A cobrança indevida de icms na demanda contratada de energia elétrica não consumida

A cobrança indevida de icms na demanda contratada de energia elétrica não consumida

Gustavo Kenner Alcantara

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ICMS – cobrança indevida – demanda contratada

ICMS – DEMANDE DE CONTRAT – MAUVAISE FACTURATION

O artigo aborda a indevida cobrança de ICMS nas operações de energia elétrica contratada mas não consumida. Conclui-se pela inexigibilidade de tal tributo pela autoridade fiscal.

 

Questão que assume destaque no mundo jurídico nos últimos tempos é a que se refere sobre a possibilidade ou não da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não consumida, indevidamente cobrada de alguns contribuintes de ICMS.

Contudo, antes de uma análise mais apurada da questão, é preciso fomentar o estudo em normas constitucionais, estabelecendo parâmetros para sua real incidência e inserção no mundo dos fatos.

Nesta linha de raciocínio, como norma inaugural do sistema jurídico, os comandos estabelecidos pela Constituição Federal não podem ser ignorados, modificados, extintos ou, ainda, ter seu alcance ampliado ou restringido pelo legislador infraconstitucional e aplicador da lei, sob pena de derruir a ordem jurídica.

A solução da problemática trazida pode ser encontrada através de um estudo mais aprofundado sobre a norma constitucional que dispõe sobre o ICMS.

A Constituição da República Federativa do Brasil, ao dispor sobre o sistema tributário nacional, não instituiu os impostos, mas demarcou minudentemente o perfil constitucional de cada um deles, escolhendo os fatos que podem ser eleitos pelo legislador infraconstitucional para a criação dos tributos.

No que concerne ao ICMS, a Constituição Federal4, em seu artigo 155, II, delimitou competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

O ICMS relativo a operações de circulação de mercadoria encontra-se disciplinado no artigo 155, II, da Constituição Federal5, a saber: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias (…) ainda que as operações se iniciem no exterior”.

Para efeito de tributação pelo ICMS considera-se a hipótese de incidência válida aquela que descreve uma operação relativa à circulação de mercadoria.

Primeiramente, cabe destacar que para a configuração da hipótese de incidência em questão, é imprescincível “operações com circulação de mercadorias” passíveis de tributação.

Para uma melhor análise da hipótese de incidência apontada, cabe traçar características essências na definição de “operação”, “circulação”, bem como “mercadoria”.

Cumpre assinalar que o vocábulo “operações” tem vários sentidos. Vale, aqui, analisar o sentido jurídico do termo para que reste configurada a hipótese de incidência do imposto em comento.

No entendimento de Geraldo Ataliba e Cléber Giardino6, o conceito de “operações” pode ser entendido como:

Operações são atos jurídicos; atos regulados pelo direito como produtores de determinada eficácia jurídica; são atos juridicamente relevantes: circulação e mercadorias são, nesse sentido, adjetivos que restringem o conceito subjetivo de operações.

(…)

Os autores que vêm no ICMS um imposto sobre circulação ou sobre mercadorias estão ignorando a Constituição; estão deslocando o cerne da hipótese de incidência do tributo, da operação – aí posta pelo próprio Texto Magno – para seus aspectos objetivos, com graves conseqüências deletérias do sistema.

No mesmo sentido, complementa Paulo de Barros Carvalho7:

(…) as operações que o Excelso Texto menciona são aqueles “atos” ou “negócios jurídicos” celebrados entre pessoas e que têm o predicado de consumar os efeitos próprios à circulação de mercadorias. Temos formas usuais e corriqueiras, como a compra e venda, a consignação, a doação, a troca, a locação, o comodato, ao lado de outras maneiras atípicas, que os usos e costumes vão plasmando sob o pálio de atos ou de contratos inominados. E a certeza inconcussa do que acabamos de acentuar é a circunstância de não encontrarmos outra operações, que não a jurídica, ocasionando o fenômeno da circulação de mercadorias.

Cabe trazer, ainda, os ensinamentos de José Eduardo Soares de Melo8:

“Operações” configuram o verdadeiro sentido de fato juridicizado, a prática de ato jurídico como a transmissão de um direito (posse ou propriedade).

