Teorias da pena: funções e legitimação do direito de punir estatal

SUMÁRIO: Resumo – Introdução – 1. As Penas na Antiguidade- 2. Teorias Legitimadoras do Direito Penal- 2.1. Teorias Absolutas- 2.1.1. Teoria da Retribuição Moral- 2.1.2. Teoria da Retribuição Jurídica- 2.2. Teorias Relativas- 2.2.1. Teoria da Prevenção Geral Negativa- 2.2.2. Teoria da Prevenção Geral Positiva- 2.3. Teoria da Prevenção Especial- 2.4. Teorias Unitárias- 2.4.1. Garantismo Penal- 3. Teorias Deslegitimadoras do Direito Penal- 3.1. Abolicionismo Penal- 3.2. Minimalismo Radical- 5. Visão da Pena na Legislação Penal Brasileira –– Conclusão-Referências.

Resumo: Ao tratar, neste artigo, dos sentidos e funções das penas, ao longo dos anos, acabaremos por nos referir também a própria legitimação e justificação do direito de punir, tradicionalmente conhecida com a denominação de “teorias da pena”. Ab initio, será realizada uma breve exposição sobre as teorias legitimadoras, que são fundamentações teóricas que objetivam justificar o direito de punir estatal, tais como a teoria absoluta, relativa e mista. Por fim, abordaremos as teorias deslegitimadoras (abolicionismo penal e minimalismo radical), que tem como objetivo, imediato ou mediato, a abolição do direito de punir pertencente ao Estado, e a menor interferência punitiva estatal.

Palavras-chave: Pena. Teorias da pena. Direito de punir estatal.

Abstract: In addressing this article, the meanings and functions of the feathers over the years, we shall refer also own legitimacy and justification of the right to punish, traditionally known by the name of “theories of punishment.” Initially, there will be a brief presentation on the legitimating theories, which are theoretical foundations that aim to justify the right to punish the state, such as the theory of absolute, relative and mixed. Finally, we discuss theories delegitimized (abolitionism criminal and radical minimalism), which is aimed at immediate or mediate, the abolition of the right to punish belongs to the state, less interference and punitive state.

 

INTRODUÇÃO

As teorias da pena possuem como objetivo principal justificar a existência de uma punição ao infrator da lei penal, nesse sentido, a pena teria uma função a realizar. Em um Estado politicamente organizado, como o Estado de Direito, caracterizado pelo fiel cumprimento e respeito às suas próprias leis, e, sobretudo à Constituição, o poder punitivo pertence ao Estado, para que seja possível a manutenção da paz social e da harmonia entre os indivíduos. As teorias da pena “podem ser resumidas em três conhecidas máximas: punitur quia peccatum est; punitur ut ne peccetur; punitur quia peccatum est et ne peccetur. Respectivamente: pune-se porque pecou (teoria absoluta); pune-se para que não se peque (teoria relativa); pune-se porque pecou e para que não se peque (teoria mista)”. ¹

 

1. AS PENAS NA ANTIGUIDADE

Inicialmente, será feito um breve relato sobre as penas na antiguidade, fundamentalmente sobre a Lei de Talião e sobre a pena de morte, instituída, sobretudo, durante o período da Idade Média.

Não há como estabelecer com precisão a origem das penas no desenvolvimento da humanidade. Porém, pode-se afirmar que ela surgiu com os primeiros agrupamentos humanos, sem se configurar como um sistema dotado de princípios e normas.

No Código de Hamurabi, datado de 1780 a.C, é que estão presentes os primeiros registros da Lei de Talião, popularmente conhecida como “olho por olho, dente por dente”. Era a fase da vingança privada, onde não existia a atuação estatal no direito de punir, isto é, as próprias vítimas seriam responsáveis por solucionar os conflitos existentes, por meio da força e da violência.

Tal lei traz em si a ideia de proporcionalidade, de equivalência e equilíbrio entre a ação de um indivíduo que causou mal a alguém, e a reação que esta pessoa sofrerá como consequência da sua ação inicial, com a finalidade de castigo, de retribuir o mal causado. O crime cometido primeiramente pelo agressor, seria contra ele praticado, pela vítima, ou então por amigos ou parentes da mesma. O criminoso é punido “talier” (por isso a origem da Lei de Talião), ou seja, da mesma maneira que causou sofrimento a outrem.

