A modernidade e o problema da efetivação dos direitos fundamentais

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO; 2. A CRISE DOS PARADIGMAS E A NECESSIDADE DA

EFETIVAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS; 3. O LIVRE ACESSO AO JUDICIÁRIO COMO GARANTIA; 4. A PROBLEMÁTICA DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 5. CONCLUSÕES; 6. BIBLIOGRAFIA.                                                                                          

 

RESUMO

 

 

A atual sistemática dos direito fundamentais funciona aliada a novas demandas e sempre faz o exercício do direito de ação alcançar seu objetivo desejado, para efetivar tais medidas seria interessante pensar instrumentos capazes de dar aplicados a comando de suma importância dentro do Estado Democrático de Direito.

 

 

 

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Modernidade. Efetivação. Instrumentos.

 

 

 

Em tempos de modernidade onde o jurista desafiado a somar-se aos profissionais das ciências naturais para construir não somente a sociedade justa, como também um planeta habitável. O direito é desafiado a unir-se com outras áreas do conhecimento científico, para construir uma nova ordem econômica, social, política e, sobretudo jurídica.

 

Dentro deste panorama o jurista é desafiado a repensar o sistema jurídico como um todo e a partir da visão clássica do direito baseado direito subjetivo individual, uma vez que o sistema jurídico não consegue dar respostas as novas demandas da sociedade.

O Dever do Estado é assegurar a obediência do princípio de igualdade, sua atuação deve estar regulada por meio da lei para restringir as liberdades individuais e disponibilizar o acesso à Justiça, em qualquer caso.

Logo, nota-se que o importante não é apenas positivar os direitos fundamentais, mas dotá-los de meios capazes de se tornarem efetivos e, com isso, que não venham a ser passíveis de constantes violações.

 

 

 

 

A questão da efetivação dos direitos fundamentais situa-se num campo nebuloso, numa estrada sem direção, de modo que Norberto Bobbio (1992, p. 37.) desta forma explicou: “(…) além do mais, numa estrada pela qual trafegam, na maioria dos casos, dois tipos de caminhantes, os que enxergam com clareza mas têm os pés presos, e os que poderiam ter os pés livres mas têm os olhos vendados”, aguça para a exigência de que esses direitos não fiquem à mercê das autoridades públicas.

Para se expressar de forma mais clara sobre a indicação de Bobbio, basta observar que os Estados vêm implementando uma política liberalizante de suas economias e, por conseqüência, negligenciam a prestação efetiva dos direitos fundamentais, principalmente aqueles que demandam uma ação estatal positiva, como o caso da educação ambiental como meio de conscientização na preservação e defesa do meio ambiente.

 

De acordo com os ensinamentos do professor Oscar Vieira Vilhena (1999, p. 38-39):

 

 As políticas neoliberais têm provocado no constitucionalismo contemporâneo, a demandar dos doutrinadores um estudo aprofundado acerca da influência da lógica da globalização sobre os direitos de ordem econômica e social, sobretudo em países marcados pela desigualdade como o Brasil.

 

Nesta ótica, evidencia-se que estes direitos não alcançarão seu escopo maior, caso não sejam dotados de remédios capazes de compelir a inércia estatal, principalmente a legislativa, para que esse abuso de poder tenha um termo.

A separação dos poderes já constituiu um bom começo; todavia, no sistema brasileiro, a falta de sapiência tem levado a que a harmonia e a independência entre esses poderes redundem em verdadeira submissão.

Contudo, ainda podem ser observados alguns rumores doutrinários resistentes à idéia de que o legislador não está obrigado a legislar, indicando para uma possível discricionariedade legislativa, mas esta tese não conta com argumentos lógicos para se sustentar, pois pautam-se em meras inferências.

É impensável admitir a idéia de que se possa existir uma redução da abrangência desses direitos fundamentais, ou mesmo que esta faculdade legislativa possa vir impedir o exercício dos direitos fundamentais, pois como menciona Celso Antônio Bandeira de Mello (1993 p. 20):

 

“Discricionariedade, pois, é a margem de liberdade outorgada pela lei ao administrador para que este exercite o dever de integrar-lhe, ‘inconcreto’, o conteúdo rarefeito mediante um critério subjetivo próprio, com vistas a satisfazer a finalidade insculpida no preceito normativo”.

 

Dessa forma, somente se pode falar em discricionariedade dentro dos marcos estabelecidos pela lei, jamais da pura alegação da independência de poderes que são marcas constitucionais.

