Tutte le polizze fideiussorie colpite dalla censura in esame presentano l’autentica di firma, come richiesto dalla lettera di invito, che non fa alcun cenno alle forme di autenticazione indicate dalla ricorrente

Il richiamo che il ricorrente ********* fa all’art. 72 della legge notarile n. 89 del 1013 non è pertinente, posto che detta disposizione non trova applicazione nella specie, poiché essa si riferisce alle scritture private autenticate da Notaio, la cui autentica deve riguardare entrambe le parti stipulanti, con la dichiarazione che le firme sono state apposte in sua presenza con la data e l’indicazione del luogo.

E’ smentita in fatto la censura di invalidità delle cauzioni provvisorie presentate dai concorrenti in quanto prive della dichiarazione di prevalenza rispetto alle condizioni generali di contratto delle clausole relative alla operatività entro 15 gg a semplice richiesta, all’incameramento incondizionato, alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione e all’eccezione di decadenza, in quanto entrambe le polizze riferite alle due concorrenti presentano le formule di rito.

Con ricorso notificato il 2 aprile 2010 e depositato il successivo 15 aprile, il Consorzio ricorrente impugna il provvedimento specificato in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Riferisce in fatto di aver partecipato alla gara indetta con bando del 9 novembre 2009 per l’appalto in epigrafe e che, espletata la fase di prequalifica, la Commissione di gara ha ammesso n. 13 concorrenti. Dopo aver calcolato la media dei ribassi ai sensi dell’art. 86 del d. lgs. N. 163 del 2006, la Commissione ha disposto l’esclusione del 10% delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, con esclusione automatica, ai sensi del par. III-b della lettera di invito, delle offerte presentate dal Consorzio Ricorrente, odierno ricorrente, aggiudicando la gara alla Impresa Controinteressata Elevators S.r.l.

A seguito di accesso agli atti, avendo rilevato varie carenze documentali relative alle condizioni di partecipazione ed ai requisiti di ammissione che avrebbero imposto l’esclusione dei concorrenti Controinteressata, Controinteressata due, Di Controinteressata quattro, Controinteressata cinque e Controinteressata sei e rilevando, inoltre, che l’ammissione alla gara di n. 9 offerte comportava la inapplicabilità del procedimento di esclusione automatica per anomalia di cui al suddetto par. III-b della lettera di invito, con conseguente aggiudicazione della gara al maggior ribasso, offerto dal Consorzio Ricorrente, ha impugnato gli atti di gara, deducendo:

1. violazione del bando, punto III.1.1 e della Lettera di invito, par. I-d e par. II n. 5. Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche procedure concorsuali in relazione all’art. 72 L. 89/1913. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, falso presupposto, sviamento.

Il ricorrente, dopo aver richiamato le clausole del bando e della lettera di invito rubricate e descritto le finalità e la funzione delle stesse quali volte alla certezza della provenienza da soggetto garante autorizzato ed alla completezza del contenuto della garanzia, rileva che le polizze fideiussorie dei concorrenti sopra richiamati non rispettano le prescrizioni delle citate disposizioni di gara, e ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione degli stessi.

Aggiunge che le polizze delle Imprese Controinteressata e Controinteressata due presentano una ulteriore difformità rispetto alle prescrizioni della lettera di invito, in quanto prive della dichiarazione di prevalenza rispetto alle condizioni generali di contratto delle clausole relative alla operatività entro 15 gg a semplice richiesta, all’incameramento incondizionato, alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione e all’eccezione di decadenza. Le predette polizze, infatti, sono sprovviste sia di congiunzione alla pagina contenente l’autentica notarile sia delle dichiarazioni di prevalenza rispetto alle condizioni generali di contratto.

L’invalidità delle polizze delle Imprese Di Controinteressata quattro e Controinteressata sei è contraddistinta da un ulteriore elemento: manca la data di autentica notarile, per la prima; la data è successiva (11.1.2010) rispetto alla data di stipula della polizza (11.12.2009), per la seconda;

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il Collegio prescinde dalle eccezioni sollevate dalle parti resistenti, stante l’infondatezza del ricorso.

Il primo motivo di ricorso, con cui viene dedotta la invalidità delle cauzioni provvisorie prestate dalle concorrenti Controinteressata, Controinteressata due Di Controinteressata quattro, Controinteressata cinque e Controinteressata sei in quanto prive dei timbri di congiunzione sui relativi allegati, è infondato.

Infatti il par. I-d della lettera di invito stabilisce che l’Impresa “dovrà prestare una cauzione provvisoria di € 10.000,00 (pari al 2% circa dell’importo a base di gara), costituita mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa, con autentica notarile della sottoscrizione che espressamente attesti che il sottoscrittore è munito dei poteri necessari per impegnare il soggetto garante”.

Nella specie tutte le polizze fideiussorie colpite dalla censura in esame presentano l’autentica di firma, come richiesto dalla lettera di invito, che non fa alcun cenno alle forme di autenticazione indicate dalla ricorrente.

Il richiamo che il ricorrente ********* fa all’art. 72 della legge notarile n. 89 del 1013 non è pertinente, posto che detta disposizione non trova applicazione nella specie, poiché essa si riferisce alle scritture private autenticate da Notaio, la cui autentica deve riguardare entrambe le parti stipulanti, con la dichiarazione che le firme sono state apposte in sua presenza con la data e l’indicazione del luogo.

E’ smentita in fatto la censura di invalidità delle cauzioni provvisorie presentate dai concorrenti Controinteressata e Controinteressata due, in quanto prive della dichiarazione di prevalenza rispetto alle condizioni generali di contratto delle clausole relative alla operatività entro 15 gg a semplice richiesta, all’incameramento incondizionato, alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione e all’eccezione di decadenza, in quanto entrambe le polizze riferite alle due concorrenti presentano le formule di rito.

Il Consorzio ricorrente asserisce, altresì, che la polizza prestata dall’Impresa Di Controinteressata quattro risulterebbe priva della data di autentica notarile, mentre l’autentica della polizza presentata dall’Impresa Controinteressata sei risulterebbe apposta in data successiva a quella della stipula.

Dalla documentazione in atti non è possibile rilevare la data autentica notarile; mentre per la Controinteressata sei, in realtà, la data dell’autentica notarile è successiva.

Tuttavia, le doglianze in questione si appalesano inammissibili per carenza di interesse, posto che l’interesse del Consorzio ricorrente è condizionato all’eventuale esclusione di almeno quattro concorrenti per poter aspirare all’aggiudicazione ed all’annullamento della propria esclusione. Consegue che l’accoglimento delle doglianze relative a soli due concorrenti non comporterebbe alcun vantaggio al ricorrente.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 32822 del 14 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

N. 32822/2010 REG.SEN.

N. 03327/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3327 del 2010, proposto da:
Soc Consorzio ricorrente Scarl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ***************, ***********************, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via G.B. De R., 30;

contro

Soc Rfi – Rete Ferroviaria Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. *********************, con domicilio eletto in Roma, via Portuense, 104, presso l0 studi dell’avv. ******************;

nei confronti di

Soc Controinteressata Elevators Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, presso il cui studio, in Roma, via Principessa Clotilde, 2, è elettivamente domiciliata;
Consorzio Stabile Controinteressata due Elevator Italia, ********************* tre – Specializzati Impianti Ascensori Roma Srl, Soc di Controinteressata quattro Srl, Soc controinteressata cinque Srl, Soc Controinteressata sei Srl, non costituiti;

per l’annullamento

dell’aggiudicazione definitiva in data 1.2.2010 della gara indetta da R.F.I., per l’appalto di manutenzione, mantenimento in efficienza degli impianti elevatori e traslatori ricadenti nella Direzione Territoriale Produzione di Napoli, S.O. Terminali e Servizi;

del verbale di gara in data 27 gennaio 2010, limitatamente alla ammissione dei concorrenti Controinteressata, Controinteressata due, Di Controinteressata quattro, Controinteressata cinque e Controinteressata sei;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Soc RFI – Rete Ferroviaria Italiana Spa e della Soc Controinteressata Elevators Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2010 il Cons. ******************** e uditi per le parti i difensori avv.to *************** per la ******à ricorrente, ************** in delega di ********************* per l’Amministrazione intimata e *************** per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 2 aprile 2010 e depositato il successivo 15 aprile, il Consorzio ricorrente impugna il provvedimento specificato in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Riferisce in fatto di aver partecipato alla gara indetta con bando del 9 novembre 2009 per l’appalto in epigrafe e che, espletata la fase di prequalifica, la Commissione di gara ha ammesso n. 13 concorrenti. Dopo aver calcolato la media dei ribassi ai sensi dell’art. 86 del d. lgs. N. 163 del 2006, la Commissione ha disposto l’esclusione del 10% delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, con esclusione automatica, ai sensi del par. III-b della lettera di invito, delle offerte presentate dal Consorzio Ricorrente, odierno ricorrente, aggiudicando la gara alla Impresa Controinteressata Elevators S.r.l.

A seguito di accesso agli atti, avendo rilevato varie carenze documentali relative alle condizioni di partecipazione ed ai requisiti di ammissione che avrebbero imposto l’esclusione dei concorrenti Controinteressata, Controinteressata due, Di Controinteressata quattro, Controinteressata cinque e Controinteressata sei e rilevando, inoltre, che l’ammissione alla gara di n. 9 offerte comportava la inapplicabilità del procedimento di esclusione automatica per anomalia di cui al suddetto par. III-b della lettera di invito, con conseguente aggiudicazione della gara al maggior ribasso, offerto dal Consorzio Ricorrente, ha impugnato gli atti di gara, deducendo:

1. violazione del bando, punto III.1.1 e della Lettera di invito, par. I-d e par. II n. 5. Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche procedure concorsuali in relazione all’art. 72 L. 89/1913. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, falso presupposto, sviamento.

Il ricorrente, dopo aver richiamato le clausole del bando e della lettera di invito rubricate e descritto le finalità e la funzione delle stesse quali volte alla certezza della provenienza da soggetto garante autorizzato ed alla completezza del contenuto della garanzia, rileva che le polizze fideiussorie dei concorrenti sopra richiamati non rispettano le prescrizioni delle citate disposizioni di gara, e ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione degli stessi.

Aggiunge che le polizze delle Imprese Controinteressata e Controinteressata due presentano una ulteriore difformità rispetto alle prescrizioni della lettera di invito, in quanto prive della dichiarazione di prevalenza rispetto alle condizioni generali di contratto delle clausole relative alla operatività entro 15 gg a semplice richiesta, all’incameramento incondizionato, alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione e all’eccezione di decadenza. Le predette polizze, infatti, sono sprovviste sia di congiunzione alla pagina contenente l’autentica notarile sia delle dichiarazioni di prevalenza rispetto alle condizioni generali di contratto.

L’invalidità delle polizze delle Imprese Di Controinteressata quattro e Controinteressata sei è contraddistinta da un ulteriore elemento: manca la data di autentica notarile, per la prima; la data è successiva (11.1.2010) rispetto alla data di stipula della polizza (11.12.2009), per la seconda;

2. violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), dell’art. 51 d. lgs. n. 163 del 2006, del par. III.2.1 I lett. c) del Bando; violazione dei principi generali in materia di partecipazione; eccesso di potere per carenza di istruttoria, falso presupposto.

Ulteriore motivo per disporre l’esclusione dell’Impresa Controinteressata viene ravvisato nella circostanza che dal certificato C.C.I.A.A della Controinteressata risulta la fusione per incorporazione di ALFA Ascensori s.r.l., con atto del 16.4.2007, e dal certificato C.C.I.A.A. di CONTROINTERESSATA TRE. , consorziata designata quale esecutrice di Tkyssenkrupp, risulta la fusione per incorporazione di ****** Elevatori s.r.l., con atto del 21.10.2008. Consegue che l’Amministratore Unico (****************************) in carica nella incorporata ALFA Ascensori al momento della fusione con Controinteressata e l’Amministratore Unico e direttore tecnico (************) in carica nella incorporata E.L.F. Elevatori al momento della fusione con CONTROINTERESSATA TRE. sono equiparabili a soggetti cessati dalla carica nel triennio, sicché avrebbero dovuto presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 163 del 2006. Ciò in quanto la cessione determina il sub-ingresso del cessionario nel complesso dei rapporti attivi e passivi del cedente, con conseguente obbligo, “a pena di esclusione”, della dichiarazione dei requisiti di moralità anche per i soggetti cessati dalla carica nel triennio procedente alla data di pubblicazione del bando di gara.

