TFR: chi lo paga in caso di trasferimento d’azienda?

TFR: chi lo paga in caso di trasferimento d’azienda?

di Francesco Rutigliano, Avv.

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Con la recentissima Ordinanza n. 1534 del 23/01/2020, la Corte di Cassazione, sez. VI civile, è intervenuta nuovamente in materia di Fondo di garanzia in presenza di una vicenda circolatoria del trattamento di fine rapporto.

Con la decisione in commento, molto ben motivata e certamente più condivisibile, la Suprema Corte, contrariamente a precedenti orientamenti, ha stabilito che la mancata cessazione del rapporto di lavoro in conseguenza del trasferimento d’azienda impedisce la liquidazione delle prestazioni richieste da parte del Fondo di garanzia. In pratica, sostiene che il fatto che un determinato credito del lavoratore sia stato ammesso allo stato passivo nella procedura fallimentare del datore di lavoro cedente, non può vincolare l’Inps, quale gestore del Fondo di garanzia, che è estraneo alla procedura concorsuale e che perciò deve poter contestare il credito per Tfr sostenendo che esso non sia ancora esigibile, neppure in parte, in caso di mancata risoluzione del rapporto lavorativo e quindi non opera ancora la garanzia prevista dall’art. 2, legge n. 297/1982.

Con l’Ordinanza in commento la Suprema Corte ha superato il precedente orientamento secondo cui «una volta divenuto esecutivo lo stato passivo da cui risulti un credito del dipendente dell’impresa fallita ciò vincolerebbe l’Inps a prescindere dalla sua partecipazione alla procedura concorsuale». Difatti tale orientamento si «ispira ad una giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 24730 del 2015) a cui sono seguite varie altre decisioni che ne hanno compiuto una profonda rivisitazione (da ultimo, in particolare cfr. Cass. n. 14348 del 2019)».

Oggi l’orientamento della Suprema Corte è che «la Legge n. 297 del 1982, art. 2 e D.Lgs. n. 82 del 1990, art. 2, si riferisce all’ipotesi in cui sia stato dichiarato insolvente e ammesso alle procedure concorsuali il datore di lavoro che è tale al momento in cui la domanda di insinuazione al passivo viene proposta». Pertanto – sostiene la Corte – «poiché il T.F.R. diventa esigibile solo al momento della cessazione del rapporto, la circostanza che i ratei maturati fino al momento della cessione d’azienda siano stati (erroneamente) ammessi allo stato passivo nella procedura fallimentare del datore di lavoro cedente non vincola l’istituto previdenziale, il quale, in quanto estraneo alla procedura, deve poter contestare il credito vantato a titolo di T.F.R. affermandone l’inesigibilità, anche parziale, col che neppure la garanzia prevista dalla L. n. 297 del 1982 ha modo di operare (cfr. in tal senso, ex multis, Cass. n. 30804 e n. 29363 del 2018)». Ne consegue «che non si possa ritenere coobbligato l’Inps, atteso che l’esigibilità del TFR si determina solo al momento della cessazione del rapporto, circostanza, quest’ultima, il cui accertamento riveste un’importanza determinante ai fini della verifica delle concrete modalità di realizzazione della cessione d’azienda».

Per il Giudice di legittimità, la Corte territoriale ha errato nel ritenere “coobbligato l’Inps sebbene l’esigibilità del T.F.R. si fosse determinata solo al momento della cessazione del rapporto, circostanza, quest’ultima, il cui accertamento riveste un’importanza determinante ai fini della verifica delle concrete modalità di realizzazione della cessione d’azienda (cfr. ex multis Cass. n. 29363 del 2018; Cass. n. 1977 del 2018; Cass. n. 28136 del 2018)”. Lo stesso accertamento di merito – sostiene sempre la Suprema Corte – “deve ritenersi necessario anche con riferimento alla maturazione delle ultime retribuzioni mensili, il cui riconoscimento si fonda sui medesimi presupposti della concreta insolvenza dell’originario datore di lavoro, e della eventuale prosecuzione del rapporto di lavoro presso il cessionario senza soluzione di continuità (v. Cass, n. 14348/2019)”.

La vicenda processuale

La vicenda tocca diversi istituti giuridici. Dal trasferimento di azienda ex art. 2112 c.c. all’ammissione al passivo di cui all’art. 93 della legge fallimentare, nonchè all’intervento del Fondo di garanzia (art. 2, L. n. 297/1982 e art. 2, D.Lgs. n. 80/1992).

Nella vicenda in commento, un lavoratore rivendica i propri crediti per trattamento di fine rapporto e per le ultime mensilità di retribuzione nei confronti del datore di lavoro sottoposto a procedure concorsuali. Il lavoratore era alle dipendenze di una società, dichiarata fallita successivamente con sentenza del Tribunale di Brescia del 6 giugno 2013. Prima del fallimento, nel giugno del 2012, la Società fallita aveva ceduto l’azienda ad un’altra società alle cui dipendenze era passato il lavoratore. Nell’ottobre 2013 il lavoratore aveva rassegnato le sue dimissioni dalla stessa società cessionaria e sempre nello stesso mese, dopo le sue dimissioni, aveva depositato istanza di insinuazione al passivo con riferimento ad emolumenti maturati alle dipendenze della società fallita, a titolo di quota di T.F.R. e a titolo delle ultime tre mensilità di retribuzione maturate.

