Il rapporto tra l’accesso civico semplice e generalizzato

I due istituti dell’accesso civico, pur se accomunati dalla stessa denominazione, rappresentano due modalità di accesso distinte e ciò viene confermato sia dalla disciplina che dall’aggiunta del termine “semplice” e “generalizzato”. Per avere un quadro completo sui ricorsi al Garante della privacy, si consiglia il seguente volume il quale affronta la disciplina relativa alla tutela dei diritti del titolare dei dati personali e le relative sanzioni: I ricorsi al Garante della privacy, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon.

1. Oggetto dell’accesso civico (informazioni, dati e documenti)

Una prima differenza tra i due riguarda l’accesso all’informazione. In particolare, l’accesso civico semplice è disciplinato dall’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo del 14 marzo 2013, n. 33, e riguarda i dati, i documenti e le informazioni oggetto di pubblicazione obbligatoria.
Mentre, dall’altro lato, l’accesso civico generalizzato di cui all’articolo 5, comma 2, del Decreto Trasparenza, sembra riguardare solo i dati ed i documenti, escludendo quindi le informazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria, questi ultimi difatti rientrano nella disciplina dell’accesso civico semplice.
Pertanto, la suddetta disposizione non cita le informazioni e, come segnalato da autorevole dottrina, tale mancanza viene giustificata dall’esigenza di evitare all’amministrazione la difficile gestione di un elemento particolarmente generale e sfuggevole come l’informazione[1], in particolare nei casi in cui la stessa non sia formalizzata in un atto amministrativo o comunque qualora sia frutto di ulteriori attività di rielaborazione.
In realtà, da un’attenta osservazione[2] condotta sul Decreto Trasparenza, tale interpretazione risulterebbe in parte restrittiva dal momento che l’esclusione delle informazioni va in contraddizione con l’articolo 3[3], comma 1, del decreto legislativo del 14 marzo 2013, n. 33, secondo il quale tutti i documenti, i dati e le informazioni oggetto di accesso civico sono pubblici e, pertanto, chiunque ha il diritto di conoscerli, di fruirne in modo gratuito, di utilizzarli e riutilizzarli[4].
Inoltre, sul punto vi è anche da rilevare il tenore dell’articolo 5, comma 3, del Decreto Trasparenza, secondo il quale “l’istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti”, includendo le informazioni.
Sul punto, l’Anac nelle linee guida Foia[5] ha definito le informazioni come “le rielaborazioni di dati detenuti dalle amministrazioni effettuate per propri fini contenuti in distinti documenti” e, considerando che l’istanza di accesso civico generalizzato ha ad oggetto i dati e i documenti detenuti, resta escluso che l’amministrazione sia tenuta a formare o a raccogliere, o comunque a procurarsi le informazioni che non siano già in suo possesso.
Sotto questo profilo, si evince che non è obbligo per l’amministrazione la rielaborazione dei dati ai fini dell’accesso civico generalizzato, ma solo a consentire l’accesso ai documenti nei quali vi siano contenute le informazioni che l’amministrazione detiene e gestisce[6].
In ogni caso, la scelta di sottrarre le informazioni all’accesso civico generalizzato rimane comunque problematica e, dal punto di vista dell’amministrazione tale possibilità appare condivisibile.
Il concetto di informazione, difatti, è dinamico e mutevole nel tempo, anche per via di continui aggiornamenti e di diverse interpretazioni che possono essere date della stessa informazione.
Pertanto, il rischio è di irrigidire il procedimento di accesso con una selezione e rielaborazione eccessiva di contenuti informativi.
Dal punto di vista, invece, prettamente giuridico, si può registrare un difetto di coordinamento tra le norme relative all’inclusione o meno delle informazioni nell’accesso civico generalizzato e, in particolare, si assiste ad una divaricazione tra il Foia italiano e i modelli non italiani nei quali le informazioni in possesso dell’amministrazione vengono, in molti casi, considerate come proprietà della collettività[7]. Per avere un quadro completo sui ricorsi al Garante della privacy, si consiglia il seguente volume il quale affronta la disciplina relativa alla tutela dei diritti del titolare dei dati personali e le relative sanzioni: I ricorsi al Garante della privacy, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon.