Consoante as razões expendidas, não há dúvidas de que o vocábulo “operação” deve ser entendido como negócio jurídico que tem por objeto a transferência ou a titularidade de mercadorias.

Após as considerações tecidas acerca do termo de “operação”, faz-se indispensável a análise dos vocábulos “circulação” e “mercadoria” para melhor compreensão da regra-padrão de incidência tributária do ICMS – relativo à operação de circulação de mercadoria.

Cabe destacar que a hipótese em comento requer uma análise conjunta desses termos, uma vez que a interpretação isolada desses vocábulos não configura a norma hipoteticamente prevista.

Assim, não é qualquer operação que gera a hipótese de incidência do ICMS, mas apenas aquelas operações que resultem na circulação de mercadorias. A circulação é conseqüência do negócio jurídico, devendo tão-somente ser qualificada juridicamente, tendo em vista ser o efeito da operação jurídica.

Por esse motivo, faz-se imprescindível buscar a exata proporção semântica do termo “circulação” nos ditames legais.

Na concepção de Geraldo Ataliba e Cléber Giardino9:

(…) circular significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria muda de titular, circula, para efeitos jurídicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria à circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seu proprietário (disponibilidade jurídica). Esse fenômeno é que importa, no plano do ICMS. Sempre que haja operação jurídica negocial, de um lado, e mercadoria, de outro, haverá circulação, quando o sujeito (que detém a mercadoria e foi parte na operação) é titular de direito de dono e os transfere totalmente ou parcialmente (pela operação) a outrem. Assim, aquele que – tendo sido parte na operação – transferiu a outrem direitos de dono, promoveu circulação (ao realizar a operação). Por direitos de dono entendem-se os direitos inerentes à propriedade (basicamente a disposição da coisa).

Paulo de Barros Carvalho entende como circulação10:

(…) a passagem de mercadoria de uma pessoa para outra, sob o manto de um título jurídico, equivale a declarar, à sombra de um ato ou de um contrato, nominado ou inominado. Movimentação com mudança de patrimônio.

Fácil concluir que a “circulação” deve ser entendida não apenas como a mudança de titularidade da coisa sujeita a circulação. O termo “circulação” poderá ser dilargado ainda para a hipótese de mera transferência da posse a título negocial, ou seja, quando não se transfere o domínio da coisa, mas apenas se transmite a disponibilidade jurídica da mesma.

Feitas essas colocações, indispensável dentro desse contexto, analisar o termo “mercadoria”.

Assim, “mercadoria”, para fins de incidência de ICMS, compreende as coisas móveis que são colocadas em mercancia. Contudo, nada é mercadoria por sua própria natureza, mas adquire essa titularidade quando colocado in commercium.

José Eduardo Soares de Melo11 assim define “mercadoria”:

Mercadoria, tradicionalmente, é bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para consumo, compreendendo-se no estoque da empresa, distinguindo-se das coisas que tenham qualificação diversa, segundo a ciência contábil, como é o caso do ativo permanente.

Ainda sobre o termo “mercadoria”, arremata Roque Carrazza12:

Temos, assim, que o conceito de mercadoria, no que diz com ICMS, há de ser entendido como em Direito Comercial. E, mercadoria, tornamos a repetir, é o bem móvel, que se submete à mercancia, ou seja, que é colocado no mundo do comércio (“in commercium”), sendo submetido, pois, ao regime de direito mercantil, que se caracteriza, como corre magistério, pela autonomia das vontades e pela igualdade das partes contratantes. Tanto é mercadoria o gênero alimentício que é exposto à venda num supermercado, como a escultura que uma galeria de arte coloca em comércio, como, ainda, o relógio que está à venda numa relojoaria. Mercadoria, enfim, é coisa fungível (que se pode substituir por outra que tenha as mesmas características e sirva para satisfazer as mesmas necessidades) que se destina ao comércio. Continua sendo mercadoria o bem adquirido para ser vendido, mas só depois de submetido a processo de industrialização”.

Fácil perceber que, para efeitos de tributação de ICMS, as operações jurídicas deverão implicar a circulação de mercadorias, que nada mais são que as coisas móveis consideradas como objeto de circulação comercial.