Il lavoratore in questione, dopo che l’Inps le aveva rigettato la domanda di insinuazione al passivo, si rivolge al Giudice del Lavoro di Brescia che, in accoglimento del ricorso, condanna l’Inps a corrispondere, per il tramite del Fondo di garanzia, quanto dovuto al prestatore di lavoro, così come accertato in sede di ammissione allo stato passivo. Tale pronunzia viene parzialmente riformata dalla Corte di appello di Brescia la quale dispone la riduzione dell’importo posto a carico del Fondo di Garanzia, riconosciuto dal Tribunale a favore del lavoratore. La Corte territoriale, richiamando l’orientamento di legittimità in materia di applicazione del principio di solidarietà nell’ipotesi di trasferimento d’azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c., ha ritenuto obbligato al pagamento il Fondo di garanzia, ed ha quindi riformato la sentenza di primo grado con riferimento alla quantificazione per difetto delle ultime tre retribuzioni maturate, ritenendo che il Tribunale avesse condannato l’Inps al pagamento di una somma superiore rispetto al massimale di legge, che il D.Lgs. n. 80 del 1992, art. 2, comma 2, stabilisce non possa superare tre volte il massimo dell’indennità di cassa integrazione straordinaria.

L’Inps ricorre in Cassazione contestando le conclusioni delle Corti territoriali in punto debenza del Tfr ex lege n. 297/1982, in pendenza del rapporto di lavoro a seguito del trasferimento d’azienda.

Riferimenti legislativi interessati dalla questione

Il Fondo di garanzia per il Trattamento di Fine Rapporto ( TFR) è stato istituito con l’articolo 2, legge 29 maggio 1982, n. 297, per il pagamento del TFR in sostituzione del datore di lavoro insolvente. Con gli articoli 1 e 2, decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80, il Fondo interviene anche per le retribuzioni maturate negli ultimi tre mesi del rapporto.

Possono richiedere l’intervento del Fondo di garanzia tutti i lavoratori dipendenti da datori di lavoro tenuti al versamento del contributo a questo Fondo (compresi apprendisti e dirigenti di aziende industriali), che abbiano cessato un rapporto di lavoro subordinato.

Dal 1° luglio 1997 (articolo 24, comma 1, legge 24 giugno 1997, n. 196) il beneficio si estende anche ai soci di cooperative di lavoro, anche per periodi anteriori, purché in regola con i versamenti contributivi (circolare INPS 3 luglio 1997, n. 175, circolare INPS 30 dicembre 1997, n. 273, circolare INPS 15 luglio 2008, n. 74).

Il Fondo di garanzia interviene con modalità diverse a seconda che il datore di lavoro sia soggetto o meno alle procedure concorsuali (circolare INPS 15 luglio 2008, n. 74). Per il datore di lavoro soggetto alle procedure concorsuali, i requisiti per l’intervento del Fondo sono: la cessazione del rapporto di lavoro subordinato, l’accertamento dello stato d’insolvenza e l’apertura di una procedura concorsuale di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa o di amministrazione straordinaria, nonché   l’accertamento dell’esistenza del credito a titolo di TFR e/o delle ultime tre mensilità. L’accertamento nel fallimento, amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, avviene con l’ammissione del credito nello stato passivo della procedura, che determina la misura dell’obbligazione del Fondo di garanzia.

Il requisito della cessazione del rapporto deve essere valutato con attenzione nelle ipotesi di trasferimento dell’azienda, compresi affitto e usufrutto. L’articolo 2112, codice civile prevede il mantenimento del rapporto di lavoro con il cessionario, che è tenuto a corrispondere il TFR anche per la parte maturata con il cedente. Ne consegue che il Fondo opererà a garanzia del TFR solo nell’ipotesi d’insolvenza del cessionario e non del cedente.

Recentemente l’Inps, con messaggio n. 2272 del 14 giugno 2019, ha fornito le indicazioni riepilogative sulle modalità di intervento del Fondo di garanzia nelle diverse ipotesi di trasferimento d’azienda.

Il thema decidendum e i precedenti di legittimità

La giurisprudenza di merito e, in minor misura, di legittimità, si è trovata spesso a decidere su un tema, di rilevante interesse, relativo alla posizione del Fondo di garanzia in ordine al pagamento dei crediti per Tfr (ex lege n. 297/1982) e delle ultime tre mensilità di retribuzione (ai sensi del D.Lgs. n. 80/1992) dei lavoratori subordinati ammessi al passivo di una procedura concorsuale. Tali controversie non sorgono davanti al Giudice delegato, considerato che spesso i crediti dei lavoratori – previo parere conforme del rappresentante della procedura concorsuale – vengono tranquillamente ammessi al passivo, bensì innanzi al Giudice del lavoro, al quale si rivolgono i prestatori dopo che l’Inps, quale gestore del Fondo di garanzia, respinge parzialmente o totalmente la loro istanza.

