A categorização dos direitos coletivos como instrumento de (in) eficácia metaindividual

A categorização dos direitos coletivos como instrumento de (in) eficácia metaindividual

Yvete Flavio da Costa

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Sumário: 1. Introdução 2. Os direitos coletivos como espécie do gênero direitos fundamentais 3. Interesses ou direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos 3.1 Direitos Difusos 3.2 Direitos coletivos stricto sensu 3.3 Direitos individuais homogêneos 4. Categorização dos direitos massificados 5. Conclusão. Bibliografia.

Resumo: O presente trabalho analisa em que medida a categorização dos direitos metaindividuais, tal qual concebida didaticamente, contribui para efetivação dos referidos direitos ou ao contrário, impõe-se como mais um obstáculo a concretude dos mesmos.

Palavras-chave: direitos coletivos – efficacia – categorização.

 

Riepilogo: Questo studio analizza la misura in cui la categorizzazione dei diritti metaindividual, didatticamente concepito come tale, contribuisce alla realizzazione di tali diritti o altro, imposto come un ulteriore ostacolo per la concretezza degli stessi.

Parole chiave: diritti collettivi – di fatto – categorizzazioneLer foneticamente

 

1. Introdução

    Os direitos difusos e coletivos não são fenômeno recente no ordenamento jurídico brasileiro. Encontram-se assegurados na própria Constituição Federal e em diversos diplomas infraconstitucionais1 dos quais merecem destaque o Código de Defesa do Consumidor2 e a Lei de Ação Civil Pública3 que, juntos formam um verdadeiro microssistema integrado e autônomo de proteção aos referidos direitos.

    Didaticamente são divididos em direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos como forma de proporcionar maior compreensão por parte de seus estudiosos.

    Todavia, ao analisar os referidos direitos nota-se que são imantados por uma dinâmica própria e que reduzir toda a complexidade e nuances advinda dessas relações em categorias estanques, como se cada modalidade pudesse ser “engavetada” e separada uma das outras, pode produzir efeito contrário ao pretendido criando na realidade mais um entrave à efetividade4 dos mesmos.

     

    2. Os direitos coletivos como espécie do gênero direitos fundamentais

      Afirma-se que os direitos fundamentais nada mais são do que os direitos humanos positivados. Tal assertiva denota-se verdadeira uma vez que os bens fundamentalmente protegidos pela Constituição brasileira são universalmente tutelados e por isso considerados inerentes a todos os seres humanos tais como direito à vida, à saúde, à liberdade, à propriedade etc.

      No que tange às aspirações coletivas, o tratamento dispensado pela Constituição Federal de 1988 aos direitos massificados é também no sentido de resguardá-los e equipará-los aos direitos fundamentais. É o que nos ensina Joselita Nepomuceno Borba:

      Com a outorga da nova Carta, pela primeira vez na história do constitucionalismo brasileiro enfatizam-se, de maneira extraordinária, direitos e garantias fundamentais, alargando-lhes a dimensão, para neles incluir, ao lado dos direitos civis e políticos os direitos sociais. Dessa forma, positiva-se o principio da dignidade da pessoa, principio que, acima de qualquer outro, vai orientar os direitos do homem como bem maior fonte primária do Direito.5

      A maior prova disso pode ser extraída da redação do 1º artigo da CF que consagra o próprio Estado Democrático de Direito, como sendo “o Estado da justiça material ou da transformação da realidade social com justiça”6, tal transformação somente será possível por meio da existência de um instrumento potencializado de efetivação da tutela jurisdicional dos direitos transindividuais.

