Tassatività delle cause di esclusione:non può essere accettata una cauzione mancante di una previsione di cui all’articolo 75, comma 4 del codice dei contratti (TAR N. 01482/2011)

Tassatività delle cause di esclusione:non può essere accettata una cauzione mancante di una previsione di cui all’articolo 75, comma 4 del codice dei contratti (TAR N. 01482/2011)

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Tassatività delle cause di esclusione:non può essere accettata una cauzione mancante di una previsione di cui all’articolo 75, comma 4 del codice dei contratti (TAR N. 01482/2011)

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Mentre per un importo insufficiente, alcuni giudici hanno deciso per illegittimità dell’esclusione, il Tar Catanzaro decide che una cauzione provvisoria senza la previsione della rinuncia al beneficio della preventiva escussione, non può essere accettata

Praticamente la situazione è questa:

Solo l’ottavo comma dell’articolo 75 prevede, a pena di esclusione, che la cauzione debba essere accompagnata dall’impegno di un fideiussore ad emettere, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva

Mentre, tutti gli altri commi, prevedono le caratteristiche che la cauzione/fideiussione deve avere, senza però alcuna specifica previsione di esclusione in caso di assenza e/o pasticci

Ebbene, in quattro sentenze_tre del Tar Veneto e una del Tar Liguria, