto condizionato all’evento matrimonio diventerebbe, per l’appunto, fonte dell’obbligazione e ciò, per la ragioni indicate nel testo, non è concepibile.

30 Così Biondi, Le donazioni, cit., 511.

31 Qualora la morte di uno dei due soggetti risulti imputabile alla condotta del donante nulla vieta che, ai sensi dell’art. 1359 c.c, la condizione si consideri comunque avverata.

32 Anche da questo punto di vista trova conferma la tesi della qualificazione della donazione obnuziale nei termini di contratto sottoposto a condizione sospensiva nel senso che l’art. 785 2° co. c.c. rappresenta nient’altro che una tipica applicazione della regola prevista in via generale dall’art. 1360 c.c. il quale consente, per la natura del rapporto, di riportare gli effetti della risoluzione ad un momento diverso rispetto a quello della conclusione del contratto.

33 Del resto, a corroborare la capacità che l’istituto in esame ha di porsi, per quanto in maniera indiretta, quale condizione delle nozze, contribuisce anche quell’orientamento giurisprudenziale (Trib. Napoli 29 marzo 2001, in Dir. e giur., 2001, 294) nella parte in afferma che, a prescindere dalla formalizzazione del negozio, sia le spese sostenute dal genitore del futuro sposo per i lavori di ristrutturazione dell’immobile di proprietà della fidanzata del figlio sia quelle volte all’acquisto dell’arredamento sono qualificabili come donazione obnuziale e, quindi, ripetibili sine die stante, per le ragioni indicate, la nullità del contratto

34 Il riferimento è a Cass. 15 aprile 2009 n. 8941, cit..

35 “Per quanto si sia tentato di svalutarne la importanza nella definizione dell’istituto condizionale, il requisito dell’incertezza permane decisivo”, Falzea, La condizione, cit., 169.

36 Favorevole alla qualificazione in termini di illiceità <<della condizione che attenta in qualche modo alla libertà matrimoniale del donatario, perché quella clausola urterebbe contro un principio di ordine pubblico, ossia la libertà matrimoniale garantita costituzionalmente come diritto inviolabile della persona>>, è Toti, Condizione testamentaria, cit., 361. Sembra allora di poter affermare che il legislatore, pur consapevole del rischio che la donazione obnuziale possa concretamente trasformarsi in una forma di condizionamento al matrimonio, abbia comunque deciso per la sua previsione in virtù della particolare risonanza sociale del matrimonio. In questo senso Torrente, Le donazioni, cit., 461.

37 La novità introdotta dal legislatore con la riforma del 1987 non è stata accolta positivamente ma ha anzi ingenerato svariate opinioni negative e un coro di perplessità, F. Santosuosso, Il matrimonio, Torino, 1988, 460; G. Cattaneo, La nuova legge sul divorzio, in Quadrimestre, 1988, 245; M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, in A. Finocchiaro-M. Finocchiaro (a cura di), Milano, 1988, III, 674.

38 Cass. 25 giugno 2003 n. 10075, in Giust. civ. Mass., 2003, 6; Corte Cost. 24 gennaio 1991 n. 23, in Foro it., 1991, 3012, con nota di E. Quadri, Matrimonio, separazione personale, divorzio e costituzionalità dell’attribuzione dell’indennità di fine rapporto al divorziato. La scelta legislativa di introdurre una percentuale in maniera fissa è stata dettata, secondo Trib. Napoli 15 gennaio 1988, in Foro. it., Rep. 1989, 180, da motivazioni di certezza e rapidità nella definizione del contenuto del diritto all’indennità onde evitare l’insorgere del contenzioso.

39 M. C. Bianca, Diritto civile, 2 Milano, 2001, 248; Cass. 23 agosto 2006 n. 18367, in Giust. civ., 2007, 2807 con nota di G. Gigliotti.

40 Cass. 1 agosto 2008 n. 21002, in Foro it., 2008, 3119.

41 Bianca, Diritto civile, cit., 265. In giurisprudenza cfr. Cass. 14 novembre 2008 n 27233, in Foro it., 2009, 415.

42 Così Bianca, Diritto civile, cit, 249.

43 Così come modificato dall’art. 10 della L. 6 marzo 1987 n. 74

44 App. Genova, sez. III, 8 gennaio 2008, n. 19, in Il merito, 2008, 33.

45 “L’attribuzione dell’assegno divorzile prescinde dalle statuizioni patrimoniali pronunciate in sede di separazione potendo queste rappresentare solo un indice di riferimento, qualora appaiano idonee a fornire utili elementi di valutazione. Ciò in ragione della diversità delle discipline, della natura e delle finalità dei relativi trattamenti. L’assegno di divorzio infatti, prescinde, in virtù dello scioglimento del matrimonio, dagli obblighi di mantenimento che permangono sia in regime di convivenza che di separazione e costituisce invece un effetto diretto della pronuncia di divorzio”. Cass. 13 gennaio 2010 n. 398, in Guida al dir., 2010, 68.

