Acesso à Justiça como Direitos Humanos e Mediação como Inclusão Social

Resumo: Este trabalho visa analisar o acesso à justiça como um direito fundamental ao cidadão, e que pode ser fortalecido por formas alternativas de acesso à justiça. Dentre elas, elegeu-se a Mediação como uma forma restitucionalizadora do convívio social, frente à atual complexidade litigiosa da sociedade, entende-se esta forma de tratamento de conflitos uma saída mais saudável, e que cumpre uma função social tão quão o judiciário deveria cumprir em determinados pontos da sociedade. O foco deste trabalho é no atendimento à pluralidade de valores e através do acesso à justiça, garantir a cidadania, os direitos humanos e direitos fundamentais, pois estão interligados.

Palavras Chaves: Justiça – Direitos Humanos – Mediação – Pluralidade de Valores.

Abstract: This study aims to examine access to justice as a fundamental right for citizens, and which can be strengthened by alternative forms of access to justice. Among them, he was elected to mediation as a form of social interaction restitucionalizadora, compared to the current complexity litigious society, it is understood this way of handling conflicts in a healthy way out, which fulfills a social function as how the judiciary should follow in certain aspects of society. The focus is on service to the plurality of values ​​and through access to justice, guarantee citizenship, human rights and fundamental rights, since they are interconnected.

Key-words: justice. fundamental right. Mediation. plurality of values.

INTRODUÇÃO:

O presente trabalho visa analisar a Mediação como uma forma restitucionalizadora do convívio social, frente à atual complexidade de demandas litigantes oriundas de alguns pontos da sociedade, além disso, a generalidade da lei, e a morosidade, custos, entre outros empecilhos do processo convencional, acabam fazendo com que o aparelho jurídico estatal não forneça atenção necessária a estas demandas. Além de ser uma forma de acesso à justiça, é entre outros, uma forma de acesso à cidadania.

Acessar a Justiça, esta relacionada diretamente com os Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos, fazendo parte de um ciclo, que ao momento que um é afetado abala todos os demais. Garantir acesso à justiça garante também, inclusão social, além de uma expansão da democracia cidadã, gera mais emancipação as pessoas que antes dependiam do assistencialismo oneroso do Estado, e de outro lado restabelecer o andamento processual jurídico a casos que realmente necessitem de uma atenção maior do aparato jurídico estatal para dirimir seus conflitos.

Por isso, primeiramente, abordaremos o tema Acesso à Justiça que é um direito fundamental positivado Constitucionalmente no inciso LXXVIII do artigo 5º, que de certa forma gera mais Cidadania. Ainda no mesmo tópico, posteriormente, a relação dos Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais, sendo que o primeiro engloba o segundo. Evidenciaremos o ciclo entre esses direitos e garantias como principio de cidadania, e um dos meios para fortalecer este ciclo é a procura de formas alternativas de acesso à justiça, que por funcionalidade social foi escolhido a Mediação.

MAIS CIDADANIA ATRAVÉS DE ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITOS HUMANOS:

O acesso à justiça teve, e tem ainda, uma evolução continua firmada até os dias atuais pelo acumulo de conquistas sociais, que ensejaram sempre mais garantias, mais direitos, mais cidadania. De certa forma a ligação entre acesso à justiça, cidadania, direitos humanos e garantias fundamentais caminham juntas, o avanço de uma eleva o status da outra e vice versa. Nesse entendimento o caminho a percorrer é identificar o surgimento de acesso à justiça, que esta intimamente ligada com conquistas cidadãs, repassando pelos direitos humanos garantidos positivamente em textos constitucionais, realçando a diversificada regionalidade cultural que deve ser admitida para uma maior harmonia social, e com isso, fechar o raciocínio com o alternativismo jurídico, que por estas características, a mediação venha a possibilitar e atender melhor a necessidade social para acessar a justiça.

Podemos encontrar a origem do termo acesso à justiça nos texto de Marshall (1967), através da cidadania, a qual é marco principal para a democracia moderna. A formação da cidadania se deu com a conquista de direitos em determinados períodos, o qual ocorreu da seguinte forma: o século XVIII é marcado pelos direitos civis, o século XIX pelos direitos políticos e o século XX os direitos sociais. Vale a pena salientar que a fonte originaria destes direitos foi a participação das comunidades locais e associações funcionais, ou seja, uma expansão de direitos emergida da sociedade.