      Posteriormente, em seu artigo 5º, inciso XXXV, a Constituição de 1988 irá consagrar o principio da inafastabilidade das decisões judiciais prevendo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, note que a redação feita pelo constituinte brasileiro foi em sentido amplo, ou seja, a ameaça ou lesão pode ser a qualquer direito seja ele individual ou coletivo, sem nenhuma restrição. Nas palavras de Gregório Assagra de Almeida, com essa mudança “(…) operacionalizou-se aqui uma verdadeira transformação no ordenamento jurídico brasileiro, de sorte que passou de ordenamento tutelador de direitos individuais e de alguns direitos ou interesses coletivos para ordenamento tutelador de direitos individuais e de direitos ou interesses coletivos (…)”.7

      Por fim, pode-se apontar um terceiro fator também extraído da Carta Magna brasileira que demonstra a recepção pelo ordenamento jurídico brasileiro dos direitos massificados e a tutela dispensada a eles da redação do artigo 129, III, da CF que consagra o princípio da não-taxatividade da ação coletiva ao estabelecer como função do Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Este dispositivo encontra-se em perfeita simbiose com o art. 5º, XXXV, da CF, que como demonstrado acima não estabelece nenhuma restrição quanto à tutela jurisdicional de direitos lesados ou ameaçados de lesão.

      Dessa forma, com a Constituição Federal de 1988 o Brasil poderá falar possuir um verdadeiro arcabouço processual para a defesa dos direitos difusos e coletivos em juízo, podendo-se falar inclusive que será a partir da do diploma constitucional de 1988 que o ordenamento jurídico brasileiro consagra o direito processual coletivo comum como um novo ramo do direito processual.8

      Além dos dispositivos citados acima, a Constituição Federal traz em seu corpo diversos instrumentos de proteção dos direitos massificados como: a) Ação popular (art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e Lei 7.347/1965); b) Ação civil pública (art. 129, III, Constituição Federal e Lei 7.347/1985); c) Ação coletiva (Código de Defesa do Consumidor); d) Mandato de segurança coletivo (art. 5º, LXX, da Constituição Federal); e) Instrumentos do direito processual do trabalho; e1) Dissídio coletivo (art. 114, parágrafo 2º, da Constituição Federal); e2) Ação de cumprimento (art. 872, da CLT); e3) Dissídio individual plúrimo (art. 842, CLT).

      Há quem defenda ainda que determinadas ações penais teriam um conteúdo coletivo. Nesse sentido, a Constituição Federal teria em seu corpo mais um instrumento para proteção dos direitos de massa como, por exemplo, o habeas corpus coletivo. Para essa vertente seria possível uma visão sem par sob determinados bens que possuem tratamento coletivo como: o meio ambiente, o direito do consumidor, o direito econômico, o direito a ordem urbanística etc. Existiria assim, para esses bens, um direito penal supra-individual, justamente por se tratar de bens ligados a uma coletividade, dessa forma estariam relacionados também a uma “macro-criminalidade”, e por isso deveriam receber um tratamento jurisdicional diferenciado da tutela do “direito penal básico”.9

      Coadunando com esse posicionamento Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. lecionam:

      […] pode-se dizer que a violação de um direito coletivo é ato ilícito que pode dar ensejo a demandas cíveis ou penais. Embora isso não seja muito examinado pela doutrina, a tutela jurisdicional dos direitos coletivos pode ser feita por meio de ações penais. Há crimes cuja vitima é a coletividade. Crimes relacionados a proteção da concorrência, das relações de consumo ou do mercado de capitais coletivo lato sensu. Nesses casos, a sentença penal condenatória repercutirá no âmbito cível, beneficiando a vitima da conduta criminosa.10

      Independentemente do tratamento de algumas ações penais como coletivas, com todo o exposto é evidente que a Constituição Federal de 1988 produz uma verdadeira revolução paradigmática no tratamento dos direitos difusos e coletivos conferindo real proteção aos mesmos e buscando efetivá-los, pois como afirma Norberto Bobbio11, mais importante do que fundamentar direitos é criar meios para protegê-los.

        3. Interesses ou direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos

        Antes de iniciar a discussão acerca dos direitos ou interesses transindividuais e de suas modalidades – difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos –, é prudente traçar algumas considerações com relação à terminologia direitos ou interesses para delimitar melhor o objeto de estudo do presente trabalho.

