A constituição federal e o controle de constitucionalidade

A constituição federal e o controle de constitucionalidade

Gustavo Kenner Alcantara

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Controle de constitucionalidade –concentrado –difuso

O artigo trata do controle de constitucionalidade previsto na Constituição Federal. Dispondo ainda que a aplicação do controle de constitucionalidade é uma importante ferramenta para se manter os comandos constitucionais na cúspide da pirâmide jurídica.

 

A Constituição Federal e o controle de constitucionalidade

O ordenamento jurídico pode ser entendido como um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade.

A Constituição Federal considerada a primeira expressão do direito positivo, ocupa um lugar de preeminência no ordenamento jurídico.

Utilizando o conceito de Hans Kelsen, Constituição é “a idéia de um princípio supremo que determina integralmente o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por esse ordenamento.”4

A partir deste linha de raciocínio, toda Constituição tem supremacia material, já que ela prevê os fundamentos de Estado e Direito.

Nesta ordem de idéias, esclarece Roque Antonio Carrazza5:

A Constituição, num Estado de Direito, é a lei máxima, que submete todos os cidadãos e os próprios Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Uma norma jurídica só será considerada válida se estiver em harmonia com as normas constitucionais.

Para fins de controle de constitucionalidade, é este último aspecto que interessa.

Dada a superioridade hierárquica da Constituição, o controle de constitucionalidade opera a partir da observância de dois princípios: a Supremacia da Constituição e o princípio da compatibilidade vertical.

A Supremacia do Texto Constitucional decorre do entendimento de que o ordenamento jurídico é um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade.

O princípio da compatibilidade vertical é verificado no momento em que busca-se a prevalência dos dispositivos constitucionais em todos os atos normativos existentes no ordenamento jurídico.

A Constituição estabelece regulamentações fundamentais, diretrizes e limites ao conteúdo da legislação ordinária deixando claro que não se exaure. Esse fator é fundamental para que não se torne um elemento impeditivo de evolução social, permitindo o seu desenvolvimento.

Importante destacar que a Constituição Federal não tem qualquer pretensão de ser considerada como um sistema completo e fechado de normas. Contudo, o Texto Constitucional representa elemento fundamental de estabilização, impondo segurança 6e limites rígidos a determinados aspectos e valores fundamentais do Estado.

A Constituição Federal uma vez contemplada como a norma ápice do ordenamento, suas disposições devem ser observadas por qualquer ato normativo decorrente de lei infraconstitucionais.

Dessa forma, a Constituição Federal que é a gênese do ordenamento, dispõe de um controle de constitucionalidade que alicerça e orienta toda a ordem jurídica.

Mais do que a mera verificação e orientação, o controle de constitucionalidade tem como conseqüência no caso de infringência aos dispositivos constitucionais, a expurgação da norma jurídica do ordenamento (na hipótese de controle concentrado) e o afastamento de sua aplicação (no caso de controle difuso).

De acordo com Bernardo Gonçalves Fernandes os pressupostos para a existência do controle são quatro: uma Constituição formal e rígida, uma Constituição como ápice do ordenamento jurídico e fundamento de validade, a existência de um órgão com competência para sua atividade, e por fim, a sanção para o ato ou lei inconstitucionais.

No tocante as espécies de inconstitucionalidades possíveis dentro de um ordenamento, importante destacar elas podem ser de quatro tipos: 1) por ação ou omissão, a omissão pode ser ainda total ou parcial; 2) formal ou material; 3) parcial ou total; 4) originária ou superveniente.

Dentro dessas classificações algumas espécies merecem observações. A insconstitucionalidade formal, também chamada de nomodinâmica é caracterizada quando há vício no processo de produção das normas jurídicas, na medida em que as leis ou atos normativos são editados em desconformidade com o Texto Constitucional.

Os vícios formais podem ser de 3 tipos:

  1. Inconstitucionalidade formal orgânica que é o descumprimento de regras de competência.

  2. Inconstitucionalidade formal por descumprimento de pressuposto objetivo de ato previsto na Constituição. É o ato realizado sem a observância de um dos requisitos essenciais.

  3. Inconstitucionalidade formal propriamente dita, que é a inobservância do procedimento previsto na Constituição. Este vício pode ser subdividido ainda em dois outros tipos: a) vício formal subjetivo que se dá na fase de iniciativa; b) vício formal objetivo que acontece nas demais fase do procedimento.

