FATTO
1. La società ricorrente è stata titolare dal 2000 al 2006 delle concessioni demaniali marittime relative ad un‘area posta a ridosso della scogliera di sopraflutto e del relativo specchio acqueo, antistanti il porto di Sant’Angelo di Ischia.
2. In data 18.4.2011, attesa l’intervenuta scadenza della concessione demaniale n. 81/2006 in favore del Comune di Serrara Fontana, la Regione Campania ha pubblicato sul B.U.R.C. l’avviso relativo alla procedura comparativa per il rilascio delle concessioni demaniali marittime nel porto di S. Angelo.
2.1. Il 20.5.2011 la società ricorrente ha prodotto la documentazione richiesta dalla Regione Campania – Settore ***************** con la nota prot. n. 359535 del 6.5.2011.
2.2. Quindi il 10.6.2011 il Comune di Serrara Fontana ha chiesto la riammissione in termini per poter presentare la documentazione di cui al decreto dirigenziale n. 25 del 27.4.2011, istanza inizialmente respinta dalla Regione con nota prot. n. 467598 del 14.6.2011 e successivamente accolta con decreto n. 74 del 14.6.2011 del Coordinatore ****** Trasporti e Viabilità, attesa la natura non perentoria del termine di cui all’art. 3.
2.3. Successivamente la Regione Campania con decreto dirigenziale n. 89 del 18.7.2011 ha annullato la procedura di gara sostenendo, da un lato, l’irregolarità dell’esclusione del Comune di Serrara Fontana e, dall’altro, l’inagibilità delle aree oggetto di concessione, in assenza del collaudo definitivo dei lavori ivi eseguiti.
3. La società ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione di legge (artt. 1, 10, 21 quinquies e 21 nonies della legge 241/1990, art.97 Cost., art. 37 Codice della navigazione; decreto della Regione Campania n. 25 del 27.4.2011), nonché per eccesso di potere sotto molteplici profili. Sulla scorta delle predette censure la società ricorrente ha, altresì, chiesto il risarcimento dei danni quantificati nell’utile presuntivo della gara e in quelli ulteriori rappresentati dai costi di partecipazione.
4. Con l’ordinanza n. 5165 del 26.10.2011 il Presidente ha ordinato all’Amministrazione regionale il deposito di alcuni documenti necessari al fine della decisione.
5. Con motivi aggiunti, depositati il 2.2.2012, la società ricorrente, alla luce dell’intervenuto deposito della nota prot. n. 467598 del 14.6.2011 e del decreto n. 74 del 14.6.2011 del Coordinatore ******, in adempimento all’ordinanza presidenziale rammentata, ha dedotto ulteriori censure di illegittimità per violazione di legge (art. 97 Cost.; 1, 10, 21 quinques e 21 nonies della legge n. 241/1990) e per eccesso di potere sotto molteplici profili.
6. Il Comune di Serrara Fontana, ritualmente costituito in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto la Regione ha annullato la procedura paraconcorsuale riservandosi all’esito della dichiarazione di collaudo e di agibilità delle aree portuali ogni ulteriore provvedimento con conseguente assenza di ogni lesività della sfera giuridica della società ricorrente. Il Comune ha, altresì, evidenziato la natura squisitamente discrezionale del provvedimento gravato, adottato per salvaguardare l’interesse e l’incolumità pubblica, ragione che giustifica anche l’esercizio del potere di autotutela in applicazione dell’art. 48 del Regolamento del Codice della Navigazione.
7. La Regione Campania, costituita in giudizio con memoria di mera forma, ha concluso per la reiezione del ricorso.
8. Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
9. Occorre, in via preliminare, esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevate dal Comune di Serrara Fontana, in considerazione della stretta correlazione del presente giudizio con quello recante il numero R.G. 1580/2012, avente ad oggetto il provvedimento di proroga ex lege sino al 31.12.2015 della concessione n.81/2006 in favore dell’Ente locale, nonché per l’assenza di lesività degli atti impugnati.
10. Entrambe le eccezioni sono infondate e vanno disattese.
11. Con riguardo alla dedotta pregiudizialità del ricorso R.G. n. 1580/2012 concernente la proroga ex lege della concessione n. 81/2006 in favore del Comune resistente il Collegio rileva che la sentenza n. 3293/2012 di questa Sezione ha annullato il provvedimento di proroga.
11.1. La predetta sentenza è stata appellata al Consiglio di Stato che con ordinanza n. 3397 del 29.8.2012 ne ha rigettato l’istanza di sospensione dell’efficacia. Ne discende, quindi, che allo stato la predetta pronuncia è efficace e conseguentemente sussiste l’interesse della società ricorrente alla decisione del presente giudizio in assenza di qualsiasi proroga in atto della concessione demaniale marittima oggetto di causa. Il Collegio non ravvisa, infine, neanche i presupposti per la sospensione del presente giudizio in attesa della definizione dell’appello proposto avverso la rammentata decisione, non essendovi alcun rapporto di pregiudizialità necessaria tra le due pronunce, anche in considerazione del fatto che la proroga annullata è successiva alla procedura concorsuale oggetto del presente giudizio.