O Código de Hamurabi, instituído pelo Direito Romano, foi precursor do pensamento do princípio da proporcionalidade. Naquela época os conflitos se resolviam de uma maneira mais simples, de acordo com a Lei de Talião, preconizava-se a ideia do “castigo-espelho”. Ou seja, se “A” matou o filho de “B”, “B” teria o direito de matar o filho de “A”. Os danos seriam os mesmos e dessa forma, restariam compensados.

A regra básica seria a de que a punição deveria ser exatamente a mesma do crime cometido. Apesar de atualmente não ser mais utilizado, o sistema da Lei de Talião, a “lex talionis” cumpriu a sua função de desenvolvimento dos sistemas sociais – pois foi capaz de criar um instrumento prático que exerceu, de certo modo, a função de punir o criminoso, e que alcançou sua finalidade de aprovar as retaliações e permitir que este fosse o único castigo.

A Idade Média, por sua vez, ficou caracterizada por ser sido um período de muita intolerância, de crueldade, de guerras religiosas, perseguições, ódio e torturas, o que também se manifestou no campo jurídico.

Nesta época, foi instituído o Direito Penal Comum, formado pelo Direito Romano, Direito Canônico e Direito Germânico. A influência do Cristianismo durante está época foi intensa. Pensadores liberais, grandes estudiosos e principalmente aqueles que acreditavam na evolução por meio da ciência e não do divino eram vítimas de todo tipo de sofrimento e perseguição.

A pena de morte, na época, era frequentemente utilizada e era executada com requintes de crueldade, geralmente precedida de uma série de suplícios, que tinha por finalidade não apenas aterrorizar o condenado, mas também, e principalmente, intimidar os demais cidadãos do envolvimento com a ciência. Naquele contexto, “Deus” seria a resposta para qualquer dúvida ou questionamento.

Neste período o Direito Penal representou a expressão do funcionamento do Estado absolutista, autoritário, cruel, desumano e implacável com os infratores pertencentes às classes populares (servos, pequenos agricultores, artesões e a plebe em geral), servindo de escudo para manutenção dos privilégios e proteção aos interesses da aristocracia e do clero.

 

2. TEORIAS LEGITIMADORAS DO DIREITO PENAL

2.1. TEORIAS ABSOLUTAS

Para as teorias absolutas – retribuição moral e retribuição jurídica – a pena possui um fim em si mesma; o simples fato de o agente cometer um crime, já traz em si, o imperativo categórico da imposição de uma pena. O agente será punido porque pecou, assim pode ser entendida a célebre frase punitur, quia pecatum est. A pena é fundamentada como retribuição ao crime cometido. O infrator da lei penal será retribuído com a pena, deverá compensar o mal praticado com o cumprimento integral da sanção penal.

Para o Direito Penal Clássico, a pena significa, segundo Juarez Cirino dos Santos, em sua obra Direito Penal, parte geral, “a imposição de um mal justo contra o mal injusto do crime, necessária para realizar justiça ou restabelecer o Direito”. ²

Neste ínterim, é importante ressaltar que, para os teóricos defensores da Teoria Absoluta, não era relevante que a pena cumprisse funções, educasse ou ressocializasse o infrator. Para Kant e Hegel, a justificação da pena era meramente idealista, isso porque não se considerava o direito como realidade fática, mas sim como ele deveria ser, como o ideal de direito e de justiça.

Atualmente, pode-se perceber traços da teoria absoluta, em sua essência retributiva, no art. 59 do Código Penal Brasileiro, no qual o legislador dispõe ao juiz que este deve aplicar a pena, conforme necessário e suficiente para reprovação do crime.

 

2.1.1. Teoria da Retribuição Moral

Para o defensor desta corrente, o filósofo Imannuel Kant, a pena possui uma finalidade em si mesma, pois em um sistema regido por princípios e ideais morais, advindos de Deus, ela se torna categoricamente necessária. Dessa forma, a pena bastaria em si mesma para a realização da justiça.