        Há ainda muita divergência doutrinária com relação à terminologia a ser adotada, se seriam direitos propriamente ditos ou interesses.

        A doutrina clássica, extremamente influenciada pelas concepções individualistas do Estado Liberal, aponta que o uso do termo direito somente encontraria respaldo quando utilizado para se referir a um direito cujo titular fosse determinado. Em um primeiro momento, sem ser essa a opinião final adotada pelo autor, Pedro Lenza completa:

        Nesse sentido, o estudo dos interesses metaindividuais, transcendentes da esfera individual do ser humano, conduziria a uma primeira (mas não definitiva) conclusão, no sentido de ser incorreta a atribuição do status direitos a tais interesses. Isto porque, tratar-se-ia da proteção de interesses marcadamente indeterminados e não individualizados como preconizados pela doutrina clássica. 12

        A grande maioria dos juristas nacionais tem preferido utilizar a expressão interesses em oposição a direitos trans ou meta individuais. Alegam para tal posicionamento dois fatores: a expressão direitos contém uma grande carga individualista em decorrência, como já afirmado, de sua influencia liberal e uma forte ampliação das categorias jurídicas no sentido de obter maior efetividade do processo.

        Em sentido diverso expõem Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.:

        Contudo, em nosso entender, o termo “interesses” é expressão equivoca, sendo que não poucos juristas brasileiros apontaram a questão, seja porque consideram não existir diferenças práticas entre direitos e interesses, seja porque os direitos difusos e coletivos foram constitucionalmente garantidos (v.g., Titulo II, Capitulo I, da CF/88) e, portanto apresentam-se como direitos. Ao que parece, deu-se mera transposição da doutrina italiana, um italianismo decorrente da expressão “interessi legitimi” e que granjeou espaço na doutrina nacional e, infelizmente gerou tal fenômeno não desejado.13

        Em brilhante estudo sobre o tema, Rodolfo Camargo Mancuso expõe que o emprego do termo interesse encontraria seu fundamento a partir do conceito de interesse legítimo. Assim teria este uma posição intermediária: de um lado teríamos os interesses sociais também chamados meramente fáticos, que se realizam no plano das idéias não possuindo, portanto, nenhum respaldo no mundo jurídico e de outro os direitos em sua concepção clássica. Dessa forma, não haveria uma diferença essencial entre os três gêneros apresentados, esta se daria com relação à intensidade da proteção estatal: enquanto os interesses sociais não gozariam de nenhum amparo por parte do Estado, os direitos clássicos, também chamados subjetivos, gozariam de uma proteção máxima. No meio termo se situariam os interesses legítimos que “embora não se constituam em prerrogativas ou títulos jurídicos oponíveis erga omnes, beneficiam em prerrogativas ou títulos jurídicos no sentido de não poderem ser ignorados ou preteridos”. 14

        Essa evolução do termo interesse legítimo fez até mesmo com que a categoria de direitos subjetivos ganhasse um novo conceito, ou seja, ela passa não mais a se referir apenas a um individuo apenas, mas é ampliada para designar os direitos do gênero humano. É, portanto um alargamento do conceito juridicamente protegido em decorrência da nova realidade social que se instaura.

        A legislação brasileira, no entanto, com a Lei 8.078/90 passa utilizar indistintamente das expressões citadas, ora para se referir a direitos e interesses ora direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Dessa forma a distinção prática entre as expressões torna-se irrelevante como bem aponta Kazuo Watanabe:

        Os termos “interesse” e “direitos” foram utilizados como sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os “interesses” assumem o mesmo status de “direitos”, desaparecendo qualquer razão pratica e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles. 15

        Exatamente pela legislação nacional não distinguir os termos e concordando com o posicionamento adotado por Kazuo Watanabe, utilizaremos no presente trabalho as expressões “direitos” e “interesses” indistintamente para referirmos as categorias “difusas”, “coletivas” e “individuais homogêneas”.

