A garantia constitucional do sigilo bancário frente às insituições bancárias

A garantia constitucional do sigilo bancário frente às insituições bancárias

di Gustavo Kenner Alcantara

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Sigilo bancário – privacidade – quebra

O artigo trata da garantia do sigilo de dados bancários como norma constitucional. Dispõe ainda conforme entendimento pacífico da jurisprudência e da doutrina no sentido de que a quebra do sigilo bancário depende de autorização judicial fundamentada.

 

A garantia constitucional à privacidade dos dados bancários

O Sistema Constitucional fundamenta toda a ordem jurídica, dada à condição de superioridade hierárquica de seus dispositivos.

Nessa, seara, encontramos os princípios e garantias constitucionais caracterizados como pauta direcionadora de condutas que tem por fim delimitar, bem como efetivar, os objetivos que o Texto Supremo almeja realizar.

Com base nessas premissas, é importante pontificar que a Constituição da República Federativa do Brasil garante o direito ao sigilo bancário que é um direito fundamental do cidadão. A inviolabilidade de dados bancários encontra-se prevista no artigo 5º, XII, da Carta Magna4,

Art. 5º, XII, CF – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Cabe mencionar que a garantia do sigilo de dados é direito recente previsto apenas na Constituição Federal de 1988, que se encontra intimamente ligada a proteção à intimidade e vida privadado indivíduo, conforme disposto no artigo 5º, X, do Texto Supremo.

Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Ambas as garantias acima mencionadas são preceitos que visam proteger a privacidade da vida dos indivíduos dentro da sociedade a que pertence.

Complementando o exposto, imprescindível as lições de Alexandre de Moraes5:

a defesa de privacidade deve proteger o homem contra: (a) a interferência em sua vida privada, familiar e doméstica; (b) a ingerência em sua integridade física ou mental, ou em sua liberdade intelectual e moral; (c) os ataques a sua honra e reputação; (d) sua colocação em perspectiva falsa; (e) a comunicação de fatos relevantes e embaraçosos relativos a sua intimidade; (f) o uso de seu nome, identidade ou retrato; (g) a espionagem e a espreita; (h) a intervenção na correspondência; (j) a má utilização de informações escritas e orais; (j) transmissão de informes dados ou recebidos em razão de segredo profissional.”

Gilmar Mendes, por sua vez, dispondo na mesma linha em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo, entende que o sigilo bancário decorre da proteção à vida privada dos indivíduos.

Nas lições do Ministro Gilmar Mendes, considera o sigilo bancário como:

a obrigação imposta aos bancos e a seus funcionários de discrição imposta aos bancos e a seus funcionários de discrição, a respeito de negócios, presentes e passados, de pessoas com que lidaram, abrangendo dados sobre a abertura e o fechamento de contas e a sua movimentação.”

Discorrendo sobre o tema, cabe as considerações de Alexandre de Moraes6:

Os sigilos bancário e fiscal, consagrados como direitos individuais constitucionalmente preotegidos somente poderão ser excepcionados por ordem judicial fundamentada ou de Comissões Parlamentares de Inquérito, desde que presentes os requisitos razoáveis, que demonstrem, em caráter restrito e nos estritos limites legais, a necessidade de conhecimento dos dados sigilosos”.

Além de proteção de intimidade e privacidade dos cidadãos frente ao Estado e a outros particulares, registra Carlos Alberto Hagstrom7, que tal garantia visa atender “a uma finalidade de ordem pública, qual seja a de proteção do sistema de crédito”8.

Não se pode admitir a violação do direito da privacidade – sigilo dos dados bancários previsto na Carta Magna, exceto nos casos devidamente autorizados que justifiquem a imposição de restrição ao direito do indivíduo – seja ele pessoa física ou jurídica.

O sigilo bancário tem, ao lado da proteção individual da intimidade, a face da questão de interesse público no sentido de proteção ao crédito. Ou seja, o âmbito de proteção do sigilo bancário é de duas órbitas: intimidade das pessoas sejam elas físicas ou jurídicas valor esse de ordem privada, ao lado da proteção ao crédito que é de interesse da ordem pública.

Ora, não é difícil vislumbrar quão devastadoras podem ser a violação do sigilo das relações de operações bancárias realizadas por uma pessoa não autorizada, que são capazes de identificar a personalidade do indivíduo, sua rotina, suas atividades, suas dívidas, seus proventos, sua localização em determinado momento, quando da operação, entre outros dados que dizem respeito ao seu titular.

