Affidamenti diretti e diritto di accesso: tutela del know-how commerciale

In un affidamento diretto non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.

1. La vicenda: la procedura di affidamento diretto

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1353 del 18 febbraio 2025, ha affrontato la complessa vicenda giuridica riguardante il ricorso proposto da ComunicaItalia s.r.l. contro il Comune di Firenze. La controversia trae origine dalla procedura avviata dal Comune per l’affidamento diretto di un servizio di comunicazione massivo multicanale destinato alle emergenze e alle informazioni di pubblica utilità. La questione centrale verte sulla legittimità dell’accesso agli atti richiesto da ComunicaItalia s.r.l., in particolare rispetto alla documentazione presentata dalla controinteressata Regola s.r.l. La sentenza offre importanti spunti interpretativi sulla disciplina dell’accesso e sulla tutela del know-how commerciale nelle procedure di affidamento diretto.

2. Accesso agli atti e tutela del know-how commerciale: la sentenza del consiglio di stato n. 1353/2025

Il Consiglio di Stato con la sentenza del 18 febbraio 2025, n. 1353 si è pronunciato in merito al ricorso proposto da ComunicaItalia s.r.l. (di seguito anche “ricorrente”).
In particolare, con nota prot. n. 186361 del 8.06.2023 il comune di Firenze, avviando un’indagine di mercato, ha richiesto a Regola s.r.l. la trasmissione di un preventivo per l’eventuale affidamento diretto di un servizio di comunicazione massivo multicanale per comunicazioni di emergenza e informazioni di pubblica utilità (public warning) rivolte alla popolazione presente nell’area fiorentina.
La stessa richiesta di preventivo veniva trasmessa anche ad altro operatore, la Planetcall Direct S.r.l..
In data 14.06.2023 Regola s.r.l. ha riscontrato la richiesta dell’Amministrazione trasmettendo la sua offerta.
Con nota prot. 234878 del 18.07.2023 avente ad oggetto “Istanza di richiesta di informazioni e di accesso agli atti”, ComunicaItalia s.r.l., premettendo di essere venuta a conoscenza dell’indizione da parte del comune di Firenze di una procedura per l’affidamento del servizio di allerta della popolazione, chiedeva conferma di tale circostanza e, in caso affermativo, di avere copia dei relativi atti. La richiesta di accesso veniva motivata unicamente sul fatto che “trattandosi di servizi di primaria importanza è interesse di ciascun ente pubblico avvalersi delle migliori offerte presenti sul mercato di riferimento”.
L’amministrazione, nonostante l’assoluta genericità della richiesta, avviava la procedura di notifica alla controinteressata, inviando a Regola s.r.l., in qualità di affidataria e controinteressata, l’istanza di accesso agli atti, dando alla stessa il termine per la presentazione di eventuale motivata opposizione.
La controinteressata, con nota pec del 01/08/2023, assunta al prot. n. 267538, si opponeva alla richiesta di accesso di ComunicaItalia s.r.l. in quanto la documentazione richiesta da quest’ultima sarebbe stata suscettibile di rilevare il know-how commerciale ed industriale della stessa, perché le informazioni contenute nel documento dovevano intendersi “estremamente confidenziali e riservate in quanto relative al know-how commerciale ed industriale di titolare esclusiva della scrivente: segreti tecnici e commerciali della medesima, esperienze, metodologie e asset proprietari di REGOLA, strategie commerciali e di prodotto. La relazione tecnica stessa costituisce pertanto un “prodotto” dell’organizzazione imprenditoriale che è frutto di scelte, di studi e di esperienza professionale della scrivente”.
Con nota prot. 254013 del 03/08/2023, il comune di Firenze, accoglieva pertanto parzialmente la richiesta di ComunicaItalia precisando che gli atti relativi alla procedura erano pubblicati sul Profilo del Committente ed indicando lo specifico indirizzo web in cui potevano essere visionati.
Con nota prot. 259897 del 10/08/2023, ComunicaItalia s.r.l. presentava una seconda istanza, con la quale chiedeva di avere copia di ulteriori documenti, non oggetto di pubblicazione sul profilo del committente.
Anche in riferimento a tale seconda istanza il comune interpellava la controinteressata che manifestava la sua opposizione per talune sezioni della documentazione richiesta.
Con nota prot. 284192 del 08/09/2023, il comune di Firenze, valutati i presupposti oggettivi e soggettivi della richiesta e qualificata espressamente la stessa come accesso civico generalizzato, accoglieva parzialmente anche questa seconda istanza, trasmettendo gli atti richiesti, apportando gli oscuramenti ritenuti necessari a seguito della valutazione dei motivi di opposizione e delle tutele previste dall’art. 5-bis, comma 2, lett. c) del d.lgs. 33 del 2013.
Con nota prot. 293770 del 18/09/2023, lo Studio Legale Associato Ethos, in nome e per conto di ComunicaItalia s.r.l., precisando, per la prima volta, che le prime due istanze del 18.07.2023 e del 10.08.2023 dovevano intendersi quale richieste di accesso ai sensi della legge 241 del 1990 e non come accesso civico generalizzato, chiedeva “l’invio degli atti senza oscuramenti, nella loro versione integrale e originale”.
