(a cura di) Il rilascio di una variante non essenziale non è idoneo a riaprire i termini per l’impugnazione della concessione edilizia originaria.

Nel caso di specie, il TAR Lecce con sentenza n. 2226/07, ha ritenuto che la variante – la quale comportava un mutamento di sede e di accesso ad un garage – non era da ritenere essenziale.

Ha osservato in particolare il T.A.R. Puglia – Lecce che la verifica dell’innovatività del permesso di costruire in variante deve essere condotta, con riferimento alla stessa strutturazione dell’intervento previsto e non ad elementi (come, ad es., la previsione di nuovi termini per la realizzazione delle opere) che potrebbero risultare non significativi, ai fini della verifica dell’accertamento dell’effettiva differenziazione strutturale tra l’intervento originariamente assentito e le successive modificazioni.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, III Sezione di Lecce, composto dai signori magistrati:

Dott. *****************************

Dott. ********************** relatore

Dott. *************************

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1117/2005 proposto dal Condominio ……………., in persona dell’Amministratore pro tempore Dott. …………., rappresentato e difeso, a seguito di rinuncia al mandato dell’Avv. *******************, dall’ Avv. ***************, presso lo studio dello stessi in Lecce, via 95° ******************* n. 19, elettivamente domiciliato

contro

-il Comune di Otranto, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

-la ………………., in persona del legale rappresentante pro tempore Ing. ……….., rappresentata e difesa, in virtù di mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dall’Avv. ****************, elettivamente domiciliata in Lecce, via Augusto Imperatore n. 16 presso lo studio dell’Avv. *******************

per l’annullamento

del permesso di costruire 5.11.2004 n. 194, rilasciato alla controinteressata dal Tecnico comunale delegato dell’U.T.C.-Unità operativa edilizia e urbanistica-Sportello unico per l’edilizia del Comune di Otranto; nonché di ogni atto presupposto, connesso o comunque collegato;

e per il risarcimento

dei danni derivanti dall’esecuzione degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione della controinteressata;

Visti gli atti tutti di causa;

Data per letta alla pubblica udienza del 19 aprile 2007 la relazione del Consigliere Dott. *********** e uditi altresì, l’Avv. Parato per il ricorrente e l’Avv. Finocchito per la controinteressata;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

In dato 19.12.2000, il Comune di Otranto rilasciava al Sig. …………la concessione edilizia n. 79 relativa ai lavori di demolizione e ricostruzione dell’immobile adibito a ristorante sito in Otranto, via …… e distinto in catasto al fg. …., p.lla ……

Con riferimento ad una fascia (m. 25 di lunghezza x 5 m. di larghezza) del terreno interessato dal fabbricato in questione collocata al confine con la proprietà del condominio ricorrente, pendeva però un giudizio avanti al Tribunale di Lecce, volto ad accertare l’illecita occupazione dell’area da parte del …….., il conseguente obbligo di ripristino della destinazione dell’area a strada privata comune e l’obbligo dell’autore dell’illecito di risarcire i danni conseguenti all’abusiva occupazione.

Con sentenza 16.9.2002 n. 1766, il Tribunale di Lecce accoglieva la domanda presentata dal Condominio ricorrente (e da alcuni condomini) ed accertava l’obbligo del <<convenuto……. e (dello) stesso Condominio …… (di) ….lasciare ciascuno una fascia di m. 2,50 per 25 m per realizzare una strada privata comune di m. 5 x 25 a servizio delle rispettive proprietà, in esecuzione dell’obbligazione contenuta nell’atto per notar…… del 9/2/1923, rep. 4978>>; di conseguenza, la sentenza del Tribunale di Lecce condannava il **** ………. a <<ripristinare lo stato dei luoghi, demolendo i manufatti edificati sulla fascia di terreno di mq. 62,5 (m. 25 x 2,50), di proprietà del Condominio ………>> e a risarcire i danni conseguenti all’illegittima occupazione dell’area.

Con successiva sentenza 11.4.2005, n. 201, la Corte d’Appello di Lecce riformava però parzialmente la sentenza del Giudice di primo grado, dichiarando estinto per prescrizione l’obbligo di realizzare una strada privata comune alle due proprietà in discorso contenuto nell’atto per notar ……….. del 9/2/1923, rep. 4978 e confermando gli altri capi della decisione; di conseguenza, come rilevato da parte ricorrente, ciascuna proprietà rimaneva <<proprietaria assoluta e totale della propria zona di terreno>> (vale a dire, della fascia rispettiva di m. 2,50 per 25, necessaria per realizzare una strada privata comune di m. 5 x 25).

In data 5.11.2004, il Comune di Otranto rilasciava alla ………s.r.l. (nel frattempo, subentrata al Sig. ………..nella proprietà dell’area), il permesso di costruire in variante n. ………., relativo alla <<riqualificazione mediante demolizione e ricostruzione>> dell’immobile in questione.