Resta evidente, portanto, que a pena não carrega em si nenhuma função social ou razões de política criminal. Kant, ao visualizar a pena como “imperativo categórico”, consegue fundamentar a teoria da retribuição moral, indicando que aquele que comete um crime deve ser punido, pois se indispôs com a moral e com a vontade divina.

 

2.1.2. Teoria da Retribuição Jurídica

Contrariando o que foi dito com relação à retribuição moral, Hegel elabora a tese da retribuição jurídica. De acordo com Hegel, expoente máximo desta tese, a pena não está vinculada ao ideal de justiça, mas sim a uma exigência da razão, baseada no método dialético de pensamento.

“Vale dizer: o delito é uma violência contra o direito, a pena uma violência que anula aquela primeira violência; é, assim, a negação da negação do direito representada pelo delito (segundo a regra, a negação da negação é sua afirmação). A pena é, portanto, a restauração positiva da validade do direito. A pena em Hegel é uma necessidade lógica”.³

 

2.2. TEORIAS RELATIVAS

As teorias relativas surgiram para se contrapor às teorias absolutas. Para os idealizadores desta corrente, fundamentalmente finalistas, a pena não possui um fim em si mesma, mas ao contrário, ela é vista como um meio para atingir determinadas finalidades, por isso, é considerada utilitarista. Isso quer dizer que a pena se fundamenta por seus fins preventivos, gerais ou especiais. Fundamenta-se por razões de utilidade social.

 

2.2.1. Teoria da prevenção geral negativa

O maior idealizador desta corrente foi Von Feuerbach, que entendia que todos os crimes teriam como motivação psicológica a sensualidade, associada à ideia de prazer. Para Feuerbach, a função da pena era uma espécie de intimidação, seria a prevenção geral dos delitos. A pena serviria como um tipo de “coação psicológica”, exercendo sobre a coletividade, o medo, o temor, pois aquele que praticasse um ato delituoso seria punido, com a aplicação da pena.

Na visão deste estudioso, a função da pena era fazer com que os potenciais infratores da lei não cometessem o delito, pois sabiam que, caso cometessem, a eles seria imputada à pena. Por isso se diz que a função da pena, de acordo com essa corrente era de intimidação geral (coação psicológica dos seus destinatários); todos deveriam se abster de cometerem crimes e deveriam conter seus impulsos oriundos da sensualidade.

Para esta teoria, o Estado pretende desestimular pessoas a cometerem atos delitivos pela ameaça da pena. Desse modo, não seria relevante a quantidade de pena a ser imputada ao agente, mas sim a confiança, a certeza de que uma pena seria imposta ao infrator da lei.

Modernamente, a ideia de intimidação é vislumbrada como exemplaridade, segundo Luiz Régis Prado. De acordo com os ensinamentos deste doutrinador,

“A concepção preventiva geral da pena busca sua justificação na produção de efeitos inibitórios à realização de condutas delituosas, nos cidadãos em geral, de maneira que deixarão de praticar atos ilícitos em razão do temor de sofrer a aplicação de uma sanção penal. Em resumo, a prevenção geral tem como destinatária a totalidade de indivíduos que integram a sociedade, e se orienta para o futuro, com o escopo de evitar a prática de delitos por qualquer integrante do corpo social”.⁴

 

2.2.2. Teoria da prevenção geral positiva

Para os adeptos da teoria da prevenção positiva a pena tem como função conscientizar toda a coletividade dos valores e princípios condizentes com o ordenamento jurídico e com a ordem social, de modo que eles não cometam crimes. Dessa forma, estariam colaborando para o equilíbrio e paz na sociedade.