46 Trib. Roma 3 giugno 2009, n. 12170, in Red. Giuffrè, 2009.

47 Trib. Forlì 27 marzo 2008, in Red. Giuffrè, 2008.

48 Così Corte Cost. 24 gennaio 1991 n. 23, cit..

49 Il carattere puramente assistenziale dell’assegno divorzile si rinviene altresì in quella giurisprudenza che ne ammette la concessione anche per circostanze sopravvenute rispetto al divorzio, Cass. 25 agosto 1998 n. 8427, in Giust. civ. Mass., 1998, 1766.

50 Cass. 10 novembre 2006, n. 24056, in Giust. Civ. Mass., 2006, 11.

51 E. Quadri, La nuova legge sul divorzio, Napoli, 1987, 260.

52 “Ed a motivo della valorizzazione di tale criterio – qui, più che ai fini dell’assegno divorzile- sta, indubbiamente, la considerazione della particolare condizione della donna, che deve assumere su si sé oneri rilevanti in ordine all’assolvimento di compiti di natura domestica e familiare in sostituzione o in aggiunta al lavoro extradomestico, e del pregiudizio che ne consegue rispetto a prospettive di autonomia politica e di affermazione professionale”, Corte Cost. 24 gennaio 1991 n. 23, cit., 3014.

53 Contra Bianca, Diritto civile, cit., 265

54 Cass. 8 ottobre 2008, n. 24858, in Guida al diritto, 2008, 80; Cass. 28 giugno 2007, n. 14921, in Diritto e giustizia, 2007.

55 Petrucci, Profili fiscali dell’attribuzione al coniuge titolare di assegno di divorzio del Tfr, in Riv. dir. trib., 1997, 625.

56 Cfr. la giurisprudenza citata a nota 6.

57 Secondo Cass. 23 marzo 2004, n. 5719, in Dir. fam., 2004, 333, “il diritto al’ottenimento dell’indennità diviene attuale, ed è quindi azionabile, solamente nel momento in cui, cessato il rapporto di lavoro dell’ex coniuge, questi percepisce il relativo trattamento, con la conseguenza che il dies a quo a partire dal quale iniziare a far decorrere la prescrizione del diritto non coincide con il venir meno del matrimonio bensì con l’effettiva percezione del trattamento”.

58 Il diritto ad ottenere la quota dell’indennità viene a giuridica esistenza allorché matura il diritto alla corresponsione del trattamento di fine rapporto, essendo proprio in quel dato momento che va verificata la sussistenza de requisiti legali, ossia la titolarità in concreto dell’assegno post-matrimoniale e il mancato passaggio a nuove nozze. Cass. 23 agosto 2006, n. 18367, in Giur. it., 2007, 326.

59 In questo senso già L. Bigliazzi-Geri, Il testamento, Milano, 1976, 12.

60 Cfr. Relazione al Re § 310.

61 Per tale ragione decisamente contraria alla regola sabiniana in senso puro era la dottrina prevalente. Per tutti, L. Barassi, A proposito della regola sabiniana, in Foro it, 1905, 19.

62 L. Barassi, La successione per causa di morte, Milano, 1947, 266.

63 Per una prima applicazione giurisprudenziale, cfr. Cass. 30 maggio 1953 n. 1633, in Giur. it., I, 1953, 844.

64 A. De Cupis, Il principio di conservazione nell’interpretazione dei testamenti, in Dir e giur., 1947, 92. Assai nota è, a tal proposito, la costruzione di A. Cicu, (Id., Testamento, Milano, 1951, 203), il quale, ritenendo tale presunzione di scindibilità <<non fondata su una presumibile volontà del testatore, o su un id quod plerumque accidit>>, ritiene più corretto parlare non già di <<una condizione cioè che non è condizione>> (Id., Disposizione testamentaria – Condizione illecita, in Riv. dir. civ., 1942, 343), ma <<di onere, di modus>> (Id., Testamento, cit., 141)

65 A. C. Jemolo, Condizione testamentaria che <<vitiatur et vitiat>>, in Foro it., 1954, I, 1399; M. Bin, La diseredazione. Contributo allo studio del testamento, Torino, 1966, 173.

66 A. Trabucchi, Il valore attuale della regola sabiniana, in Giur. it., 1953, I, 843; N. Lipari, Autonomia privata e testamento, Milano, 1970, 254; G. Oppo, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico, Bologna, 1943, 125. Parte della dottrina ritiene addirittura che l’art. 634 c.c. costituisca uno strumento previsto dalla legge per sanzionare la condotta di colui che persegue il fine di comprimere la libertà personale del chiamato all’eredità o del legatario, M.C. Andrini, La condizione nel testamento, in Riv. not., 1983, I, 349. Nello stesso senso è anche quella giurisprudenza che qualifica la regola sabiniana come “un mezzo teso ad evitare che la mano del testatore possa protendersi fuori del sepolcro non solo a gettare legge sul futuro, ad imporre le proprie esigenze ad altri, che non vorrebbero subirle, ma ad esercitarle, colla elargizione di condizionati vantaggi mediati ed immediati, pressione ed offesa alla libertà individuale dell’erede o legatario”.