Em resumo, ao dispor sobre a hipótese de incidência do ICMS Mizabel Derzi13 conclui que:

(…) a hipótese de incidência do ICMS deve concentrar os seguintes pontos, igualmente relevantes e a serem observados cumulativamente:

qualquer operação jurídica mercantil, que transfira a titularidade da mercadoria (sua propriedade ou posse-exteriorização de domínio), como a compra e venda, a dação em pagamento, etc.; além disso é necessário que ocorra a circulação, representativa da tradição, como fenômeno jurídico da execução de ato ou negócio translativo da posse-indireta ou da propriedade da mercadoria.

Para a realização da hipótese de incidência do ICMS – relativo à operação de circulação de mercadorias – indispensável a análise conjunta dos institutos acima discriminados, não havendo como considerá-los separadamente.

Traçado o perfil constitucional do ICMS em comento e com base nas referências fundamentais expostas acima, não resta dúvidas de que o ICMS tem por hipótese de incidência possível a circunstância de uma pessoa produzir, importar, fazer circular, distribuir e consumir energia elétrica.

O tema em análise refere-se à possibilidade ou não da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada e não consumida de energia elétrica.

É preciso observar que a energia elétrica para fins tributários é considerada mercadoria; sua circulação e seu consumo.

Convém pontuar que o mercado de energia elétrica divide-se entre consumidores livres (com direito a escolher seu fornecedor) e consumidores cativos (vinculados à concessionária que atende seu endereço).

A ANEEL, por intermédio da Resolução nº 456/00, dividiu os consumidores em dois grupos: “A” (consumidores livres) e “B” (consumidores cativos).

Na oportunidade, interessa dispor sobre os consumidores enquadrados no grupo “A”, ou seja, os consumidores livres. Esses consumidores além da liberdade de contratar com o produtor ou distribuidor de energia elétrica que quiser, mediante contrato de conexão e uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica, têm a possibilidade de contratar uma reserva de potência.

Importante trazer que esta reserva de potência é necessária para os consumidores que não podem prescindir de energia elétrica, garantindo o consumo diante de eventuais interrupções no fornecimento.

Através da reserva de potência, a concessionária de energia coloca à disposição do consumidor tensão de fornecimento para consumo imediato, bem como uma quantia de energia elétrica contratada, para uso a qualquer momento, decorrente de interrupções no fornecimento desta mercadoria.

Por este motivo, o consumidor que se enquadra no grupo “A” recebe uma fatura binômia, ou seja, dividida em duas partes, uma delas para pagamento da denominada demanda reservada de potência e outra referente ao consumo efetivo de energia elétrica ativa, e sobre o total da fatura incide o ICMS.

Nesse contexto, vale lembrar que o termo “demanda contratada” está disposto no artigo 2º inciso IX da Resolução 456 de 29 de novembro de 2000 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, que assim dispõe: demanda contratada é a demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).

É inegável que para a parte relativa ao consumo efetivo de energia elétrica, há ocorrência de fato gerador de incidência do ICMS, pois vê-se com clareza a circulação e o consumo desta mercadoria.

Por outro lado, em relação a demanda contratada não consumida não há como vislumbrar a possibilidade de cobrança do ICMS sobre esse valor, uma vez que não resta configurada nem a hipótese de circulação, ou ainda do consumo da energia elétrica pelo consumidor final.

Fica absolutamente nítido, que, ao contratar com a concessionária de energia elétrica a “disponibilização” de certa quantidade de quilowatts (kW) para o caso de eventual interrupção no fornecimento de energia elétrica, o consumidor não realiza nem a circulação, ou ainda o consumo desta mercadoria.

Em verdade, para a ocorrência do fato gerador do ICMS em questão, é necessária a efetiva circulação física e econômica da energia elétrica, o que não acontece no caso em análise.

A mera disponibilidade de energia elétrica ao consumidor, como ocorre com a demanda contratada não consumida não gera a subsunção à hipótese de incidência do ICMS. Para tanto, é imprescindível que a energia elétrica seja efetivamente consumida, ou seja, que não só tenha saído da linha de transmissão, mas, entrado na residência ou estabelecimento comercial do consumidor.