Portanto, impor ao legislador a adoção de medidas para que os direitos fundamentais ganhem sua força máxima é uma imposição constitucional, pois não se deve perder de vista que o § 1º, do art. 5º da Constituição brasileira indica que “(…) as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

A Constituição tem alma de direito e forma de lei, formulando-se como seu coração — órgão dominante e diretor de suas ações — os direitos fundamentais do homem. Direitos fundamentais em duplo sentido jurídico: de um lado, são eles essenciais aos homens em sua vivência com os outros, fundando-se neles, em seu respeito e acatamento, as relações de uns com os outros homens e com o próprio Estado; de outro lado, eles fornecem os fundamentos da organização estatal, dando as bases sobre as quais as ações da entidade estatal se desenvolvem, em cujos limites se legitimam (determinantes de limites negativos) e para a concretização dos quais se determinam comportamentos positivos do Estado (determinantes positivos).

 

 

 

 

Conforme a doutrina de Mauro Cappelletti (1998, p. 13):

 

[…] o acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica.

 

O livre acesso implica tanto que o sistema judiciário seja igualmente acessível a todos quanto que produza resultados, individual ou coletivamente, justos[1].

Assim, para a Ada Pellegrini Grinover (1973 p. 13-14):

 

[…] a preocupação central deverá ser, não tanto com as garantias processuais clássicas, que assegurem a possibilidade formal de acesso ao Judiciário, mas sim a criação de instrumentos que permitam que as partes estejam, mais do que em igualdade jurídica, mas também em igualdade técnica e econômica.

 

Seguindo o pensamento de Cappelletti (1998, P. 26), o acesso à Justiça constitui, hoje, um movimento mundial, que pode, graficamente, se resumir em três fases (ou ondas) distintas:

 

– a primeira onda, preocupada pela assistência judiciária para os pobres;

– a segunda onda representou a mudança das regras tradicionais do processo civil para a tutela dos interesses coletivos e difusos;

– a terceira onda seria a etapa das reformas dos códigos existentes em função da necessidade de um enfoque de justiça mais efetiva.

 

 

Por sua vez, Boaventura Sousa Santos (1996, p. 406) aponta três tipos de obstáculos à Justiça: econômicos, sociais e culturais.

Relativamente aos obstáculos sociais e culturais, releva destacar que, modernamente, tem se entendido da insuficiência da tradicional assistência judiciária, que se limita ao apoio judiciário[2], assim entendido o patrocínio gratuito e a dispensa das despesas processuais, mas abrange hoje toda a assistência jurídica pré-processual, a começar pela informação, com a correlata tomada de consciência, passando pela orientação jurídica (complementada, quando necessário, por outros tipos de orientação), pelo encaminhamento aos órgãos competentes e culminando finalmente, na assistência judiciária propriamente dita.

Quanto aos obstáculos econômicos, conforme Boaventura Sousa Santos (1996, p. 407), estes atingem aos desfavorecidos de forma tripla:

 

a) nas sociedades capitalistas em geral o custo da litigação é elevado;

b) a relação entre o valor da causa e o custo da litigação aumenta à medida que baixa o valor da causa;

c) a lentidão dos processos facilmente se converte em um custo econômico adicional e este é proporcionalmente mais gravoso para os cidadãos de menos recursos.

 

 

A partir da constatação que, em face das diferenças fundamentais entre os homens, a que se reúne o custo da demanda, nem sempre o exercício do direito de ação se oferece acessível ao alcance do corpo social, máxime dos despossuídos de recursos financeiros, senão através de órgãos instituídos e mantidos pelo Estado, no desempenho do dever-função de atribuir a cada qual o que lhe pertence. A despeito da importância da assistência jurídica integral, como previsto na Constituição Federal (art. 6º, LXXIV).

 

 

Quando se trata de eficácia, deve-se voltar a atenção para o § 1º, do art. 5º da Constituição brasileira de 1988.

 

O professor Ingo Wolfgang Sarlet (1998, p.234) aponta que

 

“(…) os direitos fundamentais, em razão de multifuncionalidade, podem ser classificados basicamente em dois grandes grupos, nomeadamente os direitos de defesa (que incluem os direitos de liberdade, igualdade, as garantias, bem como parte dos direitos sociais – no caso, as liberdades sociais – e políticos) e os direitos a prestações (integrados pelos direitos a prestações em sentido amplo, tais como os direitos à proteção e à participação na organização e procedimento, assim como pelos direitos a prestações em sentido estrito, representados pelos direitos sociais de natureza prestacional)”.

 

Contudo, mesmo diante da classificação feita por Ingo Wolgang Sarlet, não há como mitigar ou mesmo reduzir a aplicação de qualquer norma constitucional; ao contrário, deve ser confirmada sua plena eficácia.

 

Por outro lado, não se pode confundir, e isso é o que vem incomodando a doutrina nacional e a estrangeira, o fato de que algumas normas carecem de um complemento integrador, e dessa forma optam por indicar essas normas constitucionais como sendo programáticas, especialmente as que apontam para o campo social.