Segundo Roxim,

“Em linhas gerais, três são os efeitos principais que se vislumbram dentro do âmbito de atuação de uma pena fundada na prevenção geral positiva: em primeiro lugar, o efeito de aprendizagem, que consiste na possibilidade de recordar ao sujeito as regras sociais básicas cuja transgressão já não é tolerada pelo direito penal; em segundo lugar, o efeito da confiança, que se consegue quando o cidadão que vê que o Direito se impõe; e, por derradeiro, o efeito de pacificação social, que se produz quando uma infração normativa é resolvida através da intervenção estatal, restabelecendo a paz jurídica”.⁵

 

São defensores desta tese Welzel e Jakobs. Para Welzel a função do direito penal é a de proteger os valores fundamentais de consciência, do caráter moral, ético e social, e só por fim, o cuidado com os bens jurídicos particulares. Neste sentido, Cerezo Mir, que entende que a função do direito penal é de fomentar o respeito de todos aos bens jurídicos elencados por ele como essenciais (princípio da intervenção mínima).

Tem-se, portanto, o interesse em reafirmar a virtude e os valores éticos, e somente após surge a preocupação com o ilícito cometido, não tendo tanta relevância o desvalor de resultado, e sim a ação efetivamente praticada, que deveria ter sido evitada, considerando a conduta ética a ser seguida.

Jakobs⁶, por sua vez, se baseia na teoria de Luhmann, para criar a sua teoria. De acordo com o mesmo, a pena deve ser analisada de acordo com sua finalidade prática, ou seja, ela será estudada sob o enfoque da funcionalidade para o sistema social.

“A pena, ou mais precisamente, a norma penal, aparece como uma necessidade funcional ou, ainda, como uma necessidade sistêmica de estabilização de expectativas sociais, cuja vigência é assegurada ante às frustrações que decorrem da violação das normas. Este novo enfoque utiliza, enfim, a concepção luhmanniana do direito como instrumento de estabilização social, de orientação das ações e de institucionalização das expectativas”.⁷

 

Pode-se afirmar que, para Jakobs, a pena tem função preventiva. Ela visa manter a organização social equilibrada, assegurar o funcionamento das instituições sociais, quando descumprida a lei penal. Deste modo, a pena é vislumbrada como algo positivo, possuindo a finalidade de manutenção da norma enquanto projeto de orientação de condutas para os contratos sociais, ressaltando que, no caso, a pena deve ser justa e adequada ao ato criminoso realizado, sendo que, somente deste modo, haveria a reafirmação do ordenamento jurídico.

Concluindo, “o delito é uma ameaça à integridade e à estabilidade social, enquanto constitui expressão simbólica da falta de fidelidade ao direito. Esta expressão faz estremecer a confiança institucional e a pena é, por sua vez, uma expressão simbólica oposta à representada pelo crime”. ⁸

 

2.3. Prevenção especial (individual)

Para os adeptos da prevenção especial a finalidade do direito penal e consequentemente da pena, é agir sobre a figura do delinquente, de modo concreto e efetivo. Tal corrente prevaleceu durante o século XIX e XX no ordenamento penal como um todo. A função da pena é direcionada ao delinquente, objetivando evitar que este volte a praticar crimes no futuro.

A prevenção especial tem como fundamento básico a periculosidade individual, visando sua eliminação ou restrição. Significa que, quando é atingida tal finalidade, mantém-se a integridade do ordenamento jurídico com relação a um determinado agente infrator da norma e da lei penal. O cerne primordial desta teoria é de que a pena justa é a pena necessária, e seu objetivo primário seria o de evitar a reincidência.

“Segundo Von Liszt, defensor desta teoria, a necessidade da pena mede-se com critérios preventivos especiais, segundo os quais a aplicação da pena obedece a uma ideia de ressocialização e reeducação do delinquente, à intimidação daqueles que não necessitam ressocializar-se e também para neutralizar os incorrigíveis. Essa tese pode ser sintetizada em três palavras: intimidação, correção e inocuização.” ⁹

Modernamente, a teoria da prevenção especial é vista como uma modalidade de tratamento do deliquente na fase de cumprimento de pena, ou seja, durante a execução penal, seja por meio de métodos curativos (com o auxílio da medicina e da psicologia), seja por meio educativo (oficinas técnicas e ensino básico), visando sobretudo a ressocialização e reintegração do condenado.

 

2.4. TEORIAS UNITÁRIAS

As teorias unitárias, também conhecidas como mistas ou ecléticas, predominantes na atualidade, buscam convergir as ideias trazidas pela teoria absoluta (retribuição jurídica) com os fundamentos da teoria relativa (prevenção geral e especial).