Nell’esaminare la presente vicenda si deve sottolineare che il Fondo di garanzia è accollante ex lege di taluni debiti del datore di lavoro insolvente (o inadempiente) e che “si sostituisce” al datore di lavoro nel pagamento del Tfr e delle c.d. “ultime tre mensilità”, assumendo, come costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità[1], in via solidale e, al contempo, sussidiaria (dovendo il lavoratore preventivamente agire nei confronti del datore di lavoro, debitore principale) la stessa obbligazione del datore di lavoro, rimasta inadempiuta per insolvenza del medesimo.

Da tale premessa la Suprema Corte ha sempre fatto scaturire la conseguenza che, esaurita la sequenza di atti che nella procedura fallimentare conduce all’accertamento del diritto del lavoratore in confronto del fallito, il Fondo di garanzia è tenuto indefettibilmente a pagare ai lavoratori, in sostituzione del datore di lavoro insolvente, il medesimo oggetto del credito che, allo stesso titolo, risulta ammesso al passivo del fallimento o di altra procedura concorsuale.[2] Queste problematiche sono ancora più evidenti in caso di trasferimento d’azienda (con connessa circolazione dei rapporti lavorativi) che precede poi la decozione del datore di lavoro cedente. Infatti, mentre non sussiste alcun problema ove a fallire sia il cessionario, con il Fondo di garanzia che pacificamente interviene corrispondendo il Tfr e le ultime tre mensilità non erogate da parte datoriale, maggiori problemi comporta l’insolvenza del datore di lavoro cedente, posto che i debitori del Tfr sono, in via solidale, entrambe le parti contrattuali per la quota parte maturata fino alla data del trasferimento d’azienda, mentre per la parte della liquidazione maturata dopo il trasferimento debitore è ovviamente il solo cessionario.[3]

In pratica viene a mancare – nell’ottica dell’Istituto previdenziale gestore del Fondo – uno dei requisiti fondamentali per l’intervento a tutela: la cessazione del rapporto di lavoro, posto che, ai sensi dell’art. 2112, commi 1 e 2, c.c. “In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Il cedente ed il cessionario son obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento …”.

In questo contesto non va però dimenticato che il Fondo di garanzia interviene sia per datori di lavoro sottoposti a procedure concorsuali, sia in caso di inadempienze di imprese non fallibili: e qui sorgono – soprattutto da un punto di vista pratico e operativo – sostanziali differenze. Infatti nelle fattispecie di cui all’art. 2, comma 5, legge n. 297/1982 (ovverosia datore di lavoro inadempiente non fallibile, allorquando l’accertamento del credito del lavoratore nei confronti del datore di lavoro debitore principale avviene mediante sentenza o addirittura decreto ingiuntivo – senza alcuna possibilità, anche solo potenziale dell’Inps di intervenire) l’Istituto ben può opporre al lavoratore l’insussistenza dei presupposti per l’intervento del Fondo, restando quest’ultimo onerato della relativa prova, anche presuntiva.

Invece, in caso di impresa soggetta a fallimento, la questione è molto più articolata per due motivi: ci troviamo di fronte a una procedura concorsuale, collettiva (che astrattamente consente a tutti gli aventi diritto di opporsi ai provvedimenti del Giudice delegato ex artt. 26 e 98, L.F.), e inoltre per accedere alla tutela del Fondo di garanzia è necessaria la sequenza procedimentale ex lege n. 297/1992.

La Corte di cassazione si era già pronunciata in materia[4] ed aveva sancito la non confutabilità da parte dell’Inps dello stato passivo dichiarato esecutivo una volta decorsi i termini per le impugnazioni previste nell’art. 98, R.D. 267/1942. Con la pronunzia di fine 2014 la Corte di cassazione aveva rigettato il ricorso dell’Inps volto a contestare i crediti (a titolo di Tfr e/o di ultime tre mensilità) di alcuni prestatori di lavoro subordinato, sul mero presupposto che, una volta trascorsi i rigidi e perentori termini, stabiliti dall’art. 98, L.F., per l’impugnazione, l’opposizione, o la revocazione dello stato passivo, quest’ultimo non era più “modificabile” e l’accertamento ivi contenuto diventava definitivo, alla stregua di un giudicato che non poteva essere più modificato, nemmeno da un creditore “qualificato” come l’Inps.

La Suprema Corte, in un passaggio della sentenza n. 24231/2014, sosteneva infatti che “l’Istituto non può in alcun modo contestare l’assoggettabilità alla procedura concorsuale e l’accertamento ivi operato al quale resta vincolato sotto il profilo dell’an e del quantum debeatur”. Con questa pronuncia di legittimità veniva in pratica evidenziato che l’Inps, al pari degli altri creditori concorsuali, ha la possibilità di contestare l’an e il quantum unicamente mediante l’impugnazione dello stato passivo reso esecutivo nel termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione via Pec dello stesso.

La posizione dell’Inps quale gestore del Fondo di garanzia

In caso di trasferimento d’azienda le maggiori problematiche da affrontare sorgono allorquando, successivamente all’evento circolatorio, viene dichiarata l’insolvenza del datore di lavoro cedente.