2. Presupposti e funzione

Una seconda differenza tra i due tipi di accesso è sicuramente più immediata da verificare rispetto alla precedente, anche perché riguarda la diversa natura di applicazione dei due istituti. In particolare, l’accesso civico semplice riguarda solo i contenuti oggetto di pubblicazione obbligatoria, mentre l’accesso civico generalizzato riguarda i dati e i documenti ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione.
Pertanto, l’accesso civico semplice presuppone un inadempimento in capo all’amministrazione e, di conseguenza, si evince come questa tipologia di accesso può essere ridotta nei casi in cui l’amministrazione adempia in modo corretto agli obblighi di pubblicazione, fungendo anche come riduzione del rischio di mancato rispetto della normativa, oltreché come controllo democratico.
Sul punto, è stato osservato che l’accesso civico semplice, laddove vi è pubblicità, non ha ragione di essere ed è privo di causa, mentre svolge una funzione suppletiva nel caso in cui invece vi sia un inadempimento agli obblighi di pubblicazione[8].
Inoltre, a differenza dell’accesso civico generalizzato, l’accesso civico semplice non ha bisogno del bilanciamento tra gli interessi coinvolti, essendo lo stesso già compiuto in modo preventivo dal legislatore nell’individuazione degli obblighi di pubblicazione[9].
Di contro, l’accesso civico generalizzato opera, se previsto nella fattispecie, attraverso il bilanciamento degli interessi coinvolti e comunque nei limiti relativi alla tutela degli interessi pubblici e privati disciplinati dall’articolo 5-bis del decreto legislativo del 14 marzo 2013, n. 33, oltreché dalla giurisprudenza in materia.
Difatti, il diritto di accesso civico generalizzato è una manifestazione della libertà di espressione sancita dall’articolo 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. L’accesso civico generalizzato garantisce “il bene conoscenza in via autonoma” ed è “onnicomprensivo”[10], nel rispetto dei limiti previsti all’articolo 5-bis del Decreto Trasparenza che rappresentano esclusioni alla disclosure imposta dall’accesso civico generalizzato.
Tra le esclusioni troviamo le c.dd. parziali o qualificate, indicate nell’articolo 5-bis, comma 1 e comma 2 del decreto legislativo del 14 marzo 2013, n.33, e le esclusioni totali, indicate nell’articolo 5-bis, comma 3.
In particolare, tra le esclusioni previste dal comma 1, viene disposto che l’accesso civico è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici inerenti alla sicurezza pubblica, ordine pubblico, sicurezza nazionale, difesa, questioni militari, relazioni internazionali, politica e stabilità finanziaria ed economica dello Stato, indagini su reati e il loro perseguimento e, infine, il regolare svolgimento delle attività ispettive.
In queste fattispecie, vi è la necessità di adottare una valutazione caso per caso dell’esistenza del pregiudizio alla tutela di interessi pubblici o privati considerati meritevoli di una peculiare tutela dall’ordinamento[11].
Per quanto concerne, invece, i limiti previsti dall’articolo 5-bis, comma 2, si dispone che l’accesso civico è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi privati aventi ad oggetto la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza delle corrispondenze, nonché gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.
Infine, le esclusioni totali, ovvero per le fattispecie previste dall’articolo 24, comma 1, della legge del 7 agosto 1990, n. 241.
In riferimento alle eccezioni parziali, ovvero le casistiche previste dal primo e secondo comma, il legislatore rinvia ad un’attività di bilanciamento tra gli interessi coinvolti verificando l’eventuale emersione del nesso causale tra il pregiudizio arrecato agli interessi valutati e la richiesta di accesso civico generalizzato.
Autorevole dottrina ha osservato che alcuni dei limiti previsti dal legislatore risultano essere generici e, tale problematica, porta ad una difficoltà applicativa della tecnica del bilanciamento[12].
Difatti, si porrebbe il problema della discrezionalità in capo all’amministrazione che rischia di far proliferare decisioni non coerenti e disomogenee. In ogni caso, sembra chiara la tendenza orientata verso la centralità della disclosure sottesa al diritto di accesso generalizzato quando l’amministrazione è dinanzi a casistiche ragionevolmente tutelate dall’articolo 5-bis, anche nel rispetto del principio di proporzionalità che impone che “le deroghe non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito”.
Inoltre, come quanto previsto dalla circolare[13] del Dipartimento della funzione pubblica, nei sistemi Foia il diritto di accesso va applicato tenendo conto della tutela preferenziale dell’interesse a conoscere e, di conseguenza, nei casi di dubbio riguardanti l’applicabilità di un’eccezione, le amministrazioni dovrebbero dare prevalenza all’interesse conoscitivo che la richiesta deve soddisfare[14].
In base a questo principio, considerato che l’istituto dell’accesso generalizzato assicura una più ampia tutela all’interesse conoscitivo, qualora non sia specificato un diverso titolo giuridico della domanda[15], la stessa dovrà essere trattata dall’amministrazione come richiesta di accesso generalizzato[16].
La circolare del 30 maggio 2017, n. 2, del Dipartimento della funzione pubblica, inoltre, specifica alcuni criteri guida per applicare la normativa sull’accesso civico generalizzato. In particolare, il primo criterio richiama l’orientamento che privilegia il principio della tutela preferenziale dell’interesse coinvolto, già esaminato, mentre il secondo richiama il criterio del minor aggravio possibile nell’esercizio del diritto, orientato ad evidenziare che, in assenza di una espressa previsione normativa, le amministrazioni non possono pretendere dall’istante l’adempimento di formalità o oneri procedurali, ponendoli come una condizione di ammissibilità della richiesta di accesso.