Posteriormente, Mauro Cappelletti e Bryan Garth trabalharam o termo numa posição mais estatal, ou seja, vinculada ao Estado:

A expressão “acesso à justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos (1988, p.8).

Deve ser destacada a relevância do pioneiro estudo citado, e de ter sido o acesso à justiça reconhecido como um “Direito Social”, com isso, passou a ser encarado como uma garantia fundamental, apta para afiançar ao cidadão auxílio estatal nas lides que venha a discutir.

Recentemente o tema sobre direitos humanos vem ganhando status internacional, sendo usado em discursos que enfatizem a devida prestação por parte dos Estados, como forma de desenvolvimento interno, mas se isso é executado não se sabe, mas pelo menos é discursado. Amartya Sem (2000) indica que mesmo com esse avanço há duvida quanto a profundidade e coerência dessa abordagem, tendo três preocupações: critica da legitimidade, os direitos humanos só existem com amparo legal Estatal; critica da coerência, autoridade que garanta tal demanda; e por ultimo o terceiro critica cultural, universalidade dos direitos humanos espelhados em naturezas éticas aceitáveis.

Quanto a critica da legitimidade, parte no sentido de que os direitos humanos são um conjunto de pretensões éticas, e não direitos legais legislados. A critica da coerência, quer dizer que os direitos humanos devem ser específicos a quem deve garantir a fruição destes direitos. E a critica cultural, entende que os direitos humanos sofrem para serem aplicado sobre território de alguns países, por ofensas a algumas culturas, mas se deve espelhar em naturezas éticas aceitáveis em todo o mundo, por isso, o autor em seu livro trata deste tópico ao mesmo tempo relacionado com os valores asiáticos, mencionando que visão ocidental descaracteriza a verdadeira face asiática. Amartya elege problemas históricos como influencias desta descaracterização, pois na Ásia o autoritarismo é alegado implícito, mas não é muito diferente do ocidente, onde esta de modo indireto. Com isso, se faz crer que a linha de raciocínio Asiática é demasiado prejudicial à sociedade, e a democracia ocidental possui valores liberais, sendo a Ásia como todo o mundo a entrar para o “clube da democracia ocidental”. Ma se for analisar a idéia contemporânea de liberdade política, vemos que autores ocidentais defendem componentes desta noção, mas na tradição asiática também pode ser encontrado, não de forma explicita, mas sim implícito nos textos. E a questão não é se essas perspectivas de ausência de liberdade estão presentes nas tradições asiáticas, mas se as perspectivas orientadas para a liberdade estão ausentes nessas tradições.

Conclui o autor que reconhecer a diversidade cultural existente é muito importante no mundo contemporâneo, mas a compreensão sobre a diversidade é comprometida prejudicialmente por um bombardeio constante de generalizações excessivamente simplificada sobre a civilização ocidental, valores asiáticos e as culturas africana etc. Afirma ainda, que se devem entender os dissidentes, e entender os valores locais, pois em todas as culturas as pessoas estão aptas a discutir sobre sua cultura, causando alvoroço, mas devem-se analisar os vários lados, e saber tolerar, e reconhecer as éticas aceitáveis de cada cultura.

Da mesma forma, deve ser admitida a diversidade cultural abrangente em todo o vasto território brasileiro, desde Oiapoque ao Chuí, desde os sertanejos aos gaúchos, da Amazônia ao bioma pampa, desde Lampião ao Capitão Rodrigo, e desde as cidades ao interior, reconhecendo assim “pontos” centrais na sociedade. Não deve ser eleito um único ponto central para ser analisado e formar uma lei geral, como indica Edgar Morin (2007) devemos analisar os “resíduos”, pois essas “complexidades” são parte do todo social, e a simplificação literal da lei, deixa de fora toda uma boa parte da sociedade. Essa singularidade característica da lei, como afirma Benjamim de Oliveira Filho (p.28), se vale pelo principio da isonomia, igualdade entre as pessoas, natureza essa, que dá “segurança fictícia” aos aplicadores e legisladores da lei, pois assim todos serão iguais perante ela, entendimento que se consagra pelos séculos com apoio dos doutrinadores, legisladores e até mesmo a aceitação popular:

Consideremos, porém, as conseqüências, os resultados de sua aplicação, os fatos como se patenteam, e já repontam as dificuldades. Essa decantada generalidade não atinge a universalidade, propriamente, como tudo faria prever. A diversidade do real exige que a lei distinga entre casos diversos. O conceito de uma generalidade absoluta da lei, implicando sua universalidade, isto é, sua eventual aplicabilidade a todos, não condiz com as condições positivas de nossas atuais sociedades, “fundadas, tôdas, sôbre uma concepção hierárquica, admitindo, tôdas, o arbítrio do legislador”, na exata observação de HENRIQUE DUPEYROUX (Mélanges Carré de Malberg,1933, pgs. 144 e 145) (Idem).

Aprofundando um pouco mais o assunto, Antonio Carlos Wolkmer (2001) sob a ótica de pluralidade de valores aborda o pluralismo jurídico, que emergem de pontos centrais da periferia da sociedade, esquecidos pelas autoridades, que isoladamente, independente procuram maneiras de alcançar garantias mínimas. É visto essa identidade autônoma com interesses comunitários como “corpos intermediários”, que objetivam um espaço publico descentralizado, marcados pela pluralidade de interesses, e na busca da real efetivação dos interesses dos cidadãos. Essas formas sociais se apresentar como processos sociais auto-reguláveis, exteriorizados por grupos voluntários, comunidades locais, associações profissionais gerando um ser intermediário onde o Estado não alcança.

No arremate deste assunto, é que voltamos ao tema da cidadania, onde pode ser encontrada e distribuída homogeneamente a toda sociedade, com formas alternativas de acesso à justiça. É notório que o sistema jurídico não dá conta da demanda social por justiça, por vários fatores, dentre eles o excesso de litígios de pequena gravidade, oriundos do conhecimento de alguns direitos que a sociedade passou a ter nos últimos anos, logo tornando precário o serviço estatal. Na verdade a intenção não é dar menos importância a causas de pequena gravidade, mas sim orientá-las de forma digna, onde passe por um crivo qualificado, e realmente atenda a necessidade social, por isso eleger formas alternativas de acesso à justiça para alcançar esse mínimo existencial de cada cidadão.

O caminho que foi percorrido até o sentido do acesso à justiça é longo, conquistas históricas da sociedade fizeram garantir direitos, democracia e até mesmo emancipar povos dominados pelo assistencialismo estatal em que viviam. A duplicidade termológica do sentido acesso à justiça a torna garantidora de cidadania, pois não só trabalha no sentido de acesso ao judiciário, a instancias primárias, mas como também no sentido de resgate de valores, com um propósito pacificador dos litígios sociais. Esse duplo sentido é localizado no entendimento de Walsir Edson Rodrigues, citando Horacio Wanderlei Rodrigues (2007, p. 27):

[…] o primeiro, atribuindo ao significado de justiça o mesmo sentido e conteúdo que o de Poder Judiciário, torna sinônimas as expressões acesso à Justiça e acesso ao Poder Judiciário; o segundo, partindo de uma visão axiológica da expressão justiça, compreende o acesso a ela como acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano. E conclui que esse último, por ser mais amplo, engloba, no seu significado, o primeiro.

Com essa pequena base, já se pode tramar o link de acordo com a orientação de Luiz Alberto Warat (2001, p. 156):

Quando o Estado demora vinte anos para decidir judicialmente um de nossos conflitos não nos respeita como cidadãos e viola a razão de ser dos Direitos Humanos como magma de significações. Quando as instituições da sociedade nos manipulam, impedindo-nos de exercitar nossa autonomia, deixam-nos na dupla condição de cidadão alienado e de um sujeito de direito sem Direitos Fundamentais.

Por isso, falar em cidadania é falar em acesso à justiça, que ao mesmo tempo falamos em direitos humanos e garantias fundamentais, a ligação entre essas diretrizes é forte, sendo que ao momento que um desses componentes da sociedade é afetado, abala todos os demais:

Violação simultânea da cidadania e dos Direitos Humanos no marco de nossas relações cotidianas, como processo de realização da autonomia em nossa vinculação com os outros, porque é nas relações humanas onde essas duas expressões se refletem insatisfeitas (WARAT 2001, p. 156).