L’Istituto previdenziale, prendendo spunto dalla sentenza n. 8265/2010 della Suprema Corte, la quale ha statuito che l’obbligazione del Fondo non assume un carattere solidale bensì soprattutto sussidiario, nega in tale fattispecie l’intervento del Fondo di garanzia, ammesso soltanto nel caso in cui non vi siano altri soggetti da escutere, circostanza che non si verifica in caso di trasferimento d’azienda, atteso che – giusto il chiaro disposto dell’art. 2112 c.c. – il cessionario è obbligato in solido con il datore di lavoro insolvente nell’ambito di un rapporto di lavoro che è proseguito senza soluzione di continuità.

D’altronde, proprio partendo dalle disposizioni normative interne (legge n. 297/1982 e D.Lgs. n. 80/1992) e soprattutto comunitarie (Direttiva 1980/987 Cee e 2002/74 Ce), l’Inps ha ritenuto sempre imprescindibili, in caso di datore di lavoro soggetto alle procedure concorsuali, tre requisiti per l’intervento del Fondo di garanzia: l’esistenza di un credito a titolo di trattamento di fine rapporto e/o di ultime tre mensilità in capo al lavoratore, l’accertamento dello stesso in sede concorsuale e la cessazione del rapporto di lavoro. Pertanto, una volta aperta la procedura concorsuale è necessario che il credito del lavoratore venga accertato in tale sede. Solo così il diritto di credito individuale del lavoratore diventa un diritto di credito assistito dalla concorsualità.

Ma l’Istituto previdenziale ha sempre ribadito la necessaria e imprescindibile presenza di un ulteriore elemento per poter liquidare le prestazioni del Fondo di garanzia: la cessazione del rapporto di lavoro. In pratica, a prescindere dalla modalità in cui è avvenuta la risoluzione del rapporto lavorativo (dimissioni, licenziamento, scadenza del termine in un contratto di lavoro a tempo determinato, risoluzione consensuale), è necessario che questa venga verificata caso per caso da parte del funzionario Inps, che normalmente si basa sulla denuncia obbligatoria comunicata dalla parte datoriale.

Nella ipotesi in cui il trasferimento sia stato effettuato da azienda cedente in bonis, il Fondo di garanzia può intervenire, per l’intero importo del TFR maturato in capo ai lavoratori ceduti, solo in caso di insolvenza del datore di lavoro cessionario. In tal senso, anche la Corte di Cassazione[5], per cui l’intervento del Fondo di garanzia (art. 2, L. n. 297/1982 e art. 2, D.Lgs. n. 80/1992) è consentito laddove sia stato dichiarato insolvente ed ammesso alle procedure concorsuali il datore di lavoro che è tale al momento in cui la domanda di insinuazione al passivo viene proposta. Il TFR, infatti, diventa esigibile solo al momento della cessazione del rapporto e, dunque, il fatto che erroneamente il credito maturato fino al momento della cessione d’azienda sia stato ammesso allo stato passivo nella procedura fallimentare del datore di lavoro cedente, non può vincolare l’Inps che è estraneo alla procedura e che deve contestare il credito per TFR sostenendo che esso non è ancora esigibile, neppure in parte, per cui non è operante la garanzia del Fondo. Ciò, trova applicazione anche in presenza di un eventuale accordo con il quale il lavoratore rinuncia alla solidarietà del cessionario per i crediti di lavoro esistenti al momento del trasferimento. Del resto, detto accordo non può produrre alcun effetto nei confronti dell’Inps che non ne è stato parte e perché sostanzialmente invalido in quanto diretto a modificare la normativa legale su forme di previdenza e di assistenza obbligatorie e su contribuzioni e prestazioni relative o perché suscettibile di eludere gli obblighi delle parti attinenti alle suddette materie. Ulteriormente, è consentito ai lavoratori, avvalendosi delle procedure di conciliazione, di liberare dalla responsabilità patrimoniale dei crediti esistenti al momento del trasferimento, il cedente e non già il cessionario.

Quando il trasferimento è attuato da aziende assoggettate a fallimento, concordato preventivo con cessione dei beni, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, qualora non sia stata disposta o sia cessata la continuazione dell’attività, per i lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non si applicano le tutele ordinariamente previste (art. 2112 c.c.), salvo che dall’accordo raggiunto in sede di consultazione risultino condizioni di miglior favore (art. 47, co. 5, L. 29 dicembre 1990, n. 428). Con riferimento a tale ipotesi di deroga, dunque, il Fondo corrisponde il TFR maturato alle dipendenze del cedente sino alla data del trasferimento, salvo che l’accordo sindacale preliminare al trasferimento non abbia previsto, quale condizione di miglior favore, l’accollo del TFR da parte dell’acquirente stesso. Siffatto assetto interpretativo trova ora espressa conferma nel “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, in vigore dal 15 agosto 2020, per cui alla fattispecie suesposta non si applicano le tutele ordinarie (art. 2112, co. 2, c.c.) ed il trattamento di fine rapporto è immediatamente esigibile nei confronti del cedente dell’azienda. Il Fondo di garanzia, in presenza delle ulteriori condizioni (art. 2, L. 29 maggio 1982, n. 297), interviene anche a favore dei lavoratori che passano senza soluzione di continuità alle dipendenze dell’acquirente; la data del trasferimento tiene luogo di quella della cessazione del rapporto di lavoro, anche ai fini dell’individuazione dei crediti di lavoro diversi dal trattamento di fine rapporto, da corrispondere.