67 Sul concetto di illiceità in generale, è d’obbligo il rinvio a F. Carresi, Il negozio illecito per contrarietà al buon costume, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, 29 ss..

68 Rescigno, Condizione, cit., 791.

69 B. Toti, Condizione testamentaria e libertà personale, Milano, 2004, 118.

70 Addirittura lodevole, Biondi, Le donazioni, cit. 507 (corsivo nostro).

71 Chiaramente Biondi, Le donazioni, cit., 509.

72 Toti, Condizione testamentaria, cit.,136.

73 B. Toti, L’illiceità delle condizioni testamentarie relative al matrimonio del chiamato erede o legatario, in Riv. del not., 2009, 1388; A. Schermi, Disposizione testamentaria sottoposta alla condizione del matrimonio dell’istituito con una donna della sua stessa classe sociale: illiceità per contrarietà all’ordine pubblico, in Giust. civ., 1987, I, 189. Il problema della condizione di vedovanza affonda le sue origini nella soppressione compiuta dal legislatore del ’42 del previgente art. 850 3° co. c.c. nella parte in cui prevedeva che “ha pure effetto la condizione di vedovanza apposta in qualunque disposizione testamentaria di un coniuge a favore dell’altro”. Decisamente contrario alla liceità della condizione si nupserit in genere è M. Regni, Le condizioni limitative della libertà personale nella donazione e nel testamento,in Vita not., 1982, 1397.

74 Cass. 11 gennaio 1986 n. 102, in Giust. civ., 1986, I, 1003; Cass. 21 febbraio 1992, n. 2122, in Foro it., 1992, 2120; Cass. 19 gennaio 1985, n. 150, in Riv. not., 1985, 483; C. Gangi, Le successioni testamentarie nel vigente diritto italiano, Milano, 1952, II, 193.

75 La ratio dell’art. 636 c.c., senza dubbio figlia del periodo storico di origine, viene individuata nella esigenza di evitare che “il chiamato, per acquistare o conservare il lascito, potrebbe essere indotto al concubinato e a procreare figli illegittimi, ciò che è contrario all’interesse pubblico”, Cicu, Il testamento, cit., 205

76 Specialmente dopo l’entrata in vigore della legge sul divorzio, Toti, Condizione testamentaria, cit., 359.

77 Cass. 15 aprile 2009 n. 8941, cit..

78 Così come correttamente sottolineava Carresi, Il negozio illecito, cit., 33, le norme contenenti divieti all’autonomia privata, com’è appunto l’art. 636 c.c., sono norme eccezionali e quindi di stretta interpretazione.

79 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1950, 359; Bigliazzi Geri, Il testamento, cit., 34 ss.

80 C. Grassetti, L’interpretazione del negozio giuridico con particolare riguardo ai contratti, Padova, 1938, 180.

81 Il problema è ben tenuto presente da Rescigno, Interpretazione, cit., 209.

82 N. Lipari, Autonomia privata e testamento, cit., 97. Ancor più chiaramente la giurisprudenza: “l’interprete deve ricorrere al principio ermeneutico fissato dall’art. 1367 c.c. solo quando, esaurita la interpretazione ricognitiva, rimanga ancora un dubbio, il che non si verifica se alla clausola da interpretare egli abbia già attribuito con certezza un determinato senso, ancorché tale da svelarne il carattere pleonastico”, Cass. 21 marzo 1977, n. 1100 e Cass. 21 marzo 1989, n. 1402, in Resp. civ. e prev., 1989, 947.

83 Toti, L’illiceità delle condizioni, cit., 1393; L. Vignudelli, Illiceità della condizione testamentaria di contrarre matrimonio e applicabilità della normativa costituzionale, in Fam. e dir., 2009, 783

84 Orazio, Satire, I, 106-107.

85 Il problema della diretta (c.d. direkte Drittwirkung) o indiretta (c.d indirekte Drittwirkung) efficacia dei diritti fondamentali nei rapporti interprivati, approfonditamente analizzato da L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, spec. pagg. 73-75 e, quanto alla dottrina tedesca, da J. Hager, Grundrechte im Privatrecht, in Juristen Zeitung, 1994, 373 ss., esula dal contenuto di questo contributo.

86 Giannattasio, Delle successioni, cit., 211 (corsivo nostro).

87 Jemolo, Condizione testamentaria, cit., 1400.

88 L’idea non è quella di dover garantire “la granitica immutabilità di uno schema normativo asservito alla preminenza del dato egoistico su ogni altra esigenza che non sia quella legata al più chiuso individualismo” (questo rischio è evidenziato da Bigliazzi-Geri, Il testamento, cit., 11 (corsivo nostro)), ma quella di tentare l’ottenimento del giusto contemperamento tra la volontà mortis causa e quella inter vivos.

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