Ai fini della risarcibilità dell’interesse legittimo, il danneggiato deve dimostrare la ricorrenza sia dell’elemento oggettivo sia di quello soggettivo dell’illecito

Ai fini della risarcibilità dell’interesse legittimo, il danneggiato deve dimostrare la ricorrenza sia dell’elemento oggettivo sia di quello soggettivo dell’illecito

Lazzini Sonia

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La società ricorrente domanda il risarcimento per equivalente di tutti i danni conseguenti alla mancata esecuzione della fornitura di cui sarebbe dovuta risultare aggiudicataria ma non essendo certa la stipulazione del contratto in favore della ricorrente a seguito della nuova aggiudicazione, l’adito giudice amministrativo  riesce ad assumere consistenza il lamentato pregiudizio economico da mancata assegnazione della fornitura.. In conclusione, non potendosi ritenere meritevole di accoglimento la domanda risarcitoria per carenza dell’elemento oggettivo dell’illecito, il ricorso deve essere respinto per infondatezza.
Deducendo l’impossibilità di conseguire l’assegnazione dell’appalto mediante l’esecuzione del giudicato, in virtù dell’avvenuta ultimazione dei lavori, la ricorrente ritiene che il pregiudizio subito debba esserle monetizzato, articolando la sua pretesa risarcitoria in termini sia di spese sostenute che di mancato guadagno, dei quali fornisce apposita quantificazione anche con l’ausilio di consulenza tecnica di parte: qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?.
 
La pretesa è infondata e non merita accoglimento. Si rileva innanzitutto che, dopo la fondamentale sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 500 del 1999 e la successiva modifica dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971, intervenuta ad opera della legge n. 205 del 2000, la ormai prevalente giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2306 e 3 aprile 2007 n. 1514; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32; Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 agosto 2004 n. 5500 e 6 luglio 2004 n. 5012), a cui questo Collegio aderisce, inquadra la tematica del risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo nell’ambito dei più sicuri confini della responsabilità extracontrattuale, con ciò discostandosi dall’orientamento, recepito in alcune decisioni del giudice amministrativo, teso a qualificare l’illecito da lesione di interesse legittimo come ipotesi di responsabilità contrattuale derivante dal “contatto amministrativo”. Ne deriva che il riconoscimento della relativa pretesa risarcitoria non può prescindere dall’accertamento delle condizioni contemplate dall’art. 2043 c.c., dovendo tale accertamento essere compiuto secondo le regole ordinarie di distribuzione dell’onere della prova, atteso che il giudizio per il risarcimento dei danni attivato innanzi al giudice amministrativo si atteggia come giudizio sul rapporto e non sull’atto, con applicazione piena del principio dispositivo di cui agli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c. Ebbene, nel caso di specie, la ricorrente non adduce alcuna decisiva circostanza da cui si possa evincere la sussistenza dell’an del pregiudizio subito, non potendosi ravvisare diretta conseguenzialità tra l’aggiudicazione spettante in suo favore, intesa come individuazione dell’offerta più conveniente da sottoporre a trattativa a seguito dell’esclusione dell’originaria aggiudicataria, e la stipulazione del contratto di fornitura dei lampioni fotovoltaici, che costituisce il bene della vita concretamente sperato. Nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì, semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non può assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente più conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante può, pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosità dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che “L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno.”
 
Si legga anche
 
Tratto da Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2306
 
20. L’annullamento dei provvedimenti impugnati non è satisfattivo della pretesa della ricorrente, in quanto i lavori in questione sono stati eseguiti dall’impresa aggiudicataria o comunque si trovano in uno stato che non consente il subentro di altra impresa.
Deve, quindi, essere esaminata la domanda di risarcimento del danno, riproposta in appello.
Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, questa Sezione ha già aderito a quell’orientamento favorevole a restare all’interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, (Cons. Stato, VI, 3 aprile 2007,n. 1514; 23 marzo 2007, n. 1114; 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500).
20.1. Sotto il profilo dell’elemento oggettivo dell’illecito, si rileva che la ricorrente ha dimostrato che, in assenza dell’illegittimità commessa dall’amministrazione, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto, avendo offerto il più alto ribasso percentuale (15,269% a fronte del 15,047% della S.e.c.ap. s.p.a.).
Sussiste, dunque, il danno per non aver potuto eseguire i lavori e non aver tratto il relativo utile di impresa e tale danno si pone in rapporto di diretta causalità con la accertata illegittimità.
20.2. Per quanto concerne, l’elemento soggettivo, sulla base dei richiamati precedenti giurisprudenziali, va ribadito che non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a… Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.
Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.
Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.
Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la configurabilità concreta della colpa, che spetta poi all’amministrazione superare; inoltre, in assenza di discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita.
Va, infine, precisato che alcun elemento contrario alla effettuata ricostruzione della nozione di colpa della p.a. può trarsi dalla giurisprudenza comunitaria.
Con una recente sentenza la Corte di Giustizia ha sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei soggetti lesi in seguito alle violazioni del diritto comunitario che regolano la materia dei pubblici appalti alla allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti di diritto pubblico siano stati commessi colposamente o dolosamente (Corte Giust., 14 ottobre 2004, C-275/03).
Tuttavia, tale decisione appare riferirsi all’onere della prova in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità della p.a. e non alla esigenza di accertare la responsabilità, prescindendo dalla colpa dell’amministrazione.
Come illustrato, nell’ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della p.a. l’onere di dimostrare l’esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi, dei principi comunitari.
Inoltre, va considerato che la stessa Corte di Giustizia, pur non facendo riferimento alla nozione di colpa della p.a., utilizza, a fini risarcitori, il criterio della manifesta e grave violazione del diritto comunitario, sulla base degli stessi elementi, descritti in precedenza e utilizzati nel nostro ordinamento per la configurabilità dell’errore scusabile (Corte Giust. CE, 5 marzo 1996, C- 46 e 48/93, Brasserie du Pecheur, in cui, al punto 78, viene riconosciuto che alcuni degli elementi indicati per valutare se vi sia violazione manifesta e grave sono riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito degli ordinamenti giuridici nazionali).
 