        Todavia o problema conceitual da tutela transindividual não se restringe em classificá-las enquanto interesses ou direitos difusos e coletivos. O tratamento doutrinário com relação às modalidades desses direitos quais sejam, difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos, também deve ser realizado afim de que tais categorias sejam distinguidas e não sejam tratadas como sinônimos.16

        3.1 Direitos difusos

        O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 81, parágrafo único, I, define como “interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para os efeitos deste Código os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.17

        Cumpre observar que de acordo com os critérios seguidos pelo CDC os direitos difusos apresentam características subjetivas, objetivas e de origem. Com relação à subjetividade aponta-se a titularidade pertencente a pessoas indeterminadas e indetermináveis. O aspecto objetivo refere-se ao objeto em si que neste caso é indivisível. Por fim, a partir da análise da origem é possível verificar que os direitos difusos têm raiz comum, sem vínculo prévio entre seus titulares.18

        Rodolfo Camargo Mancuso define os direitos difusos, levando em consideração os mesmos critérios apontados pela legislação consumerista brasileira:

        [São direitos] Metaindividuais que, não tendo atingido o grau de agregação e organização necessário à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo, podendo por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo numérico definido. Caracterizam-se: pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação no tempo ou no espaço.19

        Como exemplo dessa categoria de direitos transindividuais podemos citar o direito ao meio ambiente sábio previsto pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 225. Ainda com relação a sua natureza, os direitos difusos são insuscetíveis de apropriação individual; de transmissão seja por ato inter vivos, seja mortis causa e também de renúncia ou de transação. 

        3.2 Direitos coletivos stricto sensu

          Por sua vez os interesses coletivos stricto sensu podem ser classificados como sendo aqueles transindividuais, com determinação relativa dos seus titulares, ou seja, embora não tenham um titular individual, a ligação entre os vários titulares aqui decorre na sua origem de uma relação jurídica-base, também são indivisíveis não podendo ser satisfeitos ou lesados senão em forma que afete a todos os possíveis titulares.20

          A grande distinção entre as categorias de direito difuso e coletivo stricto senso reside, portanto, no fato de que os titulares destes últimos estão ligamos por uma relação jurídica base como, por exemplo, o Estatuto da OAB. Cumpre observar a lição de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. quanto à relação jurídica que une os titulares dos direitos coletivos stricto senso:

          […] a relação-base necessita ser anterior à lesão (caráter de anterioridade). A relação-base forma-se entre os associados de uma determinada associação, os acionistas da sociedade ou ainda os advogados, enquanto membros de uma classe, quando unidos entre si (affectio societatis, elemento subjetivo que os une entre si em busca de objetivos comuns); ou, pelo vinculo jurídico que os liga a parte contrária, e.g., contribuintes de um mesmo tributo, estudantes de uma mesma escola, contratantes de seguro com um mesmo tipo de seguro etc. No caso da publicidade enganosa, a “ligação” com a parte contraria também ocorre, só que em razão da lesão e não de vinculo precedente, o que configura como direito difuso e não coletivo stricto sensu (propriamente dito).21

          Todavia, cumpre ressaltar que embora a entidade associativa seja importante para a “coordenação e promoção da proteção judicial e extrajudicial dos direitos coletivos” a sua titularidade não lhes fica subsumível. É o que bem leciona Elton Venturi:

          […] a legitimação ativa legalmente atribuída a tais entidades representativas para a promoção da tutela judicial dos direitos coletivos não pode importar qualquer restrição na extensão dos benefícios dos provimentos judiciais a todos os integrantes do grupo, classe ou categoria, quer se encontrem, ao momento da dedução da ação coletiva, formalmente a elas vinculados ou não.22

          Conclui-se do exposto que a entidade associativa tem por escopo coordenar judicialmente os interesses do grupo, entidade ou classe, mas não poderá criar seus integrantes. Isso decorre do próprio principio presente no artigo 5º, XVII da Constituição Federal de 1988 que rege ser “plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” e mais a frente no mesmo artigo agora inciso XX que consta “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado”. Dessa forma deve-se entender que os componentes de uma determinada coletividade são identificáveis como tal em decorrência do regime comum, próprio e indivisível da pretensão coletiva e não pelo vínculo associativo que os une, este, aliás, deve ser facultativo.