Assim, uma quebra de sigilo bancário para a apresentação de dados bancários sem a devida autorização judicial pode significar o completo caos das relações bancárias.

Em decorrência do exposto, sejam as informações bancárias, fiscais, ou ainda as constantes na instituição financeira, Receita Federal, todas essas informações fazem parte da vida privada do indivíduo.

Celso Bastos9, dissertando sobre o tema afirma:

não é possível atender-se tal proteção (intimidade) com a simultânea vigilância exercida sobre a conta bancária ou as despesas efetuadas com cartão de crédito pelo cidadão”, pois “a doção feita a um partido político ou a um seita religiosa (…) poderia ser identificada pelos órgãos fazendários que estariam desvendando uma vontade secreta do benemérito”, (…) “do atraso ao pagamento da fatura de um cartão de crédito, ou de uma duplicata por dificuldades financeiras, ou da existência de saldo bancário desfavorável poderia ter ciência a União se houvesse a quebra do sigilo bancário e creditício, implicando, senão a comunicação a outros órgãos ou a adoção de medidas, ao menos que o conhecimento de fatos relevantes e embaraçosos relativos à intimidade”

No mesmo sentido, é o entendimento recente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que deixar a vida íntima ao completo arbítrio das instituições financeiras, impondo medo, insegurança e, principalmente, abusos daqueles que portam tais informações, tudo em detrimento da indispensável relação de fidúcia que se exige entre consumidor-bancos fere o previsto no Texto Fundamental.

Assim, como pode um indivíduo confiar as suas rendas e passivos a alguém (aqui instituições financeiras) que podem a qualquer momento trazer à tona tais informações publicamente, neste caso também entendidos os órgãos públicos.

Destarte, a regra é a privacidade, e não o contrário. É o que ocorre também em Portugal, Itália, Suíça e Alemanha, de modo exemplificativo, não sendo conveniente nos limites oras propostos trazer à baila a legislação e jurisprudências no direito comparado, visto que o interesse nesse momento é a discussão do tema com base no ordenamento jurídico brasileiro.

Aprofundando o estudo, cabe os ensinamentos de José Afonso da Silva10 sobre a aplicação das norma jurídicas dentro do sistema jurídico:

As normas são preceitos que tutelam situações objetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem e, por um lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem.

Assim, a observância da aplicação dos dispositivos constitucionais trata-se de direito fundamental do indivíduo que vive em sociedade, que o institucionaliza no âmbito do Estado, como limite à ação estatal e de terceiros particulares.

Dessa maneira, o direito fundamental à privacidade, daí decorrente o direito ao sigilo bancário, é uma garantia assegurada pela Constituição da República. Quem assim determina é a Carta Maior, não cabendo neste caso a emissão de qualquer juízo de valor sobre a maior ou menor relevância do mesmo, ainda que o julgador entenda que talvez não foi a melhor opção, pois os comandos constitucionais ocupam a cúspide da pirâmide jurídica.

Nesse sentido, Canotilho11 ensina que:

Muitos direitos fundamentais são direitos da personalidade (…)

Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex: cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade moral e física, direito à privacidade) (…) (grifamos).

Em relação ao uso de tais informações no curso de uma relação processual12, o direito de defesa é também importante, obviamente, a interpretação deve ser no sentido de que, acima de tudo, e inclusive acima do direito de defesa, a Constituição assegura o devido processo legal, o que impõe o exercício do direito, conforme “as regras do jogo e armas disponíveis”.

Na verdade, o próprio direito de defesa decorre do devido processo legal, o que impõe a observância do mesmo (de distante origem, na Magna Charta de 1215), previsto também em diversos tratados internacionais, exemplificativamente, art. 10ª da Declaração Universal dos Direito Humanos, art. 14º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Em especial, merece transcrição o dispositivo da Convenção Americana dos Direitos Humanos (promulgada pelo Decreto 678/92) e na própria Constituição de 1988.

Minuciando o exposto, o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal assegura “que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Observe-se que o processo a ser respeitado é o processo justo, devido e legal. O direito de defesa deve ser exercido dentro desses limites razoáveis. Assim, em um primeiro, momento, o processo devido seria aquele que se encontra em conformidade com a previsão da lei. Mais do que isso, para Canotilho13, mais do que um processo de acordo com a previsão da lei,

A teoria substantiva pretende justificar a idéia material de um processo justo, pois uma pessoa tem direito não apenas a um processo legal, mas sobretudo a um processo legal, justo e adequado, quando se trate de legitimar o sacrifício da vida, liberdade e propriedade dos particulares. Esta última teoria é, como salienta a doutrina norte-americana, uma value-oriented theory, pois o processo devido deve ser materialmente informado pelos princípios da justiça.

Quando se fala em quebra do direito de sigilo bancário não há observância do devido processo legal. Na verdade, característica intrínseca de todo e qualquer direito fundamental é o elemento limitativo. Assim, por não haver respeito aos limites impostos expostas pela Constituição Federal, não se pode falar que o processo é justo, devido, razoável e legal.

Ainda no que toca as considerações no sentido da possibilidade de o Ministério Público requisitar a quebra do sigilo bancário cabe trazer que a Constituição Federal ao dispor no artigo 129, VI, que é função institucional do Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, limitou as possibilidades a Lei Complementar 75/93.

Essa Lei por assim dizer concedeu tanto ao Ministério Público da União, quanto ao dos Estaduais a possibilidade de requisitarem a quebra do sigilo bancário para instruir procedimentos adminsitrativos de sua competência, resguardado o sigilo das informações.

Contudo, como forma de se preservar a garantia constitucional em comento o artigo 1º da Lei Complementar 105⁄01 prevê que:

Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados”.

No mesmo artigo 1º tem-se, em seus §§ 3º e 4º, hipóteses excepcionais em que o sigilo bancário pode ser violado. Analisando tais hipóteses percebemos que os dados não podem ser utilizados sem a prévia autorização do particular que tem a sua intimidade restringida, salvo em hipóteses excepcionais.

Reforçando a assertiva, importante ressaltar que até mesmo o Banco Central se submete à necessidade de observância do sigilo bancário.  

Assim, é patente o entendimento pacífico da jurisprudência e a doutrina no sentido de que a quebra do sigilo bancário depende de expressa autorização judicial.

Arrematando a questão e demonstrando a necessidade, a doutrina do Ministro Gilmar Mendes14 aduz,

Uma vez quebrado o sigilo bancário, os autos qua recebem essas informções devem correr em segredo de justiça. Há responsabilidade civil do estado no descaso para com o seu dever.

Por fim, a inobservância da garantia constitucional do sigilo de dados bancários faz com que até mesmo o Estado possa ser responsabilizado, quando o Judiciário também não age nos termos da cautela devida, com base em responsabilidade objetiva do Poder Público. Isso ocorre nos casos em que Judiciário se depara com a apresentação ilegítima de documentos sigilosos e não toma as precauções para impedir que a privacidade seja violada, o que muitas vezes se resolve com a mera decretação de ofício do sigilo processual. Nesses casos, o Judiciário estaria isento de responsabilidade, pois evita o dano irreparável e as responsabilidade do particular poderiam ser apuradas em sede de responsabilidade subjetiva, de acordo com o período em que os dados foram expostos.

Em resumo, a Constituição Federal como lei suprema dispõe sobre as garantias fundamentais a serem observadas, no caso em comento, a privacidade dos dados bancários, na aplicação do Direito como forma de se alcançar a isonomia e a justiça nos conflitos decorrentes das relações jurídicas existentes entre particulares e até mesmo poder público.

 

BIBLIOGRAFIA

BASTOS, Celso. Estudos e pareceres de direito público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963. p. 63.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993.

Hagstrom, Carlos Alberto. O Sigilo Bancário e o Poder Público, Revista De Direito Mercantil 79/34.

Contida na Pet. 577 do STF.

MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007MENDES,

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 22ª edição. São Paulo: Atlas, 65.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12ª ed., rev. e atualiz. nos termos da Reforma Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 93-94.

 

 

4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 22ª edição. São Paulo: Atlas, 65.

5 MORAES, op. cit., p. 65.

6 MORAES, op. cit., p. 66.

7 O Sigilo Bancário e o Poder Público, Revista De Direito Mercantil 79/34.

8 Contida na Pet. 577 do STF.

9 BASTOS, Celso. Estudos e pareceres de direito público. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1963. p. 63.

10 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 12ª ed., rev. e atualiz. nos termos da Reforma Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 93-94.

11 CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed.Coimbra: Almedina, 1993. p. 396.

12 Importante salientar que muitas instituições financeiras vêm se comportando de maneira completamente inadmissível em demandas de seus clientes, utilizando de informações sigilosas desnecessariamente com o fundamento de sua auto-defesa.

13 Op cit. p. 494

14 MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.p. 377.

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