Para os defensores desta ideia, o importante é explicitar o fenômeno da punição em toda sua complexidade, não importando a pureza do método utilizado. O ponto fundamental desta teoria é o de que a pena somente será considerada legítima, na exata medida em que for justa e útil. Por conseguinte, a pena, ainda que justa, não será legítima, se for desnecessária (inútil), tanto quanto se, embora necessária (útil), não for justa. A pena, no Estado Democrático de Direito, deve funcionar como um princípio limitativo, ou seja, o fato criminoso deve ser utilizado como fundamento limitador da pena, já que ela deve ser proporcional à extensão do injusto e o grau de culpabilidade do autor. Em razão do exposto, não pode a pena ultrapassar os limites do fato efetivamente praticado pelo autor.

Para esta teoria, a pena teria três finalidades: a retributiva, uma vez que compensaria o infrator pelo injusto praticado; a preventiva, na sua esfera especial positiva, pois o autor seria corrigido através da pena, de modo pedagógico, a não mais voltar a delinquir; a preventiva, na sua esfera especial negativa, neutralizando o agente que estaria preso, o que geraria segurança e paz social; a preventiva, no aspecto geral, por meio da intimidação aos potenciais agressores das normas penais (sentido negativo) e manutenção, relação de confiança de toda coletividade com o sistema jurídico (sentido positivo).

 

2.4.1. Garantismo Penal

O garantismo penal é uma teoria normativa de direito, que objetiva respeitar a estrita legalidade, fundamental no Estado Democrático de Direito, visando limitar a violência e glorificando a liberdade, e impondo limites ao direito de punir, pertencente ao Estado. É o elo de equilíbrio entre o abolicionismo penal e a máxima influência do poder punitivo estatal.

O garantismo seria um modelo equilibrado de aplicação da pena, direcionando a sua aplicação para aquelas infrações penais mais graves, não sendo necessária a punição estatal nos casos de infrações de menor potencial ofensivo, sempre respeitando os princípios constitucionais e o devido processo legal.

Para Roxin¹⁰, defensor desta teoria, o estudo do Direito Penal, deve abarcar, necessariamente, três momentos, que mesmo distintos, não se afastam, e sim, se complementam, sendo eles: a ameaça (pena abstrata), a imposição (pena concreta) e a execução (cumprimento da pena).

No primeiro momento, entende Roxin, que todo poder emana do povo, este é o titular do direito de punir, e não Deus ou entes transcendentais. Para ele, papel do Estado é “criar e garantir a um grupo reunido, interior e externamente, no Estado, as condições de uma existência que satisfaça suas necessidades vitais”. ¹¹

Por fim, conclui Roxin, que a natureza do direito penal é subsidiária, isto é, ele somente pode interferir na vida social quando haja realmente necessidade, quando os bens jurídicos lesionados forem considerados essenciais e de suma importância. Se o fato praticado for de menor relevância para a ordem social, basta a intervenção de outro ramo do direito. Além do mais, o direito penal não pode se ocupar de meras condutas imorais ou que não atinjam diretamente bem jurídicos (princípio da ofensividade).

A pena deve ser ajustada a medida de culpabilidade do agente, e, no momento de execução, a pena cumpre seu dever de ressocialização, reintegrando o preso a coletividade. É importante notar que, neste âmbito, em razão dos princípios constitucionais, o tratamento dado ao preso deve ser digno, e não subumano, preservando a estrutura da personalidade do infrator da lei.

Já Luigi Ferrajoli¹² é denfensor da tese do “utilitarismo reformado”, isto é, a finalidade do Estado está intimamente ligada com a noção de prevenção geral negativa. Este abomina a ideia de ressocialização e reintegração do agente, pois para ele o Estado deve evitar a realização de delitos, e não é legítima a atitude estatal de tentar mudar a personalidade, o jeito, a forma de agir dos indivíduos, mesmo que estes sejam delinquentes.

