Legittimità della riapertura dei termini di gara per malfunzionamento della piattaforma telematica

Il TAR Firenze, con la sentenza n. 266 del 17 febbraio 2025, si è pronunciato sulla legittimità della riapertura dei termini di gara a seguito di un malfunzionamento della piattaforma telematica per la presentazione delle offerte. Il caso riguardava una procedura indetta da Acquedotto del Fiora S.p.A., in cui alcuni operatori economici avevano incontrato difficoltà nel caricamento delle offerte. Il tribunale ha evidenziato che la riapertura dei termini è legittima se il disservizio è imputabile alla stazione appaltante e se sono rispettati i principi di par condicio, correttezza e buona fede. La decisione conferma l’orientamento giurisprudenziale volto a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche.

1. Legittimità della riapertura dei termini di gara per malfunzionamento della piattaforma

Il Tar Firenze, Sezione IV, del 17/02/2025, n. 266, si è pronunciato sulla legittimità della riapertura dei termini di gara per consentire la partecipazione a tutti gli operatori economici in caso di malfunzionamento della piattaforma telematica.
Con bando pubblicato in data 7 giugno 2024, Acquedotto del Fiora s.p.a. indiceva una procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo ed affidata al portale acquisti del gruppo ACEA, relativa alla stipulazione di un accordo quadro.
In data 24 giugno 2024, la ricorrente, Grossetana Chimica s.r.l., riceveva una comunicazione della Stazione appaltante che invitava tutti i concorrenti a non “compilare ed allegare alcun D.G.U.E….essendo stato ravvisato un errore materiale del D.G.U.E. allegato (trattasi infatti di D.G.U.E. relativo ad un’altra procedura di gara)”, risultando del tutto sufficiente la sola “compilazione della Busta di qualifica, strutturata con criteri del tutto analoghi al D.G.U.E.”.
La ricorrente predisponeva quindi la propria domanda e tentava di caricarla sul sistema e, non riuscendovi per via di un malfunzionamento dello stesso, contattava l’Help desk della Stazione appaltante, il quale consigliava di caricare comunque il D.G.U.E.; alla fine, la domanda di partecipazione alla procedura era caricata sul sistema alle 8:31 del 26 giugno 2024 (quindi, nel termine previsto per la presentazione delle domande che scadeva alle 9:00 della medesima giornata) ed alle 8:38 era presentata altra domanda da parte della Toscochimica s.p.a., altra società concorrente.
Alle 9:47 del 26 giugno 2024, era pubblicata sul portale Acea una nota che comunicava la riapertura della procedura di gara, al fine di consentire la presentazione di altre eventuali offerte, fino alle 10:30 del medesimo giorno ed “a seguito di un disservizio del presente portale di gara comunicato da alcuni operatori economici e verificato …(dalla) stazione appaltante”.
A seguito della riapertura del termine di partecipazione alla gara, anche Inpec Chimici s.r.l. presentava un’offerta, alle 10:04 del 26 giugno 2024, che risultava poi prima in graduatoria e conseguiva l’aggiudicazione, con la determinazione 9 agosto 2024 n. 20916 dell’Amministratore delegato di Acquedotto del Fiora s.p.a.
A tale fine, la ricorrente ha impugnato gli atti sulla base delle seguenti censure:

• violazione art. 25, 2° comma del codice dei contratti pubblici, eccesso di potere per arbitrarietà e ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione artt. 1, 2, 3, 4 e 5 del codice di contratti pubblici e artt. 3 e 97 della Costituzione, violazione art.6 del bando di gara, quale lex specialis di gara;
• violazione, sotto un ulteriore profilo, dell’art. 25, 2° comma del codice dei contratti pubblici, violazione del principio di autoresponsabilità, eccesso di potere per arbitrarietà e ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria ed assenza di motivazione, violazione artt. 1, 2, 3, 4 e 5 del codice di contratti pubblici e artt. 3 e 97 della Costituzione, violazione del bando di gara, quale lex specialis di gara;
• violazione del bando di gara, quale lex specialis della procedura. eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione;
• violazione del bando di gara, quale lex specialis della procedura, eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione sotto ulteriore profilo.

Per quanto interessa in questa sede, il TAR Firenze ha rilevato che al centro dell’intera problematica vi è la previsione di cui all’art 25, 2° comma, ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 che reca una previsione dal seguente tenore: “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.
Con tutta evidenza, si tratta di una previsione dal contenuto “aperto” e che si limita a prevedere l’obbligo delle “piattaforme di e-procurement …(di) assicurare la parità di accesso degli operatori e la partecipazione alla gara degli stessi, anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme”[1] e non reca un qualche esclusivo riferimento, come prospettato da parte ricorrente, all’istituto della proroga del termine, che costituisce solo uno dei modi idonei a determinare il “risultato utile” costituito dall’attribuzione, a tutti gli operatori interessati, della possibilità di partecipare alla procedura in condizioni di parità con gli altri concorrenti.