          3.3 Direitos individuais homogêneos

          A grande divergência acerca da classificação das modalidades dos direitos transindividuais, sem dúvida, reside no conceito de direitos individuais homogêneos.

          O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 81, III, os define como aqueles “decorrentes de origem comum”, conclui-se utilizando esses critérios, que os direitos individuais homogêneos, tem em seu aspecto subjetivo titular (es) individualizado (s), que podem ser indetermináveis, porém, tornam-se determinados sem nenhuma dificuldade. Já no aspecto objetivo, justamente por ter caráter individualista, podem ser divisíveis e, por fim, quanto a origem está é comum.23

          A discussão que segue é justamente pelo caráter individualista que tais direitos possuem. Rodolfo Camargo Mancuso expõe que “[…] um feixe de interesses individuais não se transforma em interesse coletivo, pelo só fato do exercício ser coletivo. A essência permanece individual”.24

          Todavia, o que o legislador consumerista desejou ao criar a categoria dos direitos individuais homogêneos foi proporcionar um maior acesso à justiça, bem como uma priorização e economia processual no sentido de permitir que demandas eventualmente acionadas de forma singular que pelo seu caráter ínfimo poderiam não receber a tutela almejada, sejam intrumentalizadas coletivamente.25

          Sintetiza o exposto ainda, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. ao afirmar que:

          A importância prática desta categoria é cristalina. Sem sua criação pelo direito positivo nacional não existiria possibilidade de tutela coletiva de direitos individuais com natural dimensão coletiva em razão de sua homogeneidade, decorrente da massificação/padronização das relações jurídicas e das lesões daí decorrentes. A “ficção jurídica” atende a um imperativo do direito, realizar com efetividade a Justiça frente aos reclames da vida contemporânea. Assim, tal categoria de direitos representa uma ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (em massa). Sem essa expressa previsão legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada.26

           

          4. Crítica a categorização dos direitos transindividuais

          A categorização dos direitos massificados em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos pelo legislador brasileiro27 acalmou os ânimos daqueles que buscavam responder as indagações com relação à titularidade determinada ou determinável e a divisibilidade do objeto tutelado, todavia, não possibilitou um tratamento no sentido de amparar a dinâmica que as relações de massa trazem para a sociedade.

          Nesse sentido, obtempera Mauro Cappelletti, citado por Rodolfo Camargo Mancuso:

          […] Nous assistons à présent au déclin d´une concepcion individualiste du procès et de la justice. Tous lê príncipes et lês structures qui étaient enracinés dans cette conception apparaissent induffisants pour Donner une solution acceptable au problème de la protection nécessaire qu´il faut aux nouveaux intérêts “diffus” et “collectifs” nus vitaux pur la société moderne.28

          Segundo Rodolfo Camargo Mancuso29, o processo civil brasileiro foi idealizado para solucionar conflitos do tipo Tício versus Caio não conseguindo operar satisfatoriamente diante dos conflitos metaindividuais. Prova disso é que muitos dos institutos processuais presentes no Código de Processo Civil “comum”, como da coisa julgada e legitimação para agir, ganham uma nova roupagem com o fito de tentar atender às demandas difusas e coletivas insurgentes.

          Somado a isso ainda há grande controvérsia quanto ao tratamento dispensado aos direitos difusos e coletivos. Para Teori Albino Zavascky30, esse equívoco advém da confusão de tratamento entre direito coletivo com defesa coletiva de direitos, o autor assevera que a conseqüência distorcida de que direitos subjetivos individuais, quando tutelados de forma coletiva, poderiam receber o mesmo tratamento que as demandas de natureza transindividual.