12. Deve essere disattesa anche l’ulteriore eccezione di carenza di interesse, sollevata dall’Amministrazione comunale secondo la quale l’annullamento in autotutela della procedura paraconcorsuale, essendo stato determinato anche dalla necessità di attendere l’esito del collaudo e dell’agibilità delle aree portuali, non pregiudicherebbe in alcun modo la sfera giuridica della ricorrente, non incidendo sull’assegnazione della concessione demaniale.
12.1. Ad avviso del Collegio è, invece, evidente che il provvedimento impugnato ha inciso negativamente sulla sfera giuridica della ricorrente, atteso che con la nota prot. n. 429434 del 31.5.2011 la Regione Campania le aveva comunicato l’avvio dell’ulteriore iter istruttorio per procedere all’assegnazione in suo favore della concessione demaniale marittima, essendo stata l’unica concorrente a produrre le integrazioni documentali richieste dalla P.A. procedente. Ne discende, quindi, che la decisione di annullare in autotutela l’intera procedura costituisce un vulnus per la posizione della ricorrente proprio in considerazione della fase alla quale la stessa era giunta e ne giustifica l’interesse all’impugnazione, a prescindere dalla legittimità o meno delle motivazioni poste a base dell’atto di secondo grado che attengono al merito della controversia.
13. Deve, invece, essere accolta l’eccezione di inammissibilità del ricorso avverso le note del Comune di Serrara Fontana con le quali l’Ente locale ha chiesto la rimessione in termini per produrre le integrazioni documentali giacché si tratta di atti provenienti da altra concorrente partecipante alla medesima procedura, come tali privi di valore provvedimentale e in sé stessi non lesivi della sfera giuridica della società ricorrente.
14. Nel merito il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati e meritevoli di accoglimento.
15. Il presente giudizio ha ad oggetto l’atto di annullamento della procedura per l’affidamento della concessione demaniale marittima del Porto di S. Angelo, a seguito dell’intervenuta scadenza della concessione n. 81/2006 in favore del Comune di Serrara Fontana.
16. La Regione Campania sostiene l’annullamento in autotutela della detta procedura su due ordini di motivi: da un lato perché “le aree del Porto di S. Angelo nel Comune di Serrara Fontana risultano non agibili in quanto i lavori in corso non sono stati ancora ultimati con il collaudo definitivo” con conseguente necessità di una più accorta valutazione dell’interesse alla tutela della sicurezza e dell’incolumità pubbliche; dall’altro per porre rimedio all’irregolare esclusione dalla procedura dell’Ente locale, basata sull’asserita ricezione tardiva delle integrazioni documentali richieste rispetto al termine prescritto dal D.D. n. 25/2011.
17. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza condiviso dal Collegio, il provvedimento di annullamento in autotutela costituisce manifestazione della discrezionalità dell’Amministrazione, nel senso che essa non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o inopportuni in quanto tali, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un interesse pubblico alla loro eliminazione diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata. Siffatto interesse pubblico non viene esplicitato a priori dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, ma deve essere ricavato dalla stessa Amministrazione, caso per caso, attraverso un’attività di “comparazione tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità e gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei controinteressati”; il tutto, tenendo nella debita considerazione anche la circostanza che il provvedimento da annullare possa avere prodotto effetti favorevoli, valutandone la rilevanza, e che sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo (fattore di stabilizzazione) dal momento della sua emissione.
17.1. Orbene nel caso sottoposto alla cognizione del Collegio, l’Amministrazione procedente non solo non sembra avere operato la predetta comparazione, ma non l’ha neanche evidenziata, in termini esaurienti, nella motivazione dell’atto impugnato.
18. Tanto premesso, ad avviso del Collegio, sono fondate le censure con le quali la società ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione della predetta disposizione e per eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.
18.1. E, infatti, quanto alla dedotta irregolare esclusione dell’Ente locale dalla procedura il Collegio rileva che dalla nota del Dirigente del Settore *****************, pervenuta il 9.5.2011, si evince in tutta chiarezza che le partecipanti avrebbero dovuto adeguare nel termine di 15 giorni le richieste pendenti con la conseguenza che non è sufficiente l’acquisizione della nota al protocollo del Comune di Serrara Fontana il 24.5.2011, essendo necessario anche il suo inoltro agli uffici regionali nel rammentato termine di 15 giorni.
18.1.2. Sotto tale profilo il Collegio rileva, infatti, che il termine di cui all’art. 4 del D.D. n. 25/2011, fissato ai partecipanti alla gara per l’adeguamento delle loro offerte, deve essere inteso come termine perentorio e non ordinatorio, come erroneamente affermato nel decreto dirigenziale n. 74 del 14.6.2011 di remissione in termini del Comune controinteressato per provvedere alla predetta integrazione documentale.
E, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (tra le quali vanno ricomprese le concessioni demaniali marittime), devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti (cfr. Cons. di Stato, VI, n. 5765 del 25.9.2009; Cons. di Stato, VI, n. 3145 del 21.5.2009; Cons. di Stato, VI, n. 168 del 25.1.2005; T.A.R. Campania-Napoli n. 2085 del 23.4.2010; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila n. 462 del 7.11.2009; T.A.R. Campania-Napoli n. 3828 del 9.7.2009; T.A.R. Sardegna n. 193 del 17.2.2009; T.A.R. Campania-Napoli n. 10326 del 31.10.2007; T.A.R. Lazio-Latina n. 610 dell’8.9.20061). Ne discende, pertanto, la fondatezza sotto tale profilo delle censure sollevate da parte ricorrente nei confronti del decreto dirigenziale n. 74 del 14.6.2011 che deve, quindi, essere annullato.
18.2. Ma anche a voler prescindere dalla considerazione della legittimità o meno della predetta esclusione, il Collegio ritiene contraddittoria e illogica l’azione della Regione Campania laddove prima procede alla rimessione in termini del Comune di Serrara Fontana per la produzione delle integrazioni documentali con il decreto n. 74 del 14.6.2011, ritenendo fondate e oggettive le difficoltà addotte dall’Amministrazione comunale per il rispetto del termine, per poi annullare la predetta procedura proprio in considerazione dell’illegittimità della declaratoria di esclusione di tale Ente.
18.3. E, infatti, la Regione, una volta accolta l’istanza di remissione in termini e riammissione del Comune resistente alla procedura per l’assegnazione della concessione demaniale marittima, non avrebbe potuto fondare il successivo annullamento in autotutela della gara sull’illegittimità dell’esclusione del Comune di Serrara Fontana, avendo già provveduto a ripristinarne la legittimità.
19. Né, infine, appare idonea a supportare la legittimità del provvedimento impugnato l’ulteriore motivazione della necessità di tutelare l’interesse pubblico alla sicurezza e alla incolumità, messe in pericolo dall’inagibilità delle aree del Porto S. Angelo per assenza del collaudo definitivo dei lavori ivi eseguiti.
19.1. Dalla lettura della documentazione allegata e dalle vicende che hanno interessato la predetta area portuale non solo non emergono né la tipologia, né l’entità dei lavori eseguiti e in corso di esecuzione nelle rammentate aree portuali – peraltro, secondo la società ricorrente, limitati alla sola realizzazione degli impianti idrico e elettrico, terminati e in funzione da oltre due anni- ma non sembra neanche che gli stessi siano stati minimamente considerati dalla Regione al momento della pubblicazione del bando ovvero nella fase istruttoria della procedura poi annullata, né tanto meno al momento dell’adozione dell’atto di prorogaex lege della concessione n. 81/2006 in favore del Comune di Serrara Fontana, giudizialmente annullato da questo Tribunale (cfr. sentenza n. 3293/2012).
19.2. E, d’altro canto, in applicazione dei princìpi di economicità e di proporzionalità dell’azione amministrativa la Regione Campania avrebbe potuto differire l’assegnazione della concessione demaniale in attesa del collaudo definitivo dei lavori ovvero apporre delle prescrizioni all’assegnataria al fine di tutelare la pubblica incolumità dai non meglio specificati pericoli derivanti dai rammentati lavori non collaudati, senza addivenire all’annullamento in autotutela dell’intera procedura che dovrebbe rappresentare un’estrema ratio e che è funzionale all’eliminazione di atti amministrativi illegittimi e non alla risoluzione di aspetti organizzativi e di coordinamento dell’attività amministrativa.
20. Sulla scorta delle predette considerazioni il ricorso e i motivi aggiunti devono, pertanto, essere dichiarati inammissibili in relazione alle note del 13.6.2011 e del 14.7.2011 con le quali il Comune di Serrara Fontana ha chiesto la riapertura dei termini e la riammissione alla procedura comparativa in considerazione della natura non provvedimentale delle stesse, mentre per la restante parte devono essere accolti con conseguente annullamento dei decreti dirigenziali n. 89 del 18.7.2011 e n. 74 del 14.6.2011, con assorbimento dei restanti motivi.
21. Con riguardo alla domanda risarcitoria il Collegio ritiene che l’annullamento degli atti impugnati unitamente all’effetto conformativo della pronuncia ripristinino lo status quo ante e che, quindi, non sia ravvisabile alcun danno da perdita di chance della società ricorrente, la quale, peraltro, non ha assolto all’onere probatorio su di lei gravante ex art. 2697 c.c. essendosi limitata a individuare il danno patito nella somma generica di euro 550.000,00, senza produrre alcuna documentazione idonea a supportare una simile quantificazione.
22. Le spese di lite seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
a) li dichiara in parte inammissibili in relazione alle note del 13.6.2011 e del 14.7.2011 del Comune di Serrara Fontana;
b) li accoglie per il resto e, per l’effetto, annulla i decreti dirigenziali n. 74 del 14.6.2011 e n. 89 del 18.7.2011;
c) rigetta la domanda risarcitoria.
Condanna le Amministrazioni resistenti in solido tra di loro alla rifusione in favore della società ricorrente delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