Con riferimento all’affitto dell’azienda del fallito (art. 104-bis, Legge Fallimentare; a partire dal 15 agosto 2020, art. 212, Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza), superando le indicazioni in precedenza impartite, il credito per TFR, in presenza degli altri requisiti previsti (art. 2, L. n. 297/1982), deve essere considerato esigibile all’atto del trasferimento. Di contro, con riferimento all’ipotesi di fallimento di una delle parti nel corso dell’esecuzione di un contratto di affitto d’azienda stipulato quando le imprese erano in bonis, non essendo il fallimento di uno dei contraenti causa di scioglimento del contratto, il contratto stesso prosegue, salva la facoltà delle parti di recedere entro 60 giorni (art. 79, Legge Fallimentare). Ne consegue che il fallimento dell’azienda cedente non determina l’automatica retrocessione dei lavoratori passati alle dipendenze del cessionario e, pertanto, le domande volte ad ottenere la liquidazione della quota di TFR maturata dai lavoratori per il periodo in cui erano alle dipendenze della cedente non possono trovare accoglimento.

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La novità delle sentenze gemelle della Cassazione n. 19277 e 29178 del 2018

Il punto di partenza, imprescindibile, da cui prende avvio la disamina della Suprema Corte negli arresti qui commentati, è nel senso di distinguere nitidamente e porre su due piani diversi il rapporto di lavoro, che intercorre tra il datore e il prestatore, rispetto al rapporto assicurativo previdenziale che dà luogo all’intervento del Fondo di garanzia.

Il motivo principale di ricorso dell’Ente previdenziale ha trovato accoglimento, sulla base di una ricostruzione sistematica, assolutamente condivisibile, della disciplina normativa, italiana ed extranazionale, nonché dei precedenti di legittimità in materia.

Partendo dall’esame delle vicende circolatorie che avevano visto protagoniste le aziende e, indirettamente, i lavoratori istanti, è emerso come l’originario datore di lavoro fosse stato oggetto di un’operazione straordinaria. Nel caso proveniente dalla Corte di Appello di Torino i movimenti circolatori erano stati addirittura due: dapprima infatti il primo datore di lavoro si era fuso per incorporazione con un’altra cooperativa e poi l’azienda era stata ceduta ad altra società, sempre cooperativa. Di fatto il rapporto di lavoro, per effetto delle operazioni di incorporazione prima e di cessione d’azienda poi era proseguito senza soluzione di continuità, conservando intonsa l’anzianità di servizio e il correlato trattamento di fine rapporto in capo ai lavoratori.

Ciò che – in entrambi i casi – era mutato, da un punto di vista lavoristico, era semplicemente il datore di lavoro, con il soggetto cessionario che in virtù del trasferimento ex art. 2112 c.c. era subentrato nei rapporti di lavoro con i dipendenti diventando al contempo obbligato solidale per il Tfr maturato nel periodo antecedente la cessione. I Giudici di merito hanno ritenuto ininfluenti le vicende traslatorie appena descritte dal momento che, a loro parere, una volta aperta la procedura concorsuale del datore di lavoro cedente e ammessi i crediti dei lavoratori al passivo non fosse più possibile per l’Inps opporre alcuna ragione ostativa alla richiesta dei lavoratori, ritenendo in pratica che l’Ente subentra ex lege nel debito del datore di lavoro insolvente nella misura in cui questo risulti accertato in sede concorsuale. L’esame della Corte di Cassazione parte dal proprio consolidato orientamento per cui il diritto del prestatore a ottenere dal Fondo di garanzia la corresponsione del Tfr ha natura esclusivamente previdenziale, ed è dunque completamente distinto rispetto all’autonomo diritto di credito vantato dal lavoratore nei confronti del datore di lavoro. Tale diritto alla liquidazione del Fondo si perfeziona allorquando si verifica l’insolvenza datoriale e la verifica dell’esistenza e della misura (an e quantum) del credito in sede di ammissione al passivo.

Fino a tali sentenze la Corte di cassazione continuava a sviscerare ed esaminare il rapporto intercorrente tra l’obbligazione giuslavoristica e quella previdenziale, sempre però dalla visuale dei lavoratori, nel senso di garantire loro una protezione dal rischio derivante dall’insolvenza datoriale. Tuttavia non era mai stato dimostrato che dalla natura autonoma – rispetto all’originario obbligo retributivo gravante sulla parte datoriale – e previdenziale della prestazione del Fondo potesse valutarsi tale fattispecie anche nell’ottica dell’Ente preposto, per finalità pubblicistiche, a tutelare i lavoratori. In pratica se da un lato la natura autonoma dell’obbligo di corrispondere la prestazione da parte del Fondo di garanzia impedisce all’Inps di opporre eccezioni derivanti da ragioni interne al rapporto lavorativo (quali l’esistenza e l’entità dei crediti rivendicati dai lavoratori), dall’altro non è possibile vietare all’Istituto un accertamento giudiziale volto a vagliare gli elementi soggettivi e oggettivi al cui verificarsi scatta l’obbligo di tutela assicurativa, considerato che tali elementi sono interni non al rapporto lavorativo, bensì al diverso e autonomo rapporto previdenziale. Il cambio di passo rispetto alle sentenze nn. 24231/2014, 23258/15 e 24730/2015 è evidente. In queste ultime gli Ermellini avevano sentenziato che “L’esecutività dello stato passivo che abbia accertato in sede fallimentare l’esistenza e l’ammontare d’un credito per Tfr in favore del dipendente dell’imprenditore dichiarato fallito importa, ai sensi della legge n. 297/1982, art. 2, il subentro dell’Inps nel debito del datore di lavoro insolvente, senza che l’istituto previdenziale possa in alcun modo contestarne l’assoggettabilità alla procedura concorsuale e l’accertamento ivi operato, al quale resta vincolato sotto il profilo dell’an e del quantum debeatur” (sentenza n. 24231/2014) e che “l’esecutività dello stato passivo basta a sorreggere la pretesa del lavoratore nei confronti del Fondo, senza neppure la necessità di una preventiva informazione all’istituto previdenziale riguardo alla misura del credito e ai suoi presupposti […]. Supporre, come fa l’Inps che i crediti, pur sussistenti, siano suscettibili di essere fatti valere ex art. 2112 c.c. nei confronti della presunta cessionaria, con conseguente inapplicabilità della legge n. 297/1982 e D.Lgs. n. 80/1992, integrerebbe solo un aggiramento dialettico della suddetta vincolatività dell’accertamento anche nei confronti dell’istituto previdenziale […]. Pur a voler ipotizzare che nel caso di specie si sia effettivamente verificata, prima della instaurazione della procedura concorsuale, una cessione di azienda ex art. 2112, e che i crediti per Tfr e ultime tre mensilità non siano neppure esigibili (essendo i rapporti lavorativi de quibus ancora in corso) e, men che meno, esigibili nei confronti della cedente (che ne può rispondere solo pro quota), nondimeno resta l’insuperabile rilievo che tali crediti sono stati ammessi al passivo e ciò non può essere contestato se non in sede di opposizione allo stato passivo, il che non è avvenuto” (sentenza n. 24730/2015).

Ora invece, rivedendo il precedente indirizzo, la Suprema Corte, nell’arresto qui commentato, conferma che non sussiste alcun automatismo tra l’ammissione al passivo della domanda di insinuazione da parte del lavoratore per i suoi crediti e la prestazione del Fondo di garanzia. Ebbene, per rendere effettivamente operativo l’intervento del Fondo di garanzia nel pagamento del trattamento di fine rapporto, è necessario, oltre all’insolvenza di parte datoriale, che sia venuto a esistenza l’obbligo di pagamento del Tfr stesso, così come disciplinato dall’art. 2120 c.c.: in una parola è necessaria che sia intervenuta la risoluzione del rapporto di lavoro, a prescindere dalla concreta e fattiva modalità in cui questa è stata posta in essere. Tale requisito non lo si rinviene soltanto nel primo comma dell’articolo civilistico appena menzionato (“in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato, il prestatore di lavoro ha diritto ad un trattamento di fine rapporto”), con concetto ripetutamente ribadito dalla Corte di cassazione, ma anche nella normativa istitutiva del Fondo di garanzia, all’art. 2, legge n. 297/1982, a mente del quale – nei commi 5 e 6 è previsto che “qualora il datore di lavoro, non soggetto alle disposizioni del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, non adempia, in caso di risoluzione del rapporto di lavoro, alla corresponsione del trattamento dovuto o vi adempia in misura parziale, il lavoratore e i suoi aventi diritto possono chiedere al fondo il pagamento del trattamento di fine rapporto … .Quanto previsto nei commi precedenti si applica soltanto nei casi in cui la risoluzione del rapporto di lavoro e la procedura concorsuale od esecutiva siano intervenute successivamente all’entrata in vigore della presente legge”. Dunque, per la prima volta in modo esplicito, la Suprema Corte, conferma che la conditio sine qua perché ci sia l’intervento del Fondo di garanzia è rappresentata sì dall’insolvenza del datore di lavoro che deve però essere considerato tale al momento in cui avviene la risoluzione del rapporto lavorativo. Del resto anche la norma comunitaria (sin dalla originaria Direttiva Ce 80/987) nel prevedere la tutela minima ai lavoratori in caso di insolvenza datoriale e nell’invitare gli Stati membri a disciplinare un meccanismo di tutela pronto a sostituirsi alle imprese decotte ha previsto che la protezione intervenga per erogare ai prestatori le indennità a loro dovute “a seguito dello scioglimento del rapporto di lavoro”.