 

Constata-se nesse ponto um desacerto, pois, cogitar em normas programáticas é um contra-senso e a necessidade de uma legislação auxiliar não retira dos direitos fundamentais sua plena aplicabilidade.

Nessesentido se manifesta o professor Luís Roberto Barroso (2000, p.120):

“O fato de uma regra constitucional contemplar determinado direito cujo exercício dependa de legislação integradora não a torna, só por isto, programática. Não há identidade possível entre a norma que confere ao trabalhador direito ao ‘seguro desemprego’ em caso de desemprego involuntário (CF, art. 7º, II) e a que estatui que a família tem especial proteção do Estado (CF, art. 226). No primeiro caso, existe um verdadeiro direito. Há uma prestação positiva a exigir-se, eventualmente, frustrada pelo legislador ordinário. No segundo caso, faltando o Poder Público a um comportamento comissivo, nada lhe será exigível, senão que se abstenha de atos que impliquem na ‘desproteção’ da família”. 

 

Paolo Grossi (2004, p. 91) se posiciona da seguinte forma:

 

O direito é mais aplicação do que norma. Seria um desastre se um comando fosse imobilizado, ainda mais se o comando encontra sua própria imobilização em um texto; seria um desastre se a regra jurídica se tornasse e permanecesse somente um pedaço de papel.

 

Uma coisa é a norma despida de eficácia, outra é a necessidade de complemento, pois aquela em tempo e momento algum irá surtir efeitos no mundo jurídico.

 

Fato que se evidencia e que não pode prosperar é não tomar a sério os direitos fundamentais, principalmente os do campo social e, em muitas das vezes, inseri-los em escalas inferiores, até mesmo com o apoio do Poder Judiciário em clara repulsa a uma efetiva prestação jurisdicional.

 

Esse ponto pode ser verificado nas decisões do Supremo Tribunal Federal ao se impor contenções aos direitos fundamentais, especificamente os sociais, ao não reconhecer a auto-aplicabilidade do mandado de injunção.

 

A crítica que ora se indica prende-se ao fato de que os direitos fundamentais, especialmente os sociais, surgiram para compensar desigualdades, afastando, dessa forma, ideologias que enxergam estes direitos sob a ótica da necessidade de uma prestação positiva estatal, quando o alcance é muito superior a uma mera imposição, sendo na verdade meio de impedir que o Estado admita crescentes desigualdades e convalide a discriminação social.

 

Em outra vertente, surgem ainda aqueles que apontam os limites dos direitos fundamentais à hipótese da reserva do possível.

 

Contudo, algumas observações devem ser apresentadas quanto ao perigo dessa tese: a primeira pertine a que esta reserva não aponta, em princípio, a uma simples negação dos direitos, porém é a que mais se vislumbra na realidade jurídica; a segunda atém-se a aguardar a efetivação destes direitos conjugando-se às propostas orçamentárias do Poder Executivo.

 

Para elucidar tal questão é bem vinda a lição de José Joaquim Gomes Canotilho (1982, p. 369) que desta forma se manifesta:

 

“(…) ao legislador compete, dentro das reservas orçamentais, dos planos económicos e financeiros, das condições sociais e económicas do país, garantir as prestações integradoras dos direitos sociais, económicos e culturais”.

 

Tal afirmação leva a conclusão de que não se pode suprimir, por mais que se tente, os efeitos vinculantes dos direitos fundamentais.

 

Silvio Dobrowolski (1989, p.16) destaca que aquelas normas carentes de regulamentação, para contarem com eficácia, devem “aguardar regulamentação legislativa”.

 

Porém, a solução de tais deficiências deve ser apontada buscando-se o disposto no art. 126 do Código de Processo Civil – Código de Processo Civil, onde se encontra clara indicação que ao Juiz não é dado o direito de eximir-se de sentenciar, alegando obscuridade na lei, pois a ele é facultado valer-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, ou seja, a concretização do direito deve vir por normatização jurisdicional.

 

Assim, a indicação de que o julgador não conta com meios para decidir é um argumento contra a própria dignidade humana.

 

Acolher a inércia legislativa de forma pura é admitir a neutralização da própria Constituição, ou mesmo negar a existência de princípios constitucionais, o que levaria à anulação do Estado Democrático e de Direito.

 

Dessa forma, a inação legislativa não pode ser óbice ao exercício pleno dos direitos fundamentais, pois como alude Anna Candida da Cunha Ferraz (1981, p.95):

“(…) a inatividade do legislador, isto é, a inércia, a demora mais ou menos prolongada, o retardamento do Poder Legislativo no elaborar normas de aplicação da Constituição merece ser particularmente acentuada pelas graves conseqüências que produz na vida constitucional dos Estados[3].”