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3. Limiti e bilanciamento degli interessi

Il terzo criterio, infine, richiama i limiti dell’adozione di regolamenti interni, ovvero quando un’amministrazione adotta un auto-vincolo amministrativo in materia di accesso, deve tenere conto della riserva di legge prevista dall’articolo 10 della CEDU e, conseguentemente, ciascuna amministrazione può disciplinare con proprio regolamento, circolare o altro atto interno, solo profili procedurali ed organizzativi, intervenendo per i profili di rilevanza esterna la riserva di legge.
Pertanto, non è nelle possibilità dell’amministrazione individuare con atto interno delle categorie di atti sottratti all’accesso civico generalizzato, dovendo ciascun ente applicare le previsioni legislative[17].
Infine, autorevole dottrina ha sottolineato che i suddetti limiti sono in linea con gli standard prevalenti dei Foia in uso negli altri Paesi europei[18] e, inoltre, vi è da considerare che gli standard coincidono con il Foia dell’UE e, tale aspetto, si sostanzia nel vantaggio di offrire un prezioso ausilio interpretativo fornito dalla giurisprudenza comunitaria[19].
Difatti, proprio la circolare del 30 maggio 2017, n. 2, invita le amministrazioni a tenere conto della giurisprudenza della Corte di giustizia sui limiti all’accesso previsti dall’articolo 4 del Regolamento CE del 30 maggio 2001, n. 1049, coincidenti con l’articolo 5-bis, commi 1 e 2, del decreto legislativo del 14 marzo 2013, n. 33[20].

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Note

[1] Perna R., Accesso e trasparenza: due linee destinate ad incontrarsi?, www.dirittodiaccesso.it, 2017.
[2] Porporato A., Il “nuovo” accesso civico “generalizzato” introdotto dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 attuativo della riforma Madia e i modelli di riferimento”, www.federalismi.it, 2017.
[3] Rubricato “Pubblicità e diritto alla conoscibilità” e modificato dall’articolo 4 del decreto legislativo del 25 maggio 2016, n. 97.
[4] Amodio A., Il principio di trasparenza e il procedimento amministrativo: dal diritto di accesso documentale al diritto di accesso civico, Rivista di diritto amministrativo, fascicolo n. 1-2, 2018.
[5] Determinazione Anac del 28 dicembre 2016, n. 1309.
[6] Amodio A., Il principio di trasparenza e il procedimento amministrativo: dal diritto di accesso documentale al diritto di accesso civico, Rivista di diritto amministrativo, fascicolo n. 1-2, 2018.
[7] Savino M., La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, Giornale di diritto amministrativo 8-9/2013, 795 ss.
[8] Amodio A., Il principio di trasparenza e il procedimento amministrativo: dal diritto di accesso documentale al diritto di accesso civico, Rivista di diritto amministrativo, fascicolo n. 1-2, 2018.
[9] Perna R., Accesso e trasparenza: due linee destinate ad incontrarsi?, www.dirittodiaccesso.it, 2017.
[10] Circolare del 30 maggio 2017, n, 2, del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, avente ad oggetto “Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)”.
^[11] Determinazione Anac del 28 dicembre 2016, n. 1309.
[12] Perna R., Accesso e trasparenza: due linee destinate ad incontrarsi?, www.dirittodiaccesso.it, 2017.
[13] Circolare del 30 maggio 2017, n, 2, del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, avente ad oggetto “Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)”.
[14] Determinazione Anac del 28 dicembre 2016, n. 1309.
[15] A titolo esemplificativo, procedimentale e ambientale.
[16] Circolare del 30 maggio 2017, n, 2, del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, avente ad oggetto “Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)”.
[17] Amodio A., Il principio di trasparenza e il procedimento amministrativo: dal diritto di accesso documentale al diritto di accesso civico, Rivista di diritto amministrativo, fascicolo n. 1-2, 2018.
[18] Savino M., The Right to Open Public Administrations in Europe: Emerging Legal Standards, Oecd-Sigma, www.oecd-library.org, n. 46/2010.
[19] Savino M., Il Foia italiano e i suoi critici: per un dibattito scientifico meno platonico, www.academia.edu, 2019.
[20] Amodio A., Il principio di trasparenza e il procedimento amministrativo: dal diritto di accesso documentale al diritto di accesso civico, Rivista di diritto amministrativo, fascicolo n. 1-2, 2018.