È evidente che, a prescindere dalla dichiarazione di insolvenza del datore di lavoro cedente, i prestatori di lavoro rimangono comunque garantiti dalla solidale responsabilità che grava sul cessionario. Ma ciò che non bisogna dimenticare è che il lavoratore non può rivendicare il proprio diritto di credito a titolo di Tfr sino a quando non si verifica la risoluzione del rapporto di lavoro con l’ultimo datore di lavoro. Infatti per potersi avere l’insorgenza e, soprattutto, l’esigibilità del Tfr deve intervenire necessariamente una risoluzione del rapporto lavorativo (frutto di un licenziamento, della presentazione di dimissioni o di una risoluzione consensuale). Solitamente nelle operazioni di cessione di azienda cedente già fallita, è prassi rinvenire un licenziamento con contestuale sottoscrizione di un verbale di conciliazione in sede sindacale in cui tra le parti – datore di lavoro cedente, cessionario e lavoratore – si conviene la rinuncia del lavoratore a impugnare il licenziamento nonché a far valere verso il cessionario ogni diritto previsto dall’art. 2112 c.c. e consentire, così, una fresh start con il nuovo datore di lavoro cessionario in tempi immediati (solitamente dopo un paio di giorni). In questi casi pertanto la risoluzione del rapporto è il presupposto per consentire la maturazione del trattamento di fine rapporto con conseguente ammissione al passivo e intervento del Fondo di garanzia (scopo perseguito con evidenza di intenti da tutte le parti dell’accordo, in quanto il cessionario non intende subentrare nei debiti della cedente mentre il lavoratore ha la certezza di vedersi tutelato dall’intervento del Fondo di garanzia). Invece ove, al contrario, vi sia a monte una vicenda circolatoria (cessione, affitto o usufrutto d’azienda che in quel momento sia in bonis) senza cessazione del rapporto di lavoro, quest’ultimo “continua” con il datore di lavoro cessionario, come afferma testualmente l’art. 2112 c.c. più volte citato. Ma qualora il rapporto di lavoro non sia risolto, non può essere considerato esigibile (e quindi insinuabile al fallimento dell’impresa cedente da parte del prestatore) né il Tfr (proprio perché una fine del rapporto non vi è stata), né – ancor meno – le ultime tre mensilità, dal momento che il lavoratore continua a essere alle dipendenze del cessionario, con gli obblighi a titolo di retribuzioni mensili che continuano in capo a quest’ultimo. In tale contesto va ricordata la pronuncia della Suprema Corte n. 22647 del 27 ottobre 2009 laddove ha precisato che “a norma della legge 29 maggio 1982, n. 297, art. 2, commi dal 1 al 7, qualora il datore di lavoro sia un imprenditore commerciale soggetto alle disposizioni di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, il lavoratore, per potere ottenere l’immediato pagamento (nel rispetto del termine di sessanta giorni dalla domanda previsto dalla legge) del trattamento di fine rapporto da parte del Fondo di garanzia istituito presso l’Inps, deve provare, oltre alla cessazione del rapporto di lavoro e all’inadempimento, in tutto o in parte, posto in essere dal debitore, anche lo stato di insolvenza in cui verte quest’ultimo, utilizzando, a tal fine, la presunzione legale prevista dalla legge (l’apertura del fallimento o della liquidazione coatta amministrativa o del concordato preventivo nei confronti del medesimo debitore), – viceversa, qualora non sia possibile l’applicazione della legge fallimentare perché non ricorre la condizione soggettiva prevista dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 1, il lavoratore, allo scopo sopra indicato, oltre alla prova della avvenuta conclusione del rapporto di lavoro e all’inadempimento, in tutto o in parte, posto in essere dal datore di lavoro, deve fornire anche l’ulteriore prova che quest’ultimo non è soggetto alle procedure esecutive concorsuali e deve, inoltre, dimostrare, in base alla diversa presunzione legale pure prevista dalla legge (l’esperimento di una procedura esecutiva individuale, senza che ne sia necessario il compimento), che mancano o sono insufficienti le garanzie patrimoniali del debitore”.