E nessa perspectiva política sociológica de acesso à justiça, na percepção da existência de valores diversos dentro da sociedade brasileira, é que se busca em formas alternativas não só o acesso à formas justas de diluir litígios sociais, mas também, resguardar a cidadania e os direitos já adquiridos, pois como comenta Julio César de Carvalho Pacheco (2009) que ironiza o fato dos direitos humanos pelo menos estarem positivados constitucionalmente, para não temer perde-los.

Por isso, no próximo tópico abordaremos uma forma alternativa de acesso à justiça, que pela sua atuação a torna funcional, cumprindo um papel importante para o resguardo da cidadania popular.

MEDIAÇÃO COMO INCLUSÃO SOCIAL:

É enfatizado até mesmo pelo próprio Ministério da Justiça (2010) a necessidade de formas que possibilitem a sociedade garantirem um acesso à justiça qualificado:

Evidencia-se, tanto no Brasil quanto em todo o mundo, dentro da lógica do Estado-Juiz, o esgotamento das formas tradicionais de solução de disputas. A atividade da Justiça formal é absorvida na maior parte por demandas de grandes corporações ou da própria Administração Pública, ficando as comunidades economicamente vulneráveis sem o devido acesso às instâncias formais de Justiça. Nesse sentido, os sistemas alternativos de solução de conflitos apresentam-se como possibilidades de ampliação no acesso à Justiça, uma vez que são autocompositivos, isto é, os próprios envolvidos, com o auxílio de um terceiro – o mediador – buscam a resolução de suas controvérsias, o que possibilita a discussão e a solução de problemas e demandas inerentes à cidadania nas próprias comunidades. Como exemplo há as questões de direito de família, os conflitos de vizinhança e as disputas de posse e propriedade de imóveis.

Acredita-se na mediação como uma qualificada forma alternativa pela suas variadas características: é auto-ajustável às diversas formas regionais da sociedade brasileira, é informal desburocratizada e acessível pela população pouco instruída, é reformadora por tentar retornar a harmonia social que existia antes do litígio, é funcional no sentido das próprias partes trabalharem na resolução do conflito, econômica pelo fato dos serventuários não necessitarem de imenso conhecimento técnico jurídico, é célere sendo que complexidade do caso dará o andamento às reuniões. Há varias características eleitas por vários autores, mas estas são as de maior relevância para o momento.

Basicamente a mediação é administrada por um terceiro, a qual interage na lide para regularizar a convivência social, tendo ele nada mais do que apenas autoridade reconhecida pelas partes:

A Mediação é um método de resolução de conflitos tanto sociais como jurídicos na qual o interesse é satisfazer o desejo, substituindo a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal (MORAIS, SPENGLER apud WARAT 2008, p. 133).

Na mesma perspectiva político sociológica encontramos o entendimento de Warat:

É a mediação, em seu sentido amplo e irrestrito, como formula de humanização das relações humanas (outridade) e de construção de uma justiça entendida como preocupação em torno da qualidade de vida, e não como mecanismo encontrados para castigar supostos desvios valorativos, morais, desvios de sentimentos ou ações, considerados como tais por uma forma de civilização que faz da ordem sua neurose (2001, p. 160).

E ainda:

O futuro (condições e perspectivas semióticas filosófico-existenciais) da cidadania e dos Diretos Humanos é a mediação como cultura e como práticas para sua realização na experiência cotidiana das pessoas (2001, p. 155).

Mais além ainda vai a posição de Fabiana Marion Spengler (2010), que enfatiza a mediação como uma das formas mais adequada para tratar a complexidade conflitiva atual da sociedade, e, além disso, destaca a propositura de uma “nova cultura” que ultrapassa os padrões atuais da jurisdição tradicional, promovendo praticas autônomas consensuadas, que devolvam ao cidadão a capacidade de trabalhar a sua litigiosidade. Por ser o local de trabalho e atuação da mediação a sociedade, ela se aproxima ao máximo das necessidades reais do cidadão, sendo o “pluralismo jurídico” sua base operacional, isso porque, trabalha na teoria da existência de sistemas de vida diversos e alternativos, e ao momento que ela propõem restabelecer a comunicação entre as pessoas, ela traz a tona novos valores, o qual é identificado como uma de suas aspirações.