3. violazione del Bando par. III.2.1 I lett.ere m-ter e m-ter.1); violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere per carenza di istruttoria, falso presupposto.

Osserva il ricorrente Consorzio che sia la Controinteressata due, sia la consorziata CONTROINTERESSATA TRE. che la Di Controinteressata quattro hanno presentato dichiarazioni incomplete rispetto alle previsioni di bando e della norma rubricata.

In particolare, per Controinteressata due la dichiarazione del Presidente e legale rappresentante non precisa se ricorra la situazione di essere stato vittima dei reati di concussione e estorsione e di avere denunciato i fatti all’Autorità giudiziaria ovvero di non esser stato vittima; la consorziata CONTROINTERESSATA TRE., designata quale esecutrice della Controinteressata due, non ha presentato la dichiarazione del Vice presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante (**********) e dei direttori tecnici (Q. Davide e ********); per la Di Controinteressata quattro, la dichiarazione dell’Amministratore unico e legale rappresentante (****************************** quattro) non precisa se ricorra la situazione di cui alla disposizione rubricata, mentre il direttore tecnico (****************************** quattro) ha omesso la presentazione della dichiarazione.

La Soc. RETE FERROVIARIA ITALIANA S.p.a. si è costituita in giudizio, eccependo, preliminarmente, profili di irricevibilità e inammissibilità del ricorso; nel merito, ha concluso per la infondatezza del ricorso.

Anche la controinteressata si è costituita in giudizio, eccependo, in via preliminare, la irricevibilità e la inammissibilità del ricorso; nel merito ha concluso per la sua infondatezza.

Con ordinanza n. 1951 del 2010 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione.

All’Udienza del 7 ottobre 2010 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio prescinde dalle eccezioni sollevate dalle parti resistenti, stante l’infondatezza del ricorso.

Il primo motivo di ricorso, con cui viene dedotta la invalidità delle cauzioni provvisorie prestate dalle concorrenti Controinteressata, Controinteressata due Di Controinteressata quattro, Controinteressata cinque e Controinteressata sei in quanto prive dei timbri di congiunzione sui relativi allegati, è infondato.

Infatti il par. I-d della lettera di invito stabilisce che l’Impresa “dovrà prestare una cauzione provvisoria di € 10.000,00 (pari al 2% circa dell’importo a base di gara), costituita mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa, con autentica notarile della sottoscrizione che espressamente attesti che il sottoscrittore è munito dei poteri necessari per impegnare il soggetto garante”.

Nella specie tutte le polizze fideiussorie colpite dalla censura in esame presentano l’autentica di firma, come richiesto dalla lettera di invito, che non fa alcun cenno alle forme di autenticazione indicate dalla ricorrente.

Il richiamo che il ricorrente ********* fa all’art. 72 della legge notarile n. 89 del 1013 non è pertinente, posto che detta disposizione non trova applicazione nella specie, poiché essa si riferisce alle scritture private autenticate da Notaio, la cui autentica deve riguardare entrambe le parti stipulanti, con la dichiarazione che le firme sono state apposte in sua presenza con la data e l’indicazione del luogo.

E’ smentita in fatto la censura di invalidità delle cauzioni provvisorie presentate dai concorrenti Controinteressata e Controinteressata due, in quanto prive della dichiarazione di prevalenza rispetto alle condizioni generali di contratto delle clausole relative alla operatività entro 15 gg a semplice richiesta, all’incameramento incondizionato, alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione e all’eccezione di decadenza, in quanto entrambe le polizze riferite alle due concorrenti presentano le formule di rito.

Il Consorzio ricorrente asserisce, altresì, che la polizza prestata dall’Impresa Di Controinteressata quattro risulterebbe priva della data di autentica notarile, mentre l’autentica della polizza presentata dall’Impresa Controinteressata sei risulterebbe apposta in data successiva a quella della stipula.

Dalla documentazione in atti non è possibile rilevare la data autentica notarile; mentre per la Controinteressata sei, in realtà, la data dell’autentica notarile è successiva.