Incidindo o ICMS sobre a demanda contratada não consumida de energia elétrica, temos uma tributação indevida pela não tipificação do fato. O ICMS, só pode ser cobrado, tomando-se como base de cálculo o efetivo consumo de energia elétrica.

Acontece que, em ambos os casos, isto é, seja essa energia elétrica consumida ou não, vem ocorrendo a tributação pelo ICMS que incide sobre a totalidade do valor da fatura.

Ora, importante destacar que na demanda contratada se o consumo de energia elétrica não se efetiva não há tipificação do fato, não havendo fato jurídico tributável, pois a energia sequer foi transferida.

Assim, a tributação não pode incidir sobre o valor integral da fatura que é composta pelo valor da energia efetivamente consumida mais o valor pago pela demanda contratada. Deverá incidir exclusivamente na energia efetivamente consumida.

Cabe destacar, por outro lado, que a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada não consumida configura o enriquecimento sem causa do Estado o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

Por esse motivo, uma vez cobrado o ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não consumida, caberá ao contribuinte lesado a restituição dos valores pagos indevidamente, uma vez que o Estado não pode enriquecer ás custas de situações não tipificadas como geradoras de tributos.

Nesta linha o Código Tributário Nacional em seu artigo 165, I, prevê ao contribuinte do imposto, a possibilidade de restituição de valores pagos indevidamente, a saber:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

A arguição é cabível sempre, uma vez que é cediço que a Constituição veda a tributação baseada em fatos que não ocorreram efetivamente. Assim, se os pressupostos ao nascimento da obrigação tributária não ocorreram, como no caso da demanda contratada não consumida, não se pode falar em tributação.

Admitir a possibilidade de tributação sobre a demanda contratada, seria o mesmo que ignorar os princípios da segurança jurídica e da legalidade que são preceitos fundamentais do sistema jurídico.

O direito de tributar do Estado está condicionado à observância das garantias fundamentais dos contribuintes que visam, acima de tudo, a segurança e legalidade do sistema jurídico. Assim, somente com a subsunção do fato à hipótese de incidência, ou seja, somente com a circulação e consumo da energia elétrica, é que o ICMS poderá ser exigido.

Em resumo, a tributação por ICMS de uma mera “disponibilização” de energia através da demanda contratada, configura ilegalidade que compromete a legitimidade das normas que integram o sistema como um todo, violando, sobretudo a certeza do direito posto.

 

BIBLIOGRAFIA

ATALIBA, Geraldo e GIARDINO, Cléber. Núcleo de definição constitucional do ICM. Revista de Direito Tributário, São Paulo, vols. 25/26, 1983.

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atualizado por Mizabel Abreu Machado Derzi. 11ª ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

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CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9ª ed. rev. e amp. de acordo com a Lei Complementar 87/1996 e suas ulteriores modificações. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003.

CARVALHO, Paulo de Barros. A regra-matriz do ICM. Tese apresentada para a obtenção do título de Livre Docente pela faculdade de direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 1981.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS teoria e prática. 7ª ed. Atualizada com a emenda constitucional n. º 42/03. São Paulo: Dialética, 2004.

 

4 BRASIL, Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.

5 BRASIL, Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.

6 ATALIBA, Geraldo e GIARDINO, Cléber. Núcleo de definição constitucional do ICM. Revista de Direito Tributário, vols. 25/26, 1983, p. 104. (a sigla ICM foi atualizada para ICMS)

7 CARVALHO, Paulo de Barros. A regra-matriz do ICM. Tese apresentada para a obtenção do Título de Livre Docente da Faculdade de Direito da PUC/SP, 1981, p. 170-182.

8 MELO, José Eduardo Soares de. ICMS teoria e prática. 7ª ed. (atualizada com a Emenda Constitucional nº 42/03). São Paulo: Dialética, 2004, p. 11.

9 ATALIBA, Geraldo e GIARDINO, Cléber, op. cit., p. 111.

10 CARVALHO, op. cit., p. 174-175.

11 MELLO, op. cit., p. 16.

12 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9ª ed. rev. e amp. de acordo com a Lei Complementar 87/96 e suas ulteriores modificações. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 42.

13 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atualizado por Mizabel Abreu Machado Derzi. 11ª ed. rev. e complementada à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional n. 10/96. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 377.

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