Il permesso di costruire in variante era impugnato dal Condominio ricorrente per violazione di legge ed in particolare, dell’art. 31 l. 457/1978 lett. a), b) e c), come confermato dall’art. 3 d.p.r. 380 del 2001, violazione art. 20 N.T.A. al Piano di lottizzazione convenzionata "Riviera degli Haethey", violazione distanze minime dal confine come previsto dal Regolamento edilizio comunale, violazione dei doveri di buona e corretta azione amministrativa, illegittimità sopravvenuta per effetto della sentenza della Corte d’Appello civile di Lecce n. 201/2005, eccesso di potere, difetto di istruttoria, contraddittorietà e illogicità manifesta; con il ricorso, il ricorrente chiedeva altresì il risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione degli atti impugnati.

Si costituiva la controinteressata ………….. s.r.l., controdeducendo sul merito del ricorso e formulando eccezione preliminare di irricevibilità/inammissibilità del ricorso.

Alla camera di Consiglio del 21.7.2005, la Sezione respingeva, con l’ordinanza n. 790/2005, l’istanza cautelare presentata da parte ricorrente.

Dopo l’esecuzione degli incombenti istruttori disposti dalla Sezione con l’ordinanza 23.3.2006 n. 491, il ricorso passava in decisione all’udienza del 19 aprile 2007.

DIRITTO

Il ricorso è, in parte, infondato ed in parte, inammissibile.

La prima parte della censure articolate da parte ricorrente riguarda la localizzazione della rampa di accesso ai box e posti auto, nel progetto originario prevista proprio sulla fascia di terreno abusivamente occupata dal ………… (ed in realtà di proprietà del Condominio ricorrente) ed oggi prevista <<sul terreno della società istante, ma non …più collocata sul fronte dell’edificio, bensì sul lato nord, quello interessato dalla controversia suddetta>>.

La nuova collocazione della rampa di accesso ai box sarebbe però in contrasto con la sentenza 11.4.2005, n. 201 della Corte d’Appello di Lecce (che ha riformato parzialmente la sentenza del Giudice di primo grado, dichiarando estinto per prescrizione l’obbligo di realizzare una strada privata comune alla due proprietà in discorso contenuto nell’atto per notar …….. del 9/2/1923, rep. 4978 e lasciando così ciascuno dei contendenti proprietario assoluto della propria zona di terreno): <<gli utilizzatori del nuovo immobile, infatti, per accedere alla rampa in questione con le autovetture, dovrebbero transitare su di una strada che…..non ha più ragione di esistere, avendo ormai i proprietari delle due fasce di terreno confinanti piena disponibilità ciascuno del suo, a seguito della riconosciuta prescrizione dell’obbligo in tal senso sancito dall’atto per notar ………. del 9.2.23, rep. 4978. E certamente, stante l’insufficienza della fascia di proprietà della ………… srl a consentire alle manovre necessarie al transito in questione, questo sarebbe realizzabile solo attraverso l’ennesimo illecito sconfinamento nel terreno di proprietà del Condominio……….>>.

A questo proposito, la Sezione condivide quanto rilevato dalla difesa della controinteressata in ordine alla sostanziale infondatezza, in punto di fatto, della censura; la rampa di accesso ai box e ai posti auto è oggi localizzata, a differenza di quanto previsto nell’originaria concessione edilizia, su terreno di proprietà esclusiva della controinteressata ed è caratterizzata da una soluzione progettuale <<ampiamente sufficiente a consentire le manovre di accesso>>, anche senza procedere a sconfinamenti nella proprietà della ricorrente.

La censura è, quindi, infondata nel merito e deve pertanto essere respinta.

Al contrario, le residue censure devono essere dichiarate inammissibili.

A questo proposito, la Sezione deve ribadire il tradizionale orientamento giurisprudenziale che ha rilevato l’assoluta inidoneità del <<rilascio di una variante non essenziale ……. a riaprire i termini per l’impugnazione della concessione originaria>> (Consiglio Stato, sez. V, 27 aprile 2006 n. 2363; 24 settembre 2003 n. 5452); la variante in senso lato o variante essenziale equivale, infatti, ad una vera e propria nuova concessione (autonomamente impugnabile, anche ove non sia stato impugnato l’originario titolo edilizio), solo nel caso in cui siano presenti modificazioni di rilevante consistenza, <<da valutarsi con riferimento alle evidenze progettuali quali la superficie coperta, il perimetro, il numero dei piani, la volumetria, le distanze dalle proprietà vicine, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali del fabbricato complessivamente inteso. Allorquando tali modificazioni non incidono, pertanto, sulle caratteristiche funzionali e strutturale del progetto (nel caso di specie: mutamento di sede e di accesso ad un garage), si ha una variante non essenziale, che non consente la riapertura dei termini per l’impugnazione della concessione di costruzione originaria>> (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 24 aprile 2006 n. 405; T.A.R. Abruzzo Pescara, 12 aprile 2006 n. 250).