Con nota prot. 300616 del 22/09/2023, l’amministrazione comunale, ricordata l’assenza di qualificazione dell’accesso contenuta nelle prime due richieste e che comunque “i rapporti commerciali pregressi”, peraltro derivanti da precedenti procedure di affidamento diretto, “non costituiscono presupposto e legittimazione per l’applicabilità dell’art. 24 della L. 241/90”, confermava le sue precedenti determinazioni, ritenendo di aver reso disponibili i documenti richiesti con forme e modalità rispettose del d.lgs. n. 33 del 2013.
ComunicaItalia s.r.l. ometteva di impugnare l’accoglimento con oscuramenti dell’08.09.2023 e l’atto (da intendersi di conferma in senso proprio) del 22.09.2023 e per il tramite dei propri legali, presentava una nuova richiesta di accesso agli stessi atti.
Per il Consiglio di Stato, il Tar ha correttamente affermato che la qualificazione giuridica della posizione soggettiva di ComunicaItalia s.r.l. era già avvenuta ad opera del comune con la nota del 22/09/2023, la quale però non era stata impugnata dall’istante, con conseguente inammissibilità del ricorso di prime cure.
La posizione di ComunicaItalia s.r.l. era stata infatti valutata come non legittimata all’accesso all’offerta in chiaro, né ai sensi della L. 241 del 1990, né ai sensi dell’art. 5, comma 5 e dell’art. 5 bis, comma 2 lett. c), del d.lgs. 33/2013 già con tale nota. Né vi era alcun elemento di novità nella nuova istanza di accesso.
Inoltre, il Tar ha anche affermato che nella nota del 22.09.2023, inviata in risposta alla terza istanza dell’appellante del 18.09.2023, il comune di Firenze esaminava la vicenda nuovamente e si pronunciava espressamente sull’assenza di un interesse differenziato in capo a Comunicaitalia s.r.l., tale da autorizzare l’esercizio del diritto di accesso “pieno” ai sensi della legge 241/1990.
Per questo motivo, la nota del 22.09.2023 era indubbiamente novativa rispetto al precedente diniego e di portata immediatamente lesiva e ComunicaItalia s.r.l. avrebbe dovuto impugnarla tempestivamente, laddove detto onere non è stato assolto.
Peraltro, solo per esigenze di completezza, si evidenzia che il motivo di appello, con cui ComunicaItalia s.r.l. ha avversato nel merito il diniego, è infondato, posto che nell’ipotesi di specie non ricorreva l’interesse qualificato all’esibizione dei dati dell’offerta, oscurati in quanto riferiti a segreti tecnici e commerciali, in chiaro, non ricorrendo, come correttamente ritenuto dal comune, i presupposti per l’accesso difensivo ex art. 53 d.l.gs. n. 50 del 2016 (ratione temporis), cui deve essere riferito il diritto di accesso difensivo in materia di contratti pubblici, costituente declinazione del più generale accesso difensivo di cui alla l. 241 del 1990.
Ed invero venendo in rilievo un affidamento diretto avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi, non inviata a ComunicaItalia s.r.l., la stessa in quanto non concorrente, non venendo in rilievo una procedura di gara, alcun interesse qualificato e differenziato poteva avere alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata.
Secondo quanto già ritenuto dal Consiglio di Stato:“(…) “un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio”[1].
Queste conclusioni possono essere estese alla fattispecie di cui è causa, in considerazione del rilievo che rispetto ad un affidamento diretto non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.
Dette conclusioni sono tanto più valide avendo riguardo, ai fini di mero ausilio in via interpretativa, alla nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara, quale declinata nel d.lgs. n. 36 del 2023, da cui si evince come l’ostensione delle offerte in forma integrale possa essere riferibile solo ai concorrenti e sia in particolare garantita in riferimento ai primi cinque graduati.
Ed invero in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, dovrebbe escludersi la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36 del D.lgs. 36/2023, a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma, ex art. 25, e ciò a partire dell’aggiudicazione.

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3. Conclusioni

In conclusione, la sentenza n. 1353 del 18 febbraio 2025 del Consiglio di Stato ha ribadito la correttezza dell’operato del Comune di Firenze nella gestione dell’accesso agli atti richiesto da ComunicaItalia s.r.l. La decisione evidenzia l’importanza della tempestiva impugnazione degli atti amministrativi e la necessità di una chiara qualificazione giuridica delle istanze di accesso. Inoltre, la pronuncia sottolinea la tutela del know-how commerciale e industriale delle imprese affidatarie, limitando l’accesso ai documenti in chiaro solo ai soggetti legittimati. La vicenda rappresenta un significativo contributo interpretativo in materia di accesso civico generalizzato e accesso difensivo nei contratti pubblici, con particolare attenzione agli affidamenti diretti. Tale orientamento appare in linea con la nuova disciplina del d.lgs. n. 36 del 2023, che rafforza ulteriormente la riservatezza delle offerte tecniche nelle procedure non concorsuali.

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Note

[1] Consiglio di Stato, V sezione, del 02 maggio 2024 n. 3979.