A cura di Sonia Lazzini
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3705 del 3 luglio 2009, emessa dal Tar Campania, Napoli
 
 
N. 03705/2009 REG.SEN.
N. 01021/2005 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1021 del 2005, proposto da:
ALFA S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Roberto Prozzo, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Morgantini n. 3 presso lo studio dell’Avv. Bruno Mantovani;
contro
COMUNE DI PAUPISI, rappresentato e difeso dall’Avv. Luca Coletta, ed elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Toledo n. 156 presso l’Avv. Vincenzo Prisco (studio Soprano-Sasso);
per la condanna
dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti per effetto della mancata aggiudicazione ed esecuzione dell’appalto per la fornitura ed installazione di lampioni fotovoltaici.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2009 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente propone la domanda risarcitoria indicata in epigrafe, individuandone il fondamento nella sentenza di questo Tribunale, Sez. II, n. 2337 del 24 maggio 2001, resa inter partes e confermata, seppur con diversa motivazione, dal Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 3407 del 21 giugno 2002.
Ad avviso della medesima, tale sentenza, nell’annullare l’aggiudicazione della fornitura ed installazione di lampioni fotovoltaici, intervenuta in favore della concorrente A.T.I. BETA. S.p.A. – BETADUE S.r.l. a seguito dell’espletamento di trattativa privata preceduta da gara ufficiosa, avrebbe riconosciuto la spettanza dell’affidamento della fornitura nei suoi confronti, attesa la sua posizione di seconda classificata.
Deducendo l’impossibilità di conseguire l’assegnazione dell’appalto mediante l’esecuzione del giudicato, in virtù dell’avvenuta ultimazione dei lavori, la ricorrente ritiene che il pregiudizio subito debba esserle monetizzato, articolando la sua pretesa risarcitoria in termini sia di spese sostenute che di mancato guadagno, dei quali fornisce apposita quantificazione anche con l’ausilio di consulenza tecnica di parte.
Il Comune di Paupisi, costituitosi in giudizio, conclude nella sua memoria difensiva per il rigetto del gravame.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 27 maggio 2009.
La società ricorrente domanda il risarcimento per equivalente di tutti i danni conseguenti alla mancata esecuzione della fornitura di cui sarebbe dovuta risultare aggiudicataria.
La pretesa è infondata e non merita accoglimento.
Si rileva innanzitutto che, dopo la fondamentale sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 500 del 1999 e la successiva modifica dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971, intervenuta ad opera della legge n. 205 del 2000, la ormai prevalente giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2306 e 3 aprile 2007 n. 1514; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32; Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 agosto 2004 n. 5500 e 6 luglio 2004 n. 5012), a cui questo Collegio aderisce, inquadra la tematica del risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo nell’ambito dei più sicuri confini della responsabilità extracontrattuale, con ciò discostandosi dall’orientamento, recepito in alcune decisioni del giudice amministrativo, teso a qualificare l’illecito da lesione di interesse legittimo come ipotesi di responsabilità contrattuale derivante dal “contatto amministrativo”.
Ne deriva che il riconoscimento della relativa pretesa risarcitoria non può prescindere dall’accertamento delle condizioni contemplate dall’art. 2043 c.c., dovendo tale accertamento essere compiuto secondo le regole ordinarie di distribuzione dell’onere della prova, atteso che il giudizio per il risarcimento dei danni attivato innanzi al giudice amministrativo si atteggia come giudizio sul rapporto e non sull’atto, con applicazione piena del principio dispositivo di cui agli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c.
Pertanto, ai fini della risarcibilità dell’interesse legittimo, il danneggiato deve dimostrare la ricorrenza sia dell’elemento oggettivo sia di quello soggettivo dell’illecito.
Si premette che, come chiarito in via definitiva dal giudice d’appello nella sentenza n. 3407/2002, “il procedimento svolto dall’amministrazione presenta tutti i caratteri tipici propri della trattativa privata, preceduta da una gara informale, e non può essere qualificato come licitazione privata”.
Ebbene, nel caso di specie, la ricorrente non adduce alcuna decisiva circostanza da cui si possa evincere la sussistenza dell’an del pregiudizio subito, non potendosi ravvisare diretta conseguenzialità tra l’aggiudicazione spettante in suo favore, intesa come individuazione dell’offerta più conveniente da sottoporre a trattativa a seguito dell’esclusione dell’originaria aggiudicataria, e la stipulazione del contratto di fornitura dei lampioni fotovoltaici, che costituisce il bene della vita concretamente sperato.
Soccorre al riguardo il condivisibile indirizzo, ribadito di recente dal giudice amministrativo (e richiamato negli scritti difensivi di parte resistente), in merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: “La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che,  nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì, semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non può assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente più conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante può, pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosità dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che “L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno.” (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)” (così TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).
Da quanto esposto scaturisce che, non essendo certa la stipulazione del contratto in favore della ricorrente a seguito della nuova aggiudicazione, non riesce ad assumere consistenza il lamentato pregiudizio economico da mancata assegnazione della fornitura.
In conclusione, non potendosi ritenere meritevole di accoglimento la domanda risarcitoria per carenza dell’elemento oggettivo dell’illecito, il ricorso deve essere respinto per infondatezza.
Sussistono giusti motivi, attesa la particolarità delle questioni trattate, per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore
 
L’ESTENSORE         IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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