Accesso agli atti e segreti tecnico-commerciali: il Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato si pronuncia sul ricorso n. 2258/2024 proposto da Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. (di seguito anche “CAF”, o “appellante”), in relazione alla procedura a evidenza pubblica indetta da ATAC S.p.A. (di seguito anche “ATAC”) per l’acquisizione di nuovi tram bidirezionali da adibire al servizio di trasporto pubblico locale. La controversia verte sulla corretta applicazione della normativa in materia di accesso agli atti, con particolare riferimento al bilanciamento tra esigenze di trasparenza e tutela dei segreti tecnico-commerciali. Per approfondire, puoi consultare la nostra Guida normativa per l’Amministrazione Locale

1. Ricostruzione dei fatti e delle posizioni delle parti

ATAC ha indetto una procedura a evidenza pubblica diretta ad acquisire, tramite accordo quadro con unico operatore, con un valore stimato di oltre 457 milioni di euro.
Riferisce l’appellante che tra i 19 criteri di valutazione delle offerte tecniche indicati nel capitolato assume particolare rilievo quello riportato alla lettera L, che prevede l’assegnazione di “un punto e mezzo (1,5 punti) per ogni mese di anticipo di consegna sul 1° tram rispetto ai 22 mesi previsti di cui all’art. 3”, il quale, nel disciplinare le tempistiche per la fornitura, dispone che l’aggiudicatario consegni il primo tram entro i 22 mesi successivi alla sottoscrizione del primo contratto applicativo.
Con determina n. 33 del 2023, ATAC ha disposto l’aggiudicazione a favore della società CAF.
A seguito della comunicazione di aggiudicazione, Hitachi e Stadler hanno richiesto accesso agli atti di gara. Successivamente, anche CAF ha chiesto di accedere a sua volta alle offerte dei concorrenti. Pertanto, ciascuno dei tre operatori ha chiesto di accedere alle offerte dei concorrenti e, al contempo, si è opposto all’esibizione della propria, almeno per le parti ritenute riservate, perché relative a segreti commerciali e/o industriali.
Con atto notificato in data 20 novembre 2023 Hitachi ha contestato il provvedimento di aggiudicazione, chiedendone la sospensione cautelare degli effetti, con un motivo di impugnazione, in cui sostiene, in estrema sintesi, che CAF, nell’introdurre alcune “precisazioni” nella scheda SKT in relazione al criterio L, avrebbe di fatto presentato un’offerta condizionata e avrebbe dovuto essere esclusa oppure ricevere un punteggio pari a 0 per tale criterio.
Con il medesimo ricorso Hitachi ha anche formulato un’istanza, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., per ottenere l’accesso all’offerta tecnica di CAF e alle giustificazioni rese dalla medesima in sede di verifica di anomalia.
Dopo la proposizione del ricorso con cui Hitachi ha impugnato l’aggiudicazione, ATAC ha trasmesso a CAF la nota prot. 0187278 del 22 novembre 2023, con cui ha affermato che, alla luce “del mutato contesto (anche con riferimento all’interesse all’accesso), la Scrivente ritiene di dover riconsiderare la posizione precedentemente assunta, concedendo alla Stadler e ad Hitachi la possibilità di accedere alla documentazione di gara di cui hanno chiesto l’ostensione, tranne che per quelle parti in ordine alle quali codesta Società dimostrerà la presenza di effettivi e documentati segreti tecnici o commerciali, come brevetti ovvero altri diritti di privativa industriale. Specularmente anche a CAF verrà concesso analogo diritto rispetto alla documentazione presentata dalla Stadler e da Hitachi”.
A tale comunicazione CAF ha fornito riscontro con nota del 27 novembre 2023, con cui, tra le altre cose, ha precisato di non avere “mai inteso negare l’accesso ai propri documenti di offerta contenuti nella busta amministrativa né a quelli contenuti nella busta economica da parte dei concorrenti che ne hanno avanzato richiesta”, essendosi limitata a negare “l’accesso integrale ai documenti contenuti nella busta tecnica di offerta e a quelli prodotti in sede di giustificazione di congruità dell’offerta”, e che “in via subordinata, CAF ha fornito anche una versione oscurata della succitata documentazione, lasciando a discrezione di ATAC la possibilità di renderla disponibile ai concorrenti per consentire di esercitare, se pur in forma parziale, il loro diritto di accesso”.
CAF, nella medesima comunicazione, aveva puntualizzato di consentire “l’ostensione della versione oscurata della propria offerta a Stadler e Hitachi sul presupposto che reciprocamente sarà resa disponibile l’analoga documentazione dei due concorrenti”.
Hitachi, dopo la proposizione del ricorso, ha ottenuto l’accesso alla documentazione tecnica prodotta da CAF, in particolare, l’all. L, e ha integrato la sua impugnazione con il ricorso per motivi aggiunti del 9 gennaio 2024, insistendo sul motivo inerente all’asserita “condizionalità” delle precisazioni formulate da CAF nella sua offerta.
Il TAR, con ordinanza n. 4519 del 2024, ha deciso sull’istanza di accesso formulata da Hitachi ai sensi dell’art. 116, c.p.a., ritenendo il ricorso di Hitachi tempestivo e accogliendo parzialmente l’istanza di accesso, con particolare riguardo al “motivo che denunzia la mancanza di una motivata valutazione, da parte della stazione appaltante, dell’effettiva sussistenza, nella documentazione richiesta di segreti tecnico-commerciali tali da poter astrattamente paralizzare il diritto di accesso agli atti richiesti”.
Alla luce di ciò, CAF ha proposto il presente appello affidato ai seguenti motivi: 
1. Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 120, cod. proc. amm.;
2. Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 53, c. 5, lett. a) del Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Difetto di istruttoria e di motivazione;
3. Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 53, c. 5, lett. a) del Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e degli art. 98 e 99 del D. Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30. Difetto di istruttoria e di motivazione”. Per approfondire, puoi consultare la nostra Guida normativa per l’Amministrazione Locale