Até o momento extraiu-se uma boa analise reflexiva sobre a mediação, cumpre salientar alguns pontos sobre sua materialidade. Como elementos, é fundamental a presença de três: as partes, podendo ser pessoas naturais ou jurídicas, a disputa e o mediador, este sempre imparcial, podendo ser ligada a área do direito ou não, indicado pelas próprias partes, por órgão estatal ou privado, tendo como principal função facilitar a comunicação entre as partes, fazendo com que a participação delas colabore na construção da decisão. Às vezes é fundamental a existência de um co-mediador que não seja da mesma área de atuação do mediador, pois com isso, venha a colaborar para o desfecho do litígio. O objetivo principal da mediação é o acordo voluntario e mutuamente aceitável entre as partes litigantes (RODRIGUES JÚNIOR, 2007).

Mas sem duvida é Warat que pode melhor elucidar a real face da mediação:

Entendo a mediação no direito, em uma primeira aproximação, como um procedimento indisciplinado de auto-eco-composição assistida (ou terceirizada) dos vínculos conflitivos com o outro em suas diversas modalidades (2001, p. 75).

Ela é um procedimento, pois necessita seguir determinados rituais, técnicas, a fim de buscar o acordo, e ao mesmo tempo indisciplinada, pelo fato do mediador ter liberdade para percorrer os vários caminhos que se propicia no decorrer dos relatos das partes, e por fim, a autocomposição, pois mesmo o procedimento sendo assistidos por um terceiro, as partes assumem o risco de sua autodecisão transformadora do conflito.

Por fim, somaram-se pontos positivos para sagrar a mediação como uma forma alternativa de acesso à justiça valida para enfrentar à atualidade, na qual venha atender qualificadamente as complexas demandas sociais jurídicas oriundas de pontos periféricos da sociedade, evidenciando cidadania e alcançando direitos e garantias mínimas à pessoa humana.

CONCLUSÃO:

Não deve ser esquecido que o direito não passa de um germe criado pelo setor econômico, a qual deu segurança a negócios privados, mas frente à contaminação do planeta terra por bens e serviços de “consumo”, já se encontra o “desenvolvimento econômico” nos discursos relacionados aos direitos humanos. Mas deixando a hipocrisia de lado, não pode o orgulho social tomar conta do pensamento de maneira tão agressiva, obviamente estaria escondendo a necessidade de cidadania, e instaurando um comunismo ortodoxo. Longe disso, o objetivo é propor à periferia da sociedade uma maneira de viver dignamente no mundo atual, mesmo que este tenha sido corrompido há tanto tempo, procurando salientar a diversidade de valores e culturas regionais, fazendo crescer a esperança de um mundo socializado e mais humano, mas para isso é necessário buscar através de métodos alternativos o contorno às complexidades do cotidiano central e periférico.

Englobar toda uma sociedade de dimensões continentais como a brasileira não é uma tarefa fácil, muito menos feia pela generalidade da lei, ultimamente está na mão dos magistrados buscarem adequação legal para o caso de sua região, mas mesmo assim, não é o suficiente. Por ventura, poderá a mediação atuante dentro das comunidades, com um serviço qualificado, desobstruir o judiciário com o atendimento a casos de pouca relevância, que não demandem de um aparato técnico jurídico estatal, podendo ser este serviço direcionado a casos mais complexos. Esse não é um trabalho apenas dos legisladores, mas é também de todo o corpo jurídico, desde instituições de ensino, até a concepção dos operadores, que deve ser passado à sociedade, pois deve ela mudar a cultura de tratamento de litígios.

A propositura dessa nova cultura é um desafio que deve iniciar o quanto antes, pois os resultados serão a longo e médio prazo satisfatório. E como foi mencionada, a interligação entre direitos humanos, direitos fundamentais, acesso à justiça e de certa forma a cidadania, pode ser mantido ou até mesmo evoluído com a participação da mediação como uma forma alternativa de acesso à justiça, pois: “Quando um individuo encontra sua cidadania insatisfeita, é quase sempre e em forma simultânea à expressão de uma insatisfação na ordem dos Direitos Humanos” (WARAT, 2001, p. 155).

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