Por sua vez, a inconstitucionalidade material decorre da contrariedade do conteúdo da lei ou ato normativo infraconstitucional.

Quanto a inconstitucionalidade superveniente, importante trazer que para o STF existe revogação e não recepção da norma jurídica.

Alguns doutrinadores, todavia, criticam o termo revogação, afirmando que o correto seria falar somente em não recepção, visto que revogação só serve para normas de mesma hierarquia.

Dentro deste tema, imprescindível a observância do princípio da continuidade do ordenamento jurídico, o momento para se analisar a constitucionalidade da norma é no ato de sua criação. Vige o princípio do tempus regit actum.

Acontece que quando há alteração de competências legislativas entre os entes federais a situação é um pouco diversa e mais complicada de solução.

Na busca da melhor solução, cabe aqui os ensinamentos de Pontes de Miranda7, a saber:

Caso a norma era do Estado ou Município e passou a ser da União, haverá revogação, pois há completa impossibilidade de admitir tais normas como federais.

Todavia, se o caso é diverso, era da União e vai para os Municípios ou Estados, vige o princípio da continuidade do ordenamento jurídico, de forma que a norma será considerada estadual ou municipal até que sobrevenha norma específica do ente.

Por outro lado, quanto ao modo de controle, a classificação pode ser feita quanto à natureza do órgão de controle; quanto ao momento em que se realiza esse controle.

Quanto ao órgão que exerce esse controle pode ser político ou jurisdicional. Ambas as formas podem coexistir.

O controle político é exercido próprio órgão legiferante, podendo ser realizado, também, por órgãos mistos.

No Brasil, as casas legislativas através da Comissão de Constituição e Justiça que órgão a quem incumbe elaborar prévio parecer acerca da constitucionalidade dos projetos de normas. Após o parecer, cabe ao chefe do poder executivo, exercitar o seu poder através do veto ou sanção.

No que toca ao momento de realização desse controle ele pode ser preventivo ou repressivo. O controle preventivo acontece antes da norma ingressar no ordenamento jurídico. Já o controle repressivo diz respeito as normas jurídicas já previstas dentro do ordenamento. O controle neste caso pode ser realizado através de órgão jurisdicional ou político, neste último caso pelo Poder Executivo

Por fim, cabe destacar que quanto as formas de controle, esse pode ser: difuso, indireto ou concreto, e concentrado, direto ou abstrato.

O controle difuso é aquele feito via incidental ou via de exceção, no seio de um processo subjetivo. A constitucionalidade não é uma questão principal. Já no controle concentrado a questão da constitucionalidade é feita na via principal ou via de ação. É feito em processo objetivo. Aqui a inconstitucionalidade é o próprio pedido ou objeto da demanda. Nesse tipo de controle não existem partes formais, há meros legitimados.

Normalmente, o controle concentrado se relaciona com a forma da via principal, enquanto o controle difuso se relaciona com a forma incidental. Todavia, há exceções em alguns casos específicos: art. 102, I, d – competência originária do Supremo Tribunal Federal para HC, MS e HD.

O sistema jurídico brasileiro contempla as duas formas, que serão aqui analisadas.

O controle concetrado de constitucionalidade, surgiu no Brasil com a Emenda Constitucional nº 16, de novembro de 1965. Com o advento da Constituição Federal em vigor, em 17 de março de 1993 com a Emenda Constitucional nº 3 foi introduzida a Ação Direta de Inconstitucionalidade, seja por ação, seja por omissão. Posteriormente, sobreveio a Lei nº 9.868/99 que dispõe sobre as ações declaratórias de inconstitucionalidade e constitucionalidade.

Atualmente, o controle concentrado é exercido através de quatro ação previstas no ordenamento jurídico: ação direta declaratória de constitucionalidade-inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, e argüição de descumprimento de preceito fundamental.

No que concerne ao controle concentrado com base na Constituição Federal, cabe destacar que seu controle é exercido pelo Supremo Tribunal Federal.

No que diz respeito a legitimidade, tanto para as ações de inconstitucionalidade quanto constitucionalidade, o rol encontra-se previsto no artigo 103 do Texto Supremo. Importante destacar que a legitimação no caso é numerus clausus.