Ferrajoli se preocupa principalmente com a tese de prevenção das penas informais, ou seja, objetiva a prevenção de possíveis reações públicas ou privadas arbitrárias, que podem ser motivadas da ausência ou omissão do sistema penal. Portanto, para este autor, o direito penal tem dois objetivos básicos, ambos de cunho negativo: primeiro, o de prevenir futuros delitos; segundo, o de evitar reações arbitrárias, que podem surgir do próprio indivíduo, ou do próprio Estado. Para ele, esta última ideia é o fim essencial da pena, ou seja, é objetivo da pena evitar que os próprios indivíduos exerçam a justiça com próprias mãos, cabendo ao Estado controlar e minimizar a violência.

 

3. TEORIAS DESLEGITIMADORAS DO DIREITO PENAL

Contrariando toda a exposição sobre as teorias acima relatadas, que embora apresentem divergências entre si, possuem o cerne comum em reconhecer ao direito penal a função de controlar a criminalidade, existem movimentos doutrinários que entendem que não é função legítima do Estado o controle sobre o direito de punir, são eles: abolicionismo penal e minimalismo radical.

Tais movimentos enxergam o direito penal como um subsistema funcional de reprodução material e ideológica (legitimação) do sistema social-econômico dominante, ou seja, o direito penal seria um mecanismo utilizado pelos agentes de poder para manter a estrutura de relações sociais e de propriedade existentes, sendo, portanto, ineficaz, ineficiente e criminógeno.

 

3.1. Abolicionismo Penal

Surge o abolicionismo penal, na década de 60 e 70 nos Estados Unidos, como um movimento teórico que nega validade as teorias tradicionais de defesa do direito punitivo estatal, e pretende a abolição direta e imediata de todas as instituições penais, tais como, presídios, penas, órgãos do Ministério Público, poder judiciário, delegacias, polícia, entre outras.

“O abolicionismo penal é um movimento cuja finalidade é alterar a concepção atual do Direito Penal, demonstrando que o caminho é a descriminalização e a despenalização máximas, evitando-se encarcerar pessoas a pretexto de castigá-las ou promover a sua recuperação”. ¹³

Pretendendo a abolição de todo o sistema penal, entende o abolicionismo que o direito penal é um mal social, que, ao invés de propor soluções, e de realmente solucionar os conflitos existentes, cria cada vez mais problemas. São críticas formuladas pelo abolicionismo ao direito penal, que levam a conclusão de que ele deve ser abolido¹⁴: o sistema penal é arbitrariamente seletivo; recruta sua clientela entre os mais miseráveis. É um sistema injusto, produtor e reprodutor das desigualdades sociais; O sistema penal opera a margem da legalidade, violando direitos humanos elencados pela própria ordem jurídica; O sistema penal somente intervém em situações excepcionais. Não atua sobre as “cifras ocultas da criminalidade”; O crime carece de consistência material (ontológica). Caráter definitorial do delito: o crime não existe; O sistema penal intervém sobre pessoas, e não sobre situações; O sistema penal intervém de maneira reativa e não preventiva; O sistema penal atua só tardiamente; O sistema penal tem uma concepção falsa de sociedade, sendo que a lei penal não é inerente às sociedades. E por fim, o sistema penal atua sobre efeitos e não sobre as causas da violência.

Para os defensores desta corrente, a função da pena não consegue ser realmente implementada na prática, pois nem a aplicação e nem a execução da pena são capazes de evitar a prática de novos delitos. Portanto, nem a prevenção geral e nem a especial, e nem mesmo a função retributiva são capazes de gerar no indivíduo o medo, o temor da sanção penal, não sendo capazes também de gerar na coletividade a crença na segurança jurídica e paz social.

O direito penal não pode ser um meio hábil de impor respeito à norma penal, pois o crime deriva de um número indeterminado de causas – psicológicas, sociais, culturais – não podendo ser combatidas pelo temor da pena. Os crimes ocorrem sistematicamente, continuamente como se as normas penais não existissem ou não fossem capazes de serem cumpridas. O simples fato de haver reincidência é capaz de abalar as estruturas das teorias legitimadoras do direito de punir pertencente ao Estado.