          O Código de Defesa do Consumidor instituiu mecanismos especiais para o tratamento coletivo dos direitos individuais homogêneos e, assim, aloco-os na mesma categoria dos direitos difusos e coletivos, como se fossem todos comuns e possuíssem idênticos instrumentos processuais e fontes normativas de legitimação para a sua defesa em juízo.

          Todavia, como já demonstrado isso não é verdade. O tratamento coletivo dispensado aos direitos individuais homogêneos no CDC é uma questão de proporcionar um maior acesso à justiça e celeridade processual a questões que, caso fossem ajuizadas individualmente, poderiam não lograr êxito ou despender muito tempo para sua solução.

          Nota-se que é um tratamento processual transindividual, ou seja, a forma de ajuizá-lo em âmbito processual é que é coletiva. Já o direito material tutelado continua essencialmente individual como bem expõe Teori Albino Zavascky:

          […] É classificação decorrente não de um enfoque material do direito, mas sim de um ponto de vista estritamente processual. O “coletivo”, conseqüentemente, diz respeito à “roupagem”, ao acidental, ou seja, ao modo como aqueles direitos podem ser tutelados. No entanto, é imprescindível ter presente que o direito material – qualquer direito material – existe antes e independentemente do processo. Na essência e por natureza, os direitos individuais homogêneos, embora tuteláveis coletivamente, não deixam de ser o que realmente são: genuínos direitos subjetivos individuais. Essa realidade deve ser levada em consideração quando se busca definir e compreender os modelos processuais destinados à sua adequada e mais efetiva defesa.31

          Por outro lado, há quem afirme que a distinção entre determinadas categorias de direito reside no tipo de tutela pleiteada, dessa forma a classificação de um direito em individual, coletivo ou difuso é feita a partir da tutela jurisdicional pretendida no momento em que a demanda é proposta. Seguindo essa concepção, um mesmo fato poderia ensejar pretensões individuais, coletivas ou difusas.32

          Para José Roberto dos Santos Bedaque, tal posicionamento é derivado de uma visão extremamente processualista. O autor diz que o que caracteriza um direito como difuso ou coletivo é a indivisibilidade do objeto, ou seja, para satisfazer a lesão ao interesse de um dos membros do grupo, necessariamente se atingirá a esfera de todos e completa:

          […] Há tutelas preventivas e reparatórias para todo tipo de direito ou interesse. Tudo vai depender das circunstancias do caso. Aliás, se não fosse assim, chegaríamos ao absurdo de afirmar que inexistem interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos fora do processo. Ele surgiriam apenas com a formulação da tutela jurisdicional. Evidentemente, não está correto o raciocínio, que parte de premissa falsa. O interesse ou direito é difuso, coletivo ou individual homogêneo, independentemente da existência de um processo. Basta que determinado acontecimento da vida o faça surgir. De resto, é o que ocorre com qualquer categoria de direito. Caso não se dê a satisfação espontânea, irá o legitimado bater às portas do Judiciário para pleitear a tutela jurisdicional, ou seja, a proteção àquele interesse meta-individual, preexistente ao processo.33

          5. Conclusão

          Embora tenha acalmado os ânimos daqueles que buscavam entender o aparecimento dos chamados “novos direitos”, a divisão comumente conhecida dos direitos metaindividuais em direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos deve ser tratada com cautela.

          É preciso compreender os referidos direitos de forma ampla, levando em conta a dinâmica que contorna os referidos direitos e a nova tônica processual que passa a instrumentalizá-los como forma de ampará-los e promover sua real efetivação.

          Dessa maneira é que se afirma que um determinado direito não é classificado como “coletivo” ou “individual” de acordo com a tutela pleiteada, tal visão seria a partir de uma ótica unicamente processualista o que, por muitas vezes restringiria os tipos de tutelas a serem pleiteadas.

          Um direito classifica-se como “coletivo” ou “individual” de acordo com o objeto a ser resguardado e mais, de acordo com a situação na qual se encontra esse determinado objeto e o amparo que se almeja dar caberá uma infinidade de tutelas possíveis ao caso concreto, cabendo aos operadores do direito, diante do caso concreto, também atuarem seguindo os princípios do Estado Democrático de Direito, logrando efetivar os direitos difusos e coletivos.