Em contrapartida, a legitimidade encontra-se condicionada ao critério da “pertinência temática”.

Por pertinência temática entende-se uma relação lógica entre a questão constitucional controvertida e a função exercida pelo requerente.

Bem de ver que o objeto dessas ações diretas de constitucionalidade e inconstitucionalidade são atos de natureza normativa ou norma legal. Para as ações de inconstitucionalidades podem ser objeto de controle leis federais, estaduais e distritais, já nas ação de constitucinalidade o objeto limita-se para ações federais e estaduais.

Em ambos os casos leis municipais não podem ser objeto de controle em relação ao Texto Fundamental, apenas nas hipóteses de conflitos com a Constituição Estadual. Neste último caso, o contrle será exercido pelo Tribunal de Justiça correspondente.

Ademais, no que toca ao controle de constitucionalidade por omissão, convém destacar quais as omissões estão legitimadas a suscitar o controle de constitucionalidade.

Neste raciocínio cabe os ensinamentos de Juliano Taveira Bernardes,8 com base na doutrina de Canotilho, que traz a diferença entre “imposições abstratas” e “imposições constitucionais concretas”, a saber:

Nesse rumo, não é todo tipo de lacuna da constituição que pode propiciar o surgimento de omissões inconstitucionais. A omissão inconstitucional juridicamente sindicável decorre tão-só das lacunas constitucionais intencionais que representam opção consciente do constituinte em transferir a órgãos constituídos a tarefa de implementar a plena aplicabilidade da regulação referente a determinados bens jurídicos constitucionalizados. Assim, embora igualmente intencionais, as lacunas que sinalizam ‘silêncio eloqüente’ da constituição ou que dizem respeito a campos temáticos que o Constituinte não quis ocupar não dão ensejo a omissões inconstitucionais.”

Dentro do controle concentrado de constitucionalidade, tanto nas ADI e ADC prepondera o entendimento de que a nulidade decorrente da inconstitucionalidade é absoluta e retroativa.

Contudo, a Lei nº 9.868/99, em seu artigo 27, prevê uma forma de limitação de efeitos, podendo ser admitida a declaração com efeitos ex nunc ou ainda fixando a data de retroatividade para o período compreendido entre a produção de efeitos da norma e a publicação da decisão no diário oficial. Cabe registrar que para a aplicação do artigo faz-se necessário a aprovação por 2/3 dos Ministros do STF.

Já no que diz respeito à amplitude dos efeitos, as decisões proferidas pelo controle de constitucionalidade concentrado têm eficácia erga omnes com efeito vinculante, por força do artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99.

A propósito, quanto ao controle de constitucionalidade das Constituições Estaduais, vale mencionar o artigo 125, § 2º, do Texto Supremo que é um controle a ser exercido pelo Tribunal Estadual correspondente.

No âmbito de controle concentrado de constitucionalidade cabe trazer ainda a argüição de descumprimento de preceito fundamental que é uma forma de controle de concentrado qualificada como sui generis.

Tal disposição encontra-se previsto no artigo 102, § 1º, da Constituição Federal. Cumpre lembrar que somente com a promulgação da Lei nº 9.882/99, o instituto foi regulamentado.

Os legitimados para propor a argüição de descumprimento de preceito fundamental são os mesmos das ADI e ADC, ou seja, os previstos no artigo 103 da Carta Magna. Da mesma forma, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar as referidas ações.

Por fim, quanto aos efeitos decorrentes dessas decisões, erga omnes e, em regra, vinculante. 

Dentro, ainda, do sistema constitucional vigente, o controle pode ser difuso, concreto ou incidental.

Nele, o pedido não abrange a inconstitucionalidade, que é apenas a causa de pedir, aquestão incidental surge ocasionalmente.

O controle difuso é aquele realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário. Assim, o controle pode ser realizado pelo magistrado de primeiro grau, por ser realizado no segundo grau, e por fim, por recusro especial.

No controle de primeiro grau de jurisdição, qualquer magistrado juiz de primeiro grau pode e deve analisar incidentalmente a questão da constitucionalidade de atos, sejam públicos ou privados, arguida nas ações de sua competência.

Todavia, o controle exercido neste tipo de demanda, realizado na fundamentação da decisão, pode ser levado a efeito em qualquer espécie de ação, entretanto, não irá formalizar uma declaração de inconstitucionalidade, uma vez que esse não é o pedido.