Concluindo, de acordo com a crítica abolicionista, todo sistema penal, é um subsistema de manutenção das desigualdades materiais e sociais, cuja personificação, através das penas legítimas ou não, é imposto inutilmente e seletivamente a uma categoria de pessoas (principalmente os de baixo poder aquisitivo). Percebe-se, portanto, que as penas não cumprem as funções que, em tese, deveriam cumprir, podendo ser consideradas penas perdidas.

 

4.2. Minimalismo radical

O minimalismo radical, também conhecido como abolicionismo mediato é considerado por alguns doutrinadores como um passo, como uma barreira a ser ultrapassada antes de se chegar ao ideal de toda sociedade, que é o abolicionismo penal.

Antes de se atingir a perfeição, seriam necessárias algumas mudanças sociais e culturais, que somente seriam alcançadas se passassem por um estágio anterior ao abolicionismo, que é o minimalismo radical.

“Essa contratação do sistema operar-se-á principalmente por meio da descriminalização de condutas para cuja repressão seja inadequada a intervenção do sistema penal, seja pelos custos sociais que dela resultam, seja pela ineficácia dessa intervenção, seja ainda pela possibilidade de se poder submeter a controles mais apropriados, jurídicos (civil, administrativo, processual), ou não, como educação ou assistência social, intervenções comunitárias etc. Outras tantas formas de contração do sistema são propostas: despenalização, diversificação, adoção do princípio da oportunidade, adoção de penas alternativas à prisão, com vistas à sua abolição, etc”.¹⁵

O minimalismo radical propôs uma política criminal alternativa, baseada na reformulação das estruturas sociais e de poder, objetivando diminuir as desigualdades sociais, sobressaltando a liberdade, a democracia efetiva, as formas de vida alternativas. Visa-se formular uma ciência capaz de imiscuir nos reais problemas enfrentados pela coletividade, compreendendo as necessidades dos indivíduos e do corpo social, para orientar a formulação de políticas públicas que consigam eficazmente solucioná-los.

 

5. VISÃO DA PENA NA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA

Resta evidente que o Código Penal não adota a teoria absoluta da pena em qualquer de suas espécies. Alguns institutos existentes neste diploma legal, como a anistia, a graça, o indulto, a abolitio criminis, a prescrição, a decadência, a desistência voluntária, o arrependimento eficaz, o perdão judicial, o regime de progressão da pena, etc, são institutos totalmente incompatíveis com a idéia da pena como imposição de um castigo, considerando a pena como um mal em si mesmo, em razão da prática de um ato criminoso, isto é, são inconciliáveis com a idéia de uma teoria penal absoluta (retribuição moral ou jurídica).

Entretanto, o próprio Código Penal, principalmente no que se refere à cominação legal e aplicação da pena, refere-se a idéias trazidas pela teoria da prevenção geral. Ao ter como intenção, o legislador brasileiro, equilibrar a pena a gravidade do comportamento delituoso praticado (princípio da proporcionalidade), assim como determinando ao juiz, que no momento de aplicação da pena, este deve considerar a culpabilidade do agente, as circunstâncias e motivos do crime (art. 59 do CP), e também estabelecendo que a pena deva ser necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do delito, percebe-se a existência das bases fundamentadoras da teoria da prevenção geral e também traços da teoria da prevenção especial (como a reintegração e ressocialização do condenado, por meio de cursos e oficinas técnicas oferecidas nos presídios).

Entende-se, deste modo, que a pena possui sim caráter retributivo, mas que essa retribuição é essencialmente limitadora ao direito de punir. O legislador, não se orienta por ela, ao definir infrações penais, mas a considera ao cominar penas, dosá-las e eleger os critérios de individualização judicial da pena. Neste sentido, evidencia-se a questão da subsidiariedade da intervenção penal.