           

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          WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 6ª ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.? 

          ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

           

          1 A legislação infraconstitucional também confere proteção aos direitos difusos e coletivos por meio de diversos instrumentos tais como: a) Lei 7.853 de 1989 que dispõe sobre “o apoio às pessoas portadoras de deficiência físicas e sua integração social e institui a tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos”; b) Lei 7.913 de 1989 que disciplina acerca da “ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores imobiliários”; c) Lei 8.069 de 1990 que dispõe sobre “Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências”; d) Lei 8.078 de 1990 que instituiu o “Código de Defesa do Consumidor”; e) Lei 8.429 de 1992 que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração publica direta, indireta ou fundacional e dá outras providencias”; f) Lei 8.884 de 1994, que dispõe sobre “a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências”; g) Lei 10.257 de 2001, que “regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providência”

          2 “No seu titulo III, que trata da defesa do consumidor em juízo, a mencionada lei veio a conceituar os direitos de massa, instituindo também, para efeitos de tutela jurisdicional coletiva, a categoria dos direitos individuais homogêneos (arts. 81 parágrafo único, e 91 e s.). E mais: além de disciplinar o fenômeno da coisa julgada coletiva (art.103), fez acrescentar, por força do seu art. 110, dentre outros, um novo inciso ao art. 1º da Lei n. 7.347/85, devolvendo-lhe seu inciso IV, que havia sido vetado. Portanto, por força do Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Ação Civil Pública passou a dispor que a ação civil pública poderá tutelar qualquer outro interesse difuso ou coletivo” ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual civil coletivo brasileiro: Um novo ramo de direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 266 (grifo do autor)

          3 A partir do advento da Lei de Ação Civil Pública operacionaliza-se uma verdadeira revolução do ordenamento jurídico brasileiro, isto porque de acordo com Teori Albino Zavascky, a referida lei:[…] veio preencher uma importante lacuna no sistema do processo civil, que ressalvado o âmbito da ação popular, só dispunha, ate então, de meios para tutelar direitos individuais. Mais que disciplinar um novo procedimento qualquer, a nova Lei veio inaugurar um autentico subsistema de processo, voltado para a tutela de uma original espécie de direito material: a dos direitos transindividuais, caracterizados por se situarem em domínio jurídico não de uma pessoa ou pessoas determinadas, mas sim de uma coletividade. ZAVASCKY, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ª ed. rev. atual. de acordo com a Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 30.

          4 “A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”. BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da Constituição brasileira. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 82-83.

          5 BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da tutela coletiva. São Paulo: LTR, 2008. p.27

          6 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 270. [grifo do autor]

          7 Ibid.

          8 E completa ainda o autor: “Portanto, existe atualmente no Brasil, com dignidade constitucional, o direito processual coletivo comum como instrumento potencializado de resolução dos conflitos coletivos ocorridos no mundo da contretude e de efetivação material do Estado Democrático de Direito brasileiro”. Ibid.

          9 DIDIER JÚNIOR, Fredie. e ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo, v. 4. 4ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. p 44.

          10 Ibid p. 45

          11 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus. p.37

          12 LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 48.

          13 DIDIER JÚNIOR, Fredie. e ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo, v. 4. 4ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 86-87.

          14 MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p.76.

          15 WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense. 6ª edição. rev. atual. ampl. p. 724.

          16 “O ordenamento jurídico, tendo num primeiro momento referido genericamente a tutelabilidade dos interesses difusos ou coletivos (art. 1º, IV, da LACP), acabou por conceituá-los por intermédio do Código de Defesa do Consumidor, agregando-lhes ainda a categoria dos chamados direitos individuais homogêneos, imprimindo-lhes regimes aparentemente específicos no que diz respeito à legitimação para agir, ao procedimento judicial e à formação e extensão subjetiva da coisa julgada. Daí a relevância científica e prática de se distinguir adequadamente uns dos outros”. Ibid. p. 750.

