A.D.R. (Alternative Dispute Resolution) e mediazione obbligatoria.

A.D.R. (Alternative Dispute Resolution) e mediazione obbligatoria.

Plagenza Fabrizio

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Al fine di ridurre il flusso in ingresso di nuove cause nel sistema Giustizia, il Decreto Legislativo n. 28 del 4 Marzo 2010, pensato per offrire al cittadino uno strumento più semplice e veloce con tempi e costi certi, fa leva sulla direttiva Europea n. 2008/52/CE che prevede una tutela dei Consumatori e delle Piccole Imprese da realizzarsi attraverso il miglioramento dell’accesso alla giustizia e garantendo i valori di libertà, sicurezza e giustizia. Stanchi della ormai cronica lentezza della della giustizia ordinaria nel risolvere le controversie devolute al suo esame ed a nulla servita la continua condanna dell’Italia per i c.d. processi lumaca (con risarcimenti a favore del cittadino per l’eccessiva lunghezza dei processi ex Lege Pinto), il sistema giustizia già da anni cerca di affidarsi ad altre procedure alternative di decisione : la cosiddetta A.D.R. (Alternative Dispute Resolution). Primo metodo di risoluzione stragiudiziale delle controversie è costituito dall’arbitrato. L’arbitrato presuppone l’esistenza di una controversia. Ciò contraddistingue tale strumento dall’arbitraggio e dalla perizia contrattuale. L’arbitrato – che ai sensi dell’art. 808-bis, può essere esperito anche per autoregolamentare i conflitti di interessi tra le parti che nascono da rapporti extracontrattuali, purché determinati – è una convenzione negoziale specifica che si conclude con un lodo, al quale viene attribuita efficacia di sentenza ex art. 824-bis cod. proc. civ., per la riparazione delle lesioni subite dal diritto privato di un soggetto giuridico, sia esso una persona fisica sia esso un ente collettivo. L’arbitrato può essere incardinato in presenza di una clausola compromissoria scritta, inserita in un contratto al fine di risolvere possibili vertenze future, oppure a seguito di un compromesso, sempre scritto, quando le parti, essendo già insorta una lite tra loro, intendano risolverla ricorrendo a un arbitrato. Conseguentemente, accettando una clausola compromissoria di cui sopra, le parti coscientemente decidono di rinunciare alla competenza del giudice ordinario. Il procedimento che giungerà all’emanazione del lodo arbitrale, deve necessariamente, a pena di nullità del lodo stesso, osservare determinate regole. I vantaggi della risoluzione arbitrale delle controversie sono a tutti noti, e non è certo il caso di dilungarci. Ma, come spesso accade, ad ogni vantaggio corrisponde uno svantaggio ed ecco allora che uno uno dei punti deboli dell’arbitrato si manifesta allorquando una pluralità di parti sia interessata alla decisione della controversia, atteso che, in tale caso, l’arbitrato si trova sicuramente in una posizione di svantaggio, rispetto alla giurisdizione ordinaria. Infatti, in primis, perché il potere decisorio degli arbitri deriva dalla volontà degli interessati, e quindi occorre che tutte le parti siano vincolate al patto compromissorio; in secundis, perché nella formazione del collegio arbitrale o più in generale nella nomina del o degli arbitri, occorre che tutte le parti si trovino in situazione di parità, sì che il collegio arbitrale non sia espressione di una o di alcune di esse più di quanto lo sia delle altre (Francesco P. LUISO in “Controversie societarie, clausola binaria e ruolo delle camere arbitrali nelle controversie con pluralità di parti” – Per la riaffermazione di tale principio, v. da ultimo Cass. 5 febbraio 1997 n. 1090; Cass. 25 marzo 1998 n. 3136. In dottrina SALVANESCHI, L’arbitrato con pluralità di parti, Padova 1999, 170; CONSOLO, Postilla: Su arbitrato, azione surrogatoria e designazione degli arbitri, in Giur.it.1996, I, 1, 528 ss.). Viceversa, con l’arbitraggio, regolato dall’art. 1349 cod. civ., le parti deferiscono a un arbitro l’incarico di determinare esattamente il contenuto della prestazione oggetto del contratto. In caso di questioni controverse di natura squisitamente tecnica, poi, le parti posso richiedere ad un professionista la redazione di una perizia contrattuale. Il professionista incaricato, conseguentemente, giungerà ad una definizione tecnica del problema sottoposto, senza alcuna sua discrezionalità. Altro strumento è, poi, la conciliazione. Comune denominatore, anche per questo strumento alternativo di risoluzione delle controversie, è in ogni caso un’insorgenda vertenza. Le parti si affideranno ad una figura, denominata Conciliatore, che individuerà i reali interessi delle parti, agevolando il loro accordo formalizzando un nuovo negozio giuridico contrattuale. Esempi di conciliazione sono, ad esempio, la c.d. conciliazione paritetica e le conciliazioni in materia di telecomunicazioni innanzi ai Corecom competenti. La conciliazione paritetica è un mezzo di risoluzione delle controversie che si svolge attraverso il confronto tra consumatore ed azienda, per il tramite di loro rispettivi rappresentanti, che vengono definiti “conciliatori”. Il termine “paritetica” deriva, infatti, dal fatto che il Consumatore (parte debole) viene rappresentato da un Conciliatore designato dall’Associazione dei Consumatori incaricata, al fine di riequilibrare il “peso” con il contraente “forte” rappresentato dall’Impresa. In tal modo, i conciliatori (e conseguentemente il Consumatore), al momento dell’incontro stabilito per cercare di risolvere la controversia, si confrontano e si misurano, direttamente e senza l’intervento di un terzo, “ad armi pari”, mettendo cioè in campo, per quanto ciò è possibile, le stesse competenze. In Italia la conciliazione paritetica ha visto il suo esordio nel 1989, grazie ad un accordo tra alcune associazioni di consumatori e la compagnia telefonica SIP (oggi Telecom Italia), all’epoca monopolista, con il quale si conveniva che per risolvere le controversie tra consumatori e azienda si sarebbe dovuto istituire un apposito organo conciliativo, composto da un rappresentante dell’azienda stessa e da un rappresentante del consumatore, proveniente da una delle associazioni dei consumatori. Oggi, alla base delle conciliazioni paritetiche, vi sono i protocolli d’intesa che le Aziende e le Associazioni dei Consumatori più rappresentative, sottoscrivono. Al protocollo di intesa segue il “regolamento di conciliazione”, che illustra le modalità pratiche di svolgimento della procedura, dalla istanza per l’accesso, al verbale di conciliazione.Del resto, la crescente diffusione delle procedure di conciliazione paritetica e i risultati ottenuti nel tempo attraverso di esse, ne testimoniano l’indiscusso successo, che spinge sempre più le grandi aziende a preferire questo metodo di risoluzione delle controversie. Per i consumatori invece questo strumento consente di ottenere spesso soluzioni rapide, economiche e particolarmente efficaci rispetto a controversie che spesso, a fronte della esiguità del loro valore economico, difficilmente vengono portate davanti alla giustizia ordinaria, i cui costi e tempi necessari fungono da deterrente, se rapportati all’interesse del consumatore.

In materia di telecomunicazioni, laddove il tentativo di conciliazione è previsto come obbligatorio, un ruolo molto attivo ed importante assumono i Co.Re.Com. territoriali. Il CO.RE.COM. (Comitato Regionale per le Comunicazioni) è l’organo di garanzia e controllo sul sistema delle comunicazioni in ambito regionale. E’ organo funzionale dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) e organismo di consulenza della Giunta e del Consiglio regionale.

La mediazione ex lege ha come ratio quella di cercare di deflazionare le cause giudiziarie e diffondere la cultura del ricorso alla conciliazione per risolvere le controversie. Il decreto legislativo attuativo 4 marzo 2010, n. 28, ha introdotto una duplice mediazione: semplice e obbligatoria. Le parti, comunque, sono libere di scegliere l’organismo pubblico o privato presso il quale si deve svolgere il procedimento di mediazione, purché tale ente sia accreditato presso il Ministero di giustizia. Al procedimento, che non deve avere una durata superiore a quattro mesi, si applica il regolamento dell’organismo prescelto ma, in ogni caso, la domanda della parte procedente deve indicare l’oggetto e le ragioni della sua pretesa. L’organismo indicato deve garantire l’imparzialità e l’idoneità del mediatore incaricato di procedere alla mediazione. In caso di presenza di una clausola compromissoria, si ritiene che le parti che abbiano accettato la precitata clausola non abbiano l’obbligo di procedere al tentativo di conciliazione obbligatoria. Tale considerazione trae spunto dal tenore letterale dell’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010, riferito all’autorità giudiziaria e al giudice, e che sembra poter escludere, pertanto, l’arbitro.

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