Tuttavia, le doglianze in questione si appalesano inammissibili per carenza di interesse, posto che l’interesse del Consorzio ricorrente è condizionato all’eventuale esclusione di almeno quattro concorrenti per poter aspirare all’aggiudicazione ed all’annullamento della propria esclusione. Consegue che l’accoglimento delle doglianze relative a soli due concorrenti non comporterebbe alcun vantaggio al ricorrente.

Con il secondo motivo, il Consorzio Ricorrente asserisce che sia la Controinteressata che la Controinteressata due avrebbero dovuto essere escluse per non aver presentato dichiarazioni di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006 in relazione agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente la data di indizione della gara.

Il Collegio aderisce all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui nel caso in cui la cessione del ramo di azienda intervenga prima della presentazione dell’offerta da parte del cessionario, i requisiti per la partecipazione alla gara vanno verificati con riferimento all’impresa cessionaria” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 04 novembre 2008 n. 19218).

Invero, laddove il bando nulla prescriva – come nella specie – e l’incorporazione sia precedente la presentazione dell’offerta e non sia emerso nessun precedente penale a carico degli amministratori della società incorporata, sia illegittima l’esclusione della concorrente incorporante, che non abbia rilasciato le dichiarazioni di moralità anche relativamente agli amministratori della società incorporata.

La soluzione prescelta appare conforme al principio del favor partecipationis, che impone un’interpretazione restrittiva delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 15 luglio 2004 n. 3100). Infatti, l’esclusione del concorrente che abbia omesso una dichiarazione non espressamente richiesta dalla normativa e dalla lex specialis, non risulterebbe pertanto in linea con l’evoluzione del panorama giurisprudenziale, nel quale si trovano le interpretazione particolarmente restrittive delle cause di esclusione. L’adesione all’indirizzo giurisprudenziale sopra riportato è quindi dovuta all’esigenza di privilegiare la massima partecipazione, a fronte di una normativa che non impone espressamente il rilascio delle dichiarazioni di moralità, anche con riferimento ai rappresentanti delle imprese incorporate.

Con il terzo motivo, infine, il Consorzio ricorrente deduce alcune difformità presenti nelle dichiarazioni delle offerte della Thysenkrupp e della Di Controinteressata quattro in relazione all’art. 38, co. 1, d. lgs. n. 163 del 2006 e del punto II.2.1, lett. m-ter ed m-ter.1 del bando di gara. Vale a dire che la dichiarazione del legale rappresentante sig. ******** della Controinteressata due non riporta la precisazione se ricorra la situazione di essere stato vittima dei reati di concussione ed estorsione e di aver denunciato i fatti all’Autorità giudiziaria ovvero di non esserne stato vittima; analogamente per la Di Controinteressata quattro, per quanto riguarda la dichiarazione del rappresentante legale (Di Controinteressata quattro Francesco); mentre il direttore tecnico (Di Controinteressata quattro *********) ha omesso la presentazione della dichiarazione.

Con riguardo al primo profilo di censura, si osserva che l’assunto è smentito in punto di fatto, poiché nella dichiarazione del 30 novembre 2009 risulta che il signor M. ha dato la dichiarazione, conformemente a quanto richiesto dalla lettera m-ter, la cui rispondenza alla stessa ha reso ultronea la dichiarazione eventuale di cui alla lettera m-ter.1.

Gli altri soggetti indicati( sigg.ri R., Q. e DC) hanno anch’essi presentato le dichiarazioni prescritte per la ditta indicata quale esecutrice dei lavori.

Analoghe osservazioni valgono per confutare il secondo profilo di censura relativo alla mancata precisazione se fosse ricorsa o meno una delle condizioni contemplate dalle citate clausole, da parte del rappresentante della Impresa Di Controinteressata quattro.

Tuttavia è bene rilevare che le censure testé confutate riguardano due soli concorrenti, sicché l’eventuale accoglimento non comporterebbe alcun effetto utile per il Consorzio ricorrente, il quale rimarrebbe comunque escluso, essendovi più di dieci partecipanti.

Per le argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.

Le spese vanno poste a carico del Consorzio ricorrente e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto dal Consorzio Ricorrente s.c. a r.l., lo respinge.

Condanna il ricorrente Consorzio alla rifusione delle spese di giudizio in favore delle resistenti Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. e Controinteressata Elevators s.r.l., che liquida in complessivi € 5.000,00 (euro cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

********************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)