          17 Este conceito presente no Código de Defesa do Consumidor foi mantido pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos em seu Art. 4º, I.

          18 Neste sentido ainda enfatiza o autor: “Justamente no aspecto origem é que reside a diferença básica entre os direitos ou interesses difusos e os direitos ou interesses coletivos em sentido restrito. Nos direitos ou interesses difusos não existe prévia relação jurídica base, pois as pessoas estão ligadas por meras circunstancias fáticas, ao passo que nos coletivos é fundamental a existência de prévia relação jurídica base entre os membros da categoria, classe ou grupo de pessoas ou entre essas pessoas e a parte contrária”. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 487 (grifo do autor)

          19 MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 144.

          20 ZAVASCKY, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ª ed. rev. atual. de acordo com a Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.36

          21 DIDIER JÚNIOR, Fredie. e ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo, v. 4. 4ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 75

          22 VENTURI, Elton. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no Brasil. Perspectivas de um código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 58 (grifo do autor).

          23Ainda completa o autor: “Em relação a origem comum é que existe ponto de semelhança entre os direitos ou interesses individuais homogêneos e os direitos ou interesses difusos, pois ambas as categorias, diferentemente dos direitos coletivos em sentido estrito, dos quais se exige previa relação jurídica base, nascem ligadas pelas mesmas circunstancias de fato, não obstante sejam, quanto à titularidade e objeto, totalmente distinguíveis.” ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. p.491.

          24 MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 53.

          25 Neste mesmo sentido: “Em resumo é imprescindível que se esclareça, quando da analise do novo modelo de proteção dos direitos individuais homogêneos erigidos pelo Código de Defesa do Consumidor, que não se trata propriamente de tutela de direitos coletivos, senão de tutela coletiva de direitos individuais, excepcionalmente concebida pelo sistema processual para incentivar a justiçabilidade de tais pretensões, que, não fosse a via coletiva, jamais ou dificilmente seriam sequer levadas à apreciação jurisdicional.” VENTURI, Elton. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no Brasil. Perspectivas de um código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 69.

          26 DIDIER JÚNIOR, Fredie. e ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo, v. 4. 4ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 76

          27 O fim da celeuma instaurada no cenário jurídico quanto à categorização dos direitos massificados veio com a Lei 8.078 de 1990 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. No artigo 81 e incisos, o referido código traz o conceito de direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos como se pode aferir da leitura do mesmo: “Art. 81. (…) Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

          28 MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 268. “Assistimos atualmente a um declínio de uma concepção individualista do processo e da justiça. Todos os princípios e as estruturas que sustentam essa concepção parecem insuficientes para proporcionar uma solução aceitável para o problema da proteção necessária que é preciso auferir sobre os novos interesses difusos e coletivos, proteção essa vital para a sociedade moderna” (tradução livre nossa)

          29 Completa ainda o autor: “Esta ultima proposta – a “adaptação criativa” do arsenal processual existente às novas exigências surgidas com o acesso à justiça dos interesses metaindividuais – parece-nos o melhor rumo a seguir. Em primeiro lugar, há necessidade atual – aqui e agora – de se outorgar tutela a esses interesses, de modo que não se afigura viável proceder, preliminarmente, a uma revisão global do processo civil, com eventual criação de institutos específicos, para só então cuidar-se de concretizar praticamente a desejável tutela. Em segundo lugar, recepcionando o material já existente, sob uma interpretação menos rígida e mais progressista ou liberal, constata-se que ao menos alguns dos mais importantes institutos comportam essa adaptação”. MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 268.

          30 ZAVASCKY, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ª ed. rev. atual. de acordo com a Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 32-33.

          31 ZAVASCKY, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ª ed. rev. atual. de acordo com a Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 47.

          32 Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. O processo civil no Código de Defesa do Consumidor. RevPro 61/25. p. 25.

          33 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influencia do direito material sobre o processo. 2ª ed. 2ª tiragem, 1999. p. 35.

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