“De fato, e como consequência natural do princípio da reserva legal, a legislação penal não outorga uma proteção absoluta aos bens jurídicos de que se ocupa. Assim, por exemplo, como regra, somente se ocupa das condutas realizadas dolosamente, e só por exceção daquelas realizadas culposamente (CP, art. 18, parágrafo único). Fica fora do direito penal toda e qualquer conduta delituosa praticada por menor de dezoito anos. Numerosas são, ainda, as hipóteses em que a efetiva intervenção do sistema penal fica a critério do ofendido, quer promovendo a ação penal privada, quer provocando a atuação do ministério público, nos casos em que a lei exige representação da vítima ou de seu representante legal. Enfim, muitas são as situações em que o legislador ou privilegia o interesse das partes diretamente envolvidas ou prefere outras formas de intervenção social ou jurídica (civil, administrativa, etc), renunciando à intervenção jurídico-penal.”¹⁶

Na legislação penal brasileira há também traços do direito penal simbólico, que é o que ocorre, por exemplo, com a nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), ao tratar da figura do usuário de drogas, sendo este tratado muito mais como um dependente químico, possuidor de uma doença, do que como criminoso.

Por fim, reporte-se ao chamado direito penal do inimigo. O direito penal do inimigo é uma forma de manifestação do direito penal, cujo objetivo é localizar e distinguir, dentre os indivíduos, aqueles que devem ser considerados como inimigos (tais como, terroristas, criminosos organizados, autores de crimes sexuais violentos, etc.). De acordo com esta corrente doutrinária, estes cidadãos não mereceriam por parte do Estado as mesmas garantias e direitos fundamentais conferidos aos outros membros da sociedade organizada, que respeitam as normas e princípios condizentes com o ordenamento jurídico. A penalidade a ser imposta a estes infratores deve ser severa, e, caso for necessário, até mesmo desproporcional à gravidade do delito cometido. O essencial a esta tese será o de separar, distinguir, e até mesmo minimizar a prática de atos danosos à sociedade por estes indivíduos (inimigos), que estariam em guerra perene contra o ordenamento estatal.

 

CONCLUSÃO

Como ocorre na maioria dos Estados Democráticos, as linhas gerais e essenciais do ordenamento jurídico, como uma unidade complexa e integrada de normas e regras, estão delimitadas pela Constituição Federal. No Brasil, é a Constituição Federal de 1988 que dispõe sobre os direitos em garantias fundamentais, que devem ser respeitados por todos os ramos do direito, e principalmente pelo direito penal.

Antes de se definir ou redefinir, as finalidades e o direito de punir, no âmbito do direito penal, deve-se passar, necessariamente, pelo estudo, conhecimento, e análise dos fins e dos limites do próprio Estado. Em razão disso, é de suma importância o estudo sobre a Constituição.

O legislador brasileiro, ao elaborar as normas penais, é claro em não se filiar a nenhuma teoria específica sobre as finalidades da pena, muito pelo contrário, já que, nas inúmeras leis existentes sobre o assunto, pode-se encontrar posicionamentos diversificados.

A opção político-criminal do legislador pátrio, só pode ser como obviamente se percebe, pelo pragmatismo, ou seja, este não se identifica com nenhuma teoria da pena em particular. Em todo ordenamento penal brasileiro, encontram-se inúmeras influências das mais diversas correntes de pensamento sobre o direito de punir estatal: liberais, antiliberais, instrumentais, simbólicas, severas, dentre outras.

Pode-se afirmar que no Brasil, mesmo não havendo filiação a uma única teoria da pena, o art. 59 do Código Penal consagrou a teoria unitária da pena, ao determinar ao juiz a aplicação da pena “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. Dessa forma, percebe-se que a “reprovação” traz a ideia de retribuição na medida da culpabilidade do agente, enquanto a “prevenção” abarca as três espécies demonstradas anteriormente, quais sejam, correção, neutralização, intimidação e manutenção da ordem e segurança jurídica.

Analisando a teoria eclética, conclui-se que a pena é uma necessidade social – ultima ratio legis – e também é indispensável para a preservação dos bens jurídicos, elencados como essenciais à vida e a dignidade da pessoa humana pelo direito penal. Portanto, a função da pena não pode ser vista de modo unitário, e sim como um complexo integrado de finalidades. A essência da teoria da pena não pode ser reduzida a um único e absoluto pensamento teórico, ela possui sim múltiplas funções, e somente pode ser estudada como uma realidade altamente complexa.

 

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