2. Analisi delle questioni sollevate: l’accesso agli atti

L’analisi del Consiglio di Stato si concentra sui seguenti aspetti:

• Tempestività del ricorso di Hitachi. Il TAR ha correttamente rilevato che il ricorso è tempestivo, poiché il termine per l’impugnazione decorre dalla messa a disposizione degli atti di gara. La decisione del primo grado merita conferma, in quanto conforme al principio secondo cui il diritto di azione deve essere esercitato in maniera consapevole, evitando ricorsi “al buio”.
• Bilanciamento tra trasparenza e tutela dei segreti tecnico-commerciali. Il d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici previgente), prevede la prevalenza della trasparenza nelle procedure di gara, salvo che l’accesso agli atti non comporti la divulgazione di segreti tecnico-commerciali effettivi e comprovati. L’applicazione di tale principio richiede una valutazione puntuale da parte della stazione appaltante, che deve motivare adeguatamente l’oscuramento di specifici dati.
• Interpretazione dell’art. 53, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.
• Effetti della digitalizzazione delle procedure di gara. L’applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, che prevede la gestione digitale delle procedure di affidamento, non risulta pienamente operativa nel caso di specie. Tuttavia, il TAR ha fatto buon governo delle disposizioni transitorie, confermando che la digitalizzazione non esonera la stazione appaltante dal rispetto degli obblighi di trasparenza e motivazione.

Alla luce delle considerazioni, Il Consiglio di Stato con sentenza n. 08257/2024 del 15/10/2024 respinge l’appello di CAF e conferma integralmente l’ordinanza del TAR Lazio n. 4519/2024. La decisione del TAR di ordinare una nuova valutazione da parte di ATAC è coerente con la normativa vigente e con i principi di bilanciamento tra trasparenza e tutela della riservatezza.

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Note

[1] Consiglio di Stato sez. V, 22 luglio 2022, n. 6448.