Quanto ao controle de constitucionalidade exercido pelos tribunais, ao julgarem recursos ou demandas de sua competência, os julgadores têm competência para verificar o controle suscitado incidentalmente dentro da ação ou recurso. Desta forma, deverão ser observadas as condicionantes previstas no incidente de inconstitucionalidade, bem como a cláusula de reserva de plenário.

Acerca do assunto, merece destaque o artigo 97 da Constituição Federal que dispõe sobre a Cláusula de Reserva do Plenário, a regra do full bench. (Tribunal cheio/completo):

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Para declaração de inconstitucionalidade no Tribunal é necessário a presença da maioria absoluta de seu membros.

Acrescente-se que o órgão especial só pode ser criado por Tribunais que tiver mais de 25 (vinte e cinco) membros.

Para a doutrina há repartição funcional horizontal de competência. O Tribunal decide somente a questão incidental da constitucionalidade ou inconstitucionalidade e essa decisão é vinculante para o órgão fracionário.

A propósito saliente-se que a análise do incidente somente está dispensada quando já houver pronunciamento do plenário ou órgão especial do próprio tribunal ou ainda, do Supremo Tribunal Federal.

Aprofundando o estudo, cabe ainda destacar que o controle difuso pode ter ser efeitos alcançados através de recurso específico, isto é, recurso extraordinário disposto no artigo 102, III, da Constituição Federal que traz quatro hipóteses distintas.

A primeira hipótese ocorre quando a decisão em análise contrariar dispositivo da Constituição Federal, podendo ser considerada a decisão tanto sob o aspecto material, como formal.

A segunda hipótese de cabimento é possível quando a decisão “declarar” a inconstitucionalidade de lei federal.

Por sua vez, a terceira previsão diz respeito a decisões que julgarem válidos lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição.

A quarta, e última possibilidade, está relacionada ao julgamento de “validade de lei local contestada em face de lei federal”. 

Esclarecidas as hipóteses de cabimento para o controle de constitucionalidade, faz-se ainda, necessária a verificação de questionamento da matéria constitucional nas instâncias inferiores, ou ainda em recurso especial, caracterizando o prequestionamento do tema. A necessidade de prequestionamento é objeto da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.

No que se refere aos requisitos para a interposição do recurso extraordinário, a Emenda Constitucional nº 45/04 acresceu aos já enumerados a necessidade de o recorrente “demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal  examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

Quanto aos efeitos decorrentes da decisão proferida em controle difuso, cumpre lembrar que a mesma surte efeitos ex tunc, ou seja, não há que se falar em relação jurídica com base em lei inconstitucional. Por outro lado, a lei permanece eficaz e aplicável no sistema a que pertence até que o Senado suspensa sua  executoriedade.

Diante de todo o exposto, fácil perceber que a Constituição Federal, como lei suprema, e através do controle de constitucionalidade busca combater dispositivos legais que tentam infringir a essência de todo o ordenamento jurídico.

Em resumo, não é por outra razão que a aplicação do controle de constitucionalidade é uma importante ferramenta para se manter os comandos constitucionais na cúspide da pirâmide jurídica.

 

BIBLIOGRAFIA

BERNARDES, Juliano Taveira, Controle Abstrato de Normas. Elementos Materiais e Princípios Processuais, São Paulo: Saraiva, 2004.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 16ª ed. rev. amp. e atual até a EC nº 31/2000, São Paulo: Malheiros, 2001.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 1ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

KELSEN, Hans. La garanzia giurisdizionale della costituzione (La giustizia costituzionale) in La giustizia costituzionale. Milano: Giuffré., 1981.

MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1949. p. 1975.

 

4 KELSEN, Hans. La garanzia giurisdizionale della costituzione. Milano: Giuffré., 1981. p. 152.

5 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 16ª ed. rev. amp. e atual até a EC nº 31/2000, São Paulo: Malheiros, 2001. P. 28.

6 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 1ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 852.

7 MIRANDA, Pontes. Comentários ao CPC, Rio de Janeiro: Forense, 1949. p. 1975.

8 BERNARDES, Juliano Taveira, Controle Abstrato de Normas. ElementoS Materiais e Princípios Processuais. São Paulo, Saraiva, 2004. p.121.

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