 

Outro dado interessante é o destaque feito por Celso Antônio Bandeira de Mello nesse sentido:

“(…) que a imprecisão ou fluidez das palavras constitucionais não lhes retira a imediata aplicabilidade dentro do campo induvidoso de sua significação. Supor a necessidade de lei para delimitar este campo, implicaria outorgar à lei mais força que à Constituição”.

 

Assim, tomando-se o que dispõe o § 1º do art. 5º da Constituição Federal de 1988, verifica-se a inexistência de termos obscuros, ou mesmo que demanda qualquer integração legislativa, em síntese, a eficácia plena dos direitos fundamentais.

 

 

Como ressalta José Carlos Vieira de Andrade (1987, p. 113):

“Os direitos fundamentais não têm sentido nem valem apenas pela vontade (pelo poder) que historicamente o impõe. O conjunto dos direitos fundamentais é significativo ( e desvendável) porque é referido a um critério de valor; os direitos fundamentais são obrigatórios juridicamente porque são explicitações do princípio da dignidade da pessoa humana, que lhes dá fundamento. É que a unidade dos direitos fundamentais, como a unidade da ordem jurídica em geral, há de ser uma unidade axiológica, material, que funde e legitime o seu conteúdo normativo”.

 

O que não se vem levando em conta, ao menos por aqueles que defendem uma mitigação nos direitos fundamentais, é que esses direitos devem ser, na acepção pura da palavra, fundamentais sob uma ótica material, de tal sorte que venham a proteger a dignidade humana dentro de um contexto amplo, não se restringindo a hipóteses prévias, ou mesmo a meras circunstâncias conjunturais legislativas, pois, segundo aduz Celso Antônio Bandeira de Mello:

“O respeito à dignidade humana, estampado nos direitos sociais, é patrimônio de suprema valia e faz parte, tanto ou mais que algum outro, do acervo histórico, moral, jurídico e cultural de um povo. O Estado, enquanto seu guardião, não pode amesquinhá-lo, corroê-lo, dilapidá-lo ou dissipá-lo”.

 

Contudo, assim, que os direitos fundamentais vêm se tornando a pedra de sustentação de qualquer Estado Democrático de Direito, dada as funções estruturais que eles apresentam em sintonia com os próprios princípios constitucionais.

 

Em uma visão ampla sobre a importância dos direitos fundamentais, especialmente quanto à sua eficácia plena, posição que deveria ser acolhida por doutrinadores e tribunais, vem defendendo Jorge Miranda (1995, p. 2-3):

 

“Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem ser entendidos prima facie como direitos inerentes à própria noção de pessoa, como direitos básicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível actual de dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada pessoal, eles dependem das filosofias políticas, sociais e econômicas e das circunstâncias de cada época e lugar. Não excluímos – bem pelo contrário – o apelo ao Direito Natural, o apelo ao valor e à dignidade da pessoa humana, a direitos derivados da natureza do homem ou da natureza do Direito”.

 

Pode-se, sob esse aspecto, assentar em Flavia Cristina Piovesan (1992 APUD CANOTILHO, 1990, p. 159) que:

“Fundamentando originariamente direitos a prestações, não é legítimo dizer-se que as normas consagradoras destes direitos são leges imperfectae, sem qualquer conteúdo jurídico-constitucional antes da sua concretização legislativa”. , pois se impõe reforçar a necessidade da eficácia positiva de tais normas, inclusive com mecanismos de sanção em havendo a não-observância a esses direitos, de tal sorte que “(…) ensejaria a responsabilização dos poderes públicos, quando estes se mostrassem indiferentes, omissos e negligentemente impedissem o cumprimento das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais”.

 

 

 

Como lembra Willis Santiago Guerra Filho (1999, p. 100):

“A impotência do constitucionalismo de Weimar diante da ascensão nacional-socialista é a prova cabal, que nos fornece a história, da insuficiência de uma Carta Fundamental que apenas consagre direitos fundamentais, sem fornecer os meios judiciais para sua defesa e implementação”.

 

Contudo, em nada adiantaria falar-se em eficácia plena dos direitos fundamentais, não fossem disponibilizados remédios protetivos capazes de solucionar conflitos ou mesmo espancar violações ou abusos praticados seja pelo Executivo, pelo Legislativo ou pelo Judiciário, e, com isso, impedir que ocorra a negativa à imediata aplicabilidade desses direitos.

 

 

 

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^[1] Mestrando em Direito pela UNIVEM – Centro Universitário de Marília; Especialista em Direito Contratual, do Consumo e da Responsabilidade Civil – CESUMAR – Centro de Ensino Superior de Maringá; Advogado em Marumbi – Paraná; e-mail: drandercruz@yahoo.com.br.

 

 

 

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