Ribadendo un indirizzo consolidato la Suprema Corte nell’Ordinanza in commento ribadisce che il diritto al trattamento di fine rapporto sorge con la cessazione del rapporto lavorativo e, in quanto credito non esigibile al momento della cessione dell’azienda, non può essere ammesso al passivo del fallimento del datore di lavoro cedente. E la tesi della esigibilità soltanto al momento della cessazione del rapporto lavorativo si è ancor più rafforzata con le novità legislative apportate negli ultimi anni in tema di previdenza complementare (D.Lgs. n. 252/2005) e di Fondo di Tesoreria (legge n. 296/2006). Infatti è stata offerta ai lavoratori la possibilità di optare se mantenere il trattamento di fine rapporto in azienda (ai sensi dell’art. 2120 c.c.) o se destinarlo ai fondi complementari, facendo diventare con questa scelta la liquidazione un emolumento con spiccate caratteristiche previdenziali, costituito da una continua implementazione della propria posizione individuale complementare che sfocerà (tranne i limitati casi di anticipazione) in una erogazione di una pensione integrativa soltanto al momento dell’ottenimento di un trattamento pensionistico pubblico. Qualora invece il lavoratore non opti per la previdenza complementare e sia occupato in un’im presa con oltre 50 dipendenti, allora il suo Tfr confluisce dal datore di lavoro al Fondo per l’erogazione ai lavoratori dipendenti del settore privato del trattamento di fine rapporto di cui all’art. 2120 c.c., meglio noto come Fondo di Tesoreria, che provvederà a raccogliere tali versamenti datoriali per poi erogare il trattamento di fine rapporto ai lavoratori soltanto in caso di cessazione del rapporto stesso, tranne – anche qui le prefissate ipotesi di anticipazione del Tfr. Pienamente condivisibile l’Ordinanza in esame. In conclusione uno stato passivo dichiarato esecutivo non necessariamente deve diventare vincolante per l’Inps in sede di eventuale liquidazione delle prestazioni rivendicate dai lavoratori presso il Fondo di garanzia. Serve invece appurare che ci sia stata la cessazione del rapporto di lavoro, perché solo in quel momento il Tfr diventa esigibile. E questo controllo deve essere fatto in modo ancora più accurato nei casi in cui il rapporto di lavoro è stato oggetto di vicende circolatorie. Ragionando in via di ipotesi si potrebbe sostenere che anche di fronte a una formale cessazione del rapporto di lavoro, seguita da una immediata formale riassunzione da parte del cessionario, l’Inps potrebbe fondatamente invocare la nullità del recesso, ritenendo il rapporto ancora in essere senza soluzione di continuità in base alla previsione dell’art. 2112, comma 4, c.c., che statuisce che “il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé giustificato motivo di licenziamento”. E la stessa contestazione, a nostro avviso, l’Inps potrebbe muovere anche in caso di sottoscrizione di un verbale di conciliazione in sede protetta (solitamente sindacale) tra cedente, cessionario e lavoratore avente ad oggetto la rinuncia a impugnare il recesso, oltre che ai diritti previsti dall’art. 2112 c.c., laddove la riassunzione da parte del cessionario avvenisse di fatto senza soluzione di continuità. In tali circostanze appare evidente la volontà di evitare l’applicazione dell’art. 2112 c.c. e, non ricorrendo qui l’ipotesi di cui all’art. 47, comma 5, legge n. 428/1990, tale accordo non sembra opponibile all’Inps in forza del noto principio di cui all’art. 1373 c.c. per cui il contratto non ha effetto nei confronti di terzi.

Conclusioni

L’Ordinanza commentata, oltre a statuire un principio di diritto innovativo, spicca per la completa ricostruzione giuridica e per aver incentrato il sistema sulla (relativa) autonomia della domanda previdenziale rispetto all’accertamento fallimentare. E per farlo la Suprema Corte ha dovuto ribadire che il trattamento di fine rapporto diventa esigibile soltanto al momento della risoluzione dello stesso. Di conseguenza l’eventuale ammissione al passivo del credito del lavoratore a tale titolo ammissione esplicitamente definita erronea dagli Ermellini – non è opponibile all’Inps, nella sua qualità di gestore del Fondo di garanzia, perché il rapporto previdenziale che sta alla base dell’eventuale erogazione delle prestazioni da parte del Fondo di garanzia, è distinto e autonomo e quindi permette al gestore della previdenza pubblica di eccepire, in caso di permanenza del rapporto lavorativo, tanto l’esistenza del credito invocato dal lavoratore, quanto la quantificazione dello stesso.

Tale principio giuridico si applica tuttavia soltanto nelle fattispecie in cui il rapporto di lavoro non è cessato essendo stato oggetto di una vicenda circolatoria. Pertanto, se il rapporto di lavoro sia oggetto di una procedura di trasferimento d’azienda – come nel caso della controversia qui commentata – la eventuale ammissione al passivo del credito per Tfr dei lavoratori ben potrà essere confutata dall’Istituto previdenziale, nell’an e nel quantum, non solo con i rimedi appena menzionati previsti dalla legge fallimentare, bensì anche con autonoma causa di accertamento davanti al Giudice del Lavoro, non potendo l’Inps essere vincolato – lo si ripete, nel solo caso di vicende circolatorie che hanno interessato l’azienda e, di riflesso, i rapporti di lavoro – da quanto statuito in sede concorsuale.

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Note

[1] Si veda, infra multis, la sentenza 26 settembre 2002, n. 13988 e altre, rese alla stessa udienza, delle Sezioni Unite; nonché le sentenze 5 maggio 2003, n. 6808, 15 maggio 2003, n. 7604, 18 luglio 2003, n. 11291 della sezione lavoro.

[2] Cfr., in tal senso, tra le altre, Cass. 15 maggio 2003, n. 7604, 5 maggio 2003, n. 6808, 12 gennaio 2000, n. 294. Ovviamente il credito del lavoratore sarà integralmente soddisfatto per quanto attiene al Tfr, mentre – per i c.d. crediti diversi subirà il limite previsto dall’art. 2, c. 2, del D.Lgs. n. 80/1982.

[3] Si veda, da ultimo, Cass. 8 gennaio 2016, n. 164, nonché le ulteriori pronunce 22 settembre 2011, n. 19291, 14 maggio 2013, n. 11479, 11 settembre 2013, n. 20837.

[4] Cass. 13 novembre 2014, n. 24231, 13 novembre 2015, n. 23258 e 4 dicembre 2015, n. 24730.

[5] (ex multis, sentenza n. 19277 del 19 luglio 2018)

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