2. Il ragionamento del TAR

Siamo pertanto in presenza di una previsione normativa del tutto in linea con l’evoluzione giurisprudenziale che ha spesso sottolineato l’impossibilità di escludere da una procedura di gara gli operatori economici che non abbiano potuto presentare la domanda o completarne la presentazione per effetto di malfunzionamenti della piattaforma informatica imputabili al gestore[1] e consentito il ricorso, in funzione correttiva del malfunzionamento, a tutti gli istituti idonei a porre rimedio al malfunzionamento, come, a seconda dei casi, la revoca dell’intera procedura[2],  la proroga o la riapertura dei termini, peraltro non escludendo, in ultima analisi, il ricorso a forme sostanzialmente “atipiche” di soccorso istruttorio[3] finalizzate a surrogare la mancata tempestiva presentazione della domanda o degli allegati.
In questa prospettiva, secondo il Collegio, non sussistono pertanto particolari ostacoli di principio ad ammettere che la garanzia della possibilità degli operatori interessati di poter partecipare alla gara possa concretizzarsi nella riapertura di termini ormai scaduti o in altri “correttivi”, non sussistendo alcun obbligo di utilizzare solo l’istituto della proroga del termine. Quel che conta è che la misura, di volta adottata, risulti idonea ad assicurare, in concreto, l’obbligo cui la “Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, …(di) offrire la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, garantendo la par condicio competitorum”[4].
Secondo il TAR Firenze, inoltre, perché la riapertura del termine possa risultare legittima devono essere però soddisfatte due condizioni:

1. che il malfunzionamento sia effettivamente imputabile alla Stazione appaltante (o al gestore della piattaforma) e non all’operatore economico.
Nella vicenda che ci occupa, la stessa prospettazione della ricorrente chiarisce come il malfunzionamento della piattaforma derivi dal “chiarimento” (certo non ben meditato) del 24 giugno 2024 della Stazione appaltante che ha determinato il tentativo non riuscito di tutti i concorrenti di caricare sul sistema domande di partecipazione mancanti del D.G.U.E. e che non potevano essere caricate sulla piattaforma.
Non possono pertanto sussistere dubbi in ordine al fatto che si tratti di problematica di malfunzionamento del sistema imputabile e sostanzialmente “creata” dalla stessa Stazione appaltante ed ovviata, “in qualche modo” e con qualche arrangiamento (in sostanza, caricando un D.G.U.E. relativo ad altra procedura), attraverso la riapertura del termine. Risulta evidente come tutti e tre i concorrenti abbiano incontrato difficoltà nel caricare la domanda a pochi minuti dalla scadenza del termine e, inoltre, la problematica di malfunzionamento era quindi oggettiva e non imputabile ai concorrenti.

2. che la riapertura del termine risulti rispettosa dei principi di par condicio e di “correttezza, leale collaborazione e buona fede” propri delle procedure di gara.
A questo proposito, la semplice lettura del verbale n. 1 della Commissione di gara evidenzia come le offerte di tutti i concorrenti siano state conosciute dalla Commissione ed aperte solo dopo le 10:30 del 26 giugno 2024 e non anteriormente alla riapertura dei termini. Anteriormente a tale determinazione risultano solo dei contatti di alcuni soggetti interessati alla procedura, tra cui la ricorrente, con l’Help desk della Stazione appaltante finalizzati a comunicare il “blocco” procedimentale ed a sollecitarne la risoluzione.
In termini oggettivi, è pertanto rintracciabile solo la volontà della Stazione appaltante di permettere la partecipazione alla procedura di tutti gli interessati (soprattutto a chi, come la controinteressata, aveva già praticamente caricato l’intera documentazione), in un contesto in cui continuava a rimanere riservata la presenza di altri partecipanti ed il contenuto delle relative offerte.

3. Conclusioni

In conclusione, dalla sentenza TAR Firenze, n. 266 del 17 febbraio 2025, risulta evidente che è legittima la riapertura dei termini di gara per consentire la partecipazione a tutti gli operatori economici in caso di malfunzionamento della piattaforma telematica qualora il disservizio sia imputabile alla stazione appaltante e i termini di riapertura garantiscano il rispetto dei principi di par condicio, correttezza, leale collaborazione e buona fede, l’operato della stazione appaltante risulta conforme ai canoni di legittimità e trasparenza.

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