Adozione nelle coppie gay senza ricorrere all’utero in affitto

di Concas Alessandra, Referente Aree Diritto Civile, Commerciale e Fallimentare e Diritto di Famiglia

Quando si parla di adozione esiste un principio valido in qualunque momento e situazione, quello secondo il quale debba prevalere l’interesse del figlio; il resto passa in secondo piano, compreso il fatto che la coppia sia eterosessuale oppure omosessuale.

Un simile pensiero, da alcuni potrebbe essere considerato come scontato, mentre altri potrebbero ritenere che sia inaccettabile.

Il pensiero in questione lo ha sancito la Suprema Corte di Cassazione attraverso una recente sentenza che ha affrontato una questione abbastanza spinosa, relativa alla validità dell’adozione senza utero in affitto.

Il caso specifico è relativo all’adozione di un bambino generato da una coppia eterosessuale e messo in adozione in relazione a un provvedimento emesso da un giudice estero.

Perché ci sia un’adozione piena, l’ingresso nella famiglia in questione dev’essere trascritto in Italia.

A questo proposito ci si chiede se essendo la famiglia formata da una coppia gay, la trascrizione debba essere consentita e ritenuta valida.

In questa sede scriveremo in che modo si è pronunciata la Cassazione in un’importante sentenza.

Le coppie omosessuali e l’adozione

Assodato che una coppia omosessuale non può avere un figlio attraverso la procreazione medicalmente assistita, un’altra domanda che ci si pone è se sia possibile per due uomini o per due donne adottare un bambino.

Su questo punto, la giurisprudenza ritiene ammissibile l’adozione non legittimante in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico del minore.

Ad esempio, in favore della donna legata sentimentalmente a un’altra donna che ha avuto un figlio da una precedente relazione eterosessuale.

La Suprema Corte di Cassazione, ad esempio, ha stabilito che l’orientamento sessuale di una coppia non condiziona la sua idoneità alla responsabilità genitoriale (Cass. sent. n. 12962/2016 del 22/06/2016).

Gli stessi Ermellini, hanno ammesso la possibilità di trascrivere nel registro dello stato civile italiano un atto straniero dal quale risulti la nascita di un figlio da due donne attraverso la procreazione assistita frutto della donazione dell’ovulo da parte di una delle donne e la gestazione nell’utero dell’altra utilizzando il gamete maschile di una terza persona (Cass. sent. n. 19599/2016 del 30/09/016).

La stessa Corte di Cassazione ha rilevato una differenza tra l’adozione e la procreazione medicalmente assistita.

La prima consente non di dare un figlio a una coppia ma di dare una famiglia a un bambino nato.

La procreazione medicalmente assistita consiste nel dare un figlio non ancora concepito a una coppia.

A questo proposito la Corte ritiene che il legislatore debba garantire al nascituro le migliori condizioni di vita tenendo conto di quelli che sono le adeguate modalità da un punto di vista sociale.

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La legalità dell’adozione da coppia gay

Come scritto nel paragrafo precedente, è stata la stessa Cassazione a sancire nel 2016 che le coppie omosessuali possono adottare un bambino.

Non esiste una legge che dica il contrario, in modo specifico da quando il legislatore e non i giudici ha stabilito che le persone dello stesso sesso possono costituire un’unione civile, con il riconoscimento dei relativi diritti e doveri.

In precedenza era stato stabilito che una coppia gay non si potesse fare carico del figlio biologico del partner avuto da una precedente relazione eterosessuale.

La cosiddetta “stepchild adoption”, norma rimasta immutata, come non era possibile l’adozione internazionale di un minore in stato di abbandono.

Su questo vincolo ha sentenziato di recente la Suprema Corte di Cassazione (Cass. Sent. 31/03/2021, 9006/2021).

È stato stabilito che l’adozione piena di un minore ottenuta all’estero da parte di una coppia gay è valida anche in Italia.

Questo sta a significare che la sentenza firmata da un giudice estero che riconosce un bambino come figlio di due persone dello stesso sesso dev’essere trascritta allo stato civile.

I motivi della legalità dell’adozione da coppia gay

Sono almeno due i motivi secondo i quali la Cassazione ha ritenuto che per una coppia gay sia valida l’adozione senza utero in affitto.

Il primo è rappresentato dal fatto che due persone dello stesso sesso stanno adottando un bambino in stato di abbandono nato da una coppia eterosessuale e non da un utero in affitto, non facendo ricorso alla cosiddetta gravidanza surrogata.

Ci sono delle coppie omosessuali che, per comprensibili motivi biologici, se vogliono avere un figlio si devono rivolgere a chi ha “le facoltà “che a loro mancano.

Se si tratta di due uomini, dovranno chiedere a una donna di dare loro “in affitto” l’utero.

Se la coppia è formata da due donne, dovranno ricorrere alla fecondazione artificiale.

In Italia, il ricorso all’utero in affitto non è legale.

Lo impedisce la legge 19/02/2004 n. 40/2004, che però non parla della possibilità di adottare un bambino da una coppia eterosessuale.

A questo proposito, sulla scia del detto che dove non arriva la legge arrivano i tribunali, la giurisprudenza ha stabilito più di una volta che due persone omosessuali legate da un’unione civile possono fare un’adozione.

Adesso la Cassazione aggiunge che lo possono fare anche all’estero.

L’interesse del bambino

I Supremi Giudici scrivono che è legale adottare un bambino all’estero quando il figlio non è frutto di una gravidanza surrogata e quando il loro comportamento non è in contrasto con i principi di ordine pubblico internazionale.

Si arriva adesso al secondo motivo relativo alla decisione della Suprema Corte.

Un simile provvedimento adottato da un giudice estero si deve ritenere conforme all’interesse del minore che, come scritto in precedenza, prevale su qualunque altra cosa.

Secondo quello che scrive la Cassazione nella sentenza n. 9006/2012, l’adozione “non ostacola il riconoscimento della natura omoaffettiva della relazione tra i genitori”.

Nella stessa sentenza si legge che prevalgono i principi “che fondano l’autodeterminazione e le scelte relazionali del minore e degli aspiranti genitori, oltre che di non discriminazione e del preminente interesse del figlio”.

La Suprema Corte conclude scrivendo che “deve essere trascritta all’anagrafe la sentenza straniera che riconosce una genitorialità sociale che sia equiparabile a quella biologica sorta dentro o fuori il matrimonio”.

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Concas Alessandra

Giornalista iscritta all’albo dell’Ordine di Cagliari e Direttore responsabile di una redazione radiofonica web. Interprete, grafologa e criminologa. In passato insegnante di diritto e lingue straniere, alternativamente. Data la grande passione per il diritto, collabora dal 2012 con la Rivista giuridica on line Diritto.it, per la quale è altresì Coautrice della sezione delle Schede di Diritto e Referente delle sezioni attinenti al diritto commerciale e fallimentare, civile e di famiglia.


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