Contrariamente a quanto rilevato da parte ricorrente, la verifica dell’innovatività del permesso di costruire in variante deve pertanto essere condotta, con riferimento alla stessa strutturazione dell’intervento previsto e non ad elementi (come, ad es., la previsione di nuovi termini per la realizzazione delle opere) che potrebbero risultare non significativi, ai fini della verifica dell’accertamento dell’effettiva differenziazione strutturale tra l’intervento originariamente assentito e le successive modificazioni.

Nel caso di specie, la relazione dell’Ufficio Tecnico Comunale di Otranto 16.6.2006 prot. n. 4421 acquisita agli atti del procedimento in esecuzione dell’istruttoria disposta dalla Sezione con l’ordinanza 23.3.2006 n. 491 e la documentazione allegata, evidenziano chiaramente un rapporto tra l’atto impugnato (il permesso di costruire in variante 5.11.2004 n. 194) e la concessione edilizia originaria (19.12.2000 n. 79) che non presenta quegli aspetti di decisiva innovatività che permetterebbero di "spostare" all’impugnazione del permesso di costruire in variante (caratterizzato da una modifica sostanziale dei dati progettuali, talmente rilevante da imporne una considerazione in termini di vero e proprio nuovo permesso di costruire) l’onere di impugnazione non tempestivamente adempiuto con riferimento all’originario atto abilitativo.

In particolare, il nuovo progetto non presenta aspetti di sostanziale innovatività per quello che riguarda <<i piani e l’altezza previsti>> (che rimangono quelli già previsti dall’originaria concessione edilizia) e la volumetria, che subisce una riduzione dagli originari mc 1642,72 ai mc 1.596,06, previsti dal permesso di costruire in variante.

Nulla è poi cambiato per quello che riguarda la natura stessa dell’intervento (demolizione e ricostruzione, in luogo dei soli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro e risanamento conservativo che, a detta della ricorrente, sarebbero le uniche tipologie di intervento realizzabili sull’area); la relativa censura doveva pertanto essere direttamente proposta, mediante tempestiva impugnazione della concessione edilizia originaria 19.12.2000 n. 79 e non può trovare ingresso in questa sede.

Anche la distanza dal confine con la proprietà del Condominio ricorrente è rimasta invariata e non è stata modificata, in alcun modo, dal permesso di costruire in variante oggi impugnato (si veda, al proposito, la documentazione allegata alla citata relazione dell’Ufficio Tecnico Comunale di Otranto 16.6.2006 prot. n. 4421); anche in questo caso, si tratta, pertanto, di censure che dovevano essere proposte avverso l’originario atto di assenso edilizio.

La Sezione non può poi mancare di rilevare come l’inammissibilità delle censure proposte dal Condominio ricorrente possa essere desunta anche da un diverso ordine di considerazioni.

Una volta individuati gli aspetti di sostanziale innovazione del permesso di costruire in variante nello spostamento della rampa di accesso ai box (spostamento reso necessario dal contenzioso civile instaurato dal Condominio ricorrente) e nella modificazione della destinazione da ristorante/sala riunioni e ricevimenti ad appartamenti di parte dell’immobile, è, infatti, di tutta evidenza come, in definitiva, si tratti di una variante sostanzialmente riduttiva (sulle varianti riduttive, si veda T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 1 aprile 2005 n. 410) e finalizzata a tutelare anche interessi del ricorrente; è pertanto di problematica giustificazione l’interesse del ricorrente ad impugnare un permesso di costruire che elimina l’invasione della proprietà del Condomino ……….. prevista nel primo progetto approvato (con soluzione immune da censure sul piano tecnico, come già rilevato, con riferimento al primo motivo) e prevede una destinazione urbanistica (a residenze) di una rilevante parte dell’immobile, caratterizzata da un carico urbanistico assai minore di quello derivante dall’originaria destinazione a ristorante prevista dal progetto originario.

In definitiva, il ricorso, in parte, deve essere rigettato ed in parte, dichiarato inammissibile; la stessa sorte segue la domanda di risarcimento del danno.

Sussistono motivi per disporre l’integrale compensazione tra il Condominio ricorrente e la società contrinteressata; mentre nulla si dispone sulle spese nei confronti del Comune non costituito.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, III Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, in parte, lo rigetta ed in parte, lo dichiara inammissibile, come da motivazione.

Nulla sulle spese nei confronti del Comune non costituito; spese compensate tra le altre parti.

Così deciso in Lecce, in camera di consiglio il 19 aprile 2007.

Dott. ****************** – Presidente

Dott. *********** – Estensore

Reg. Sent: 2226/07

Reg. Ric.: 1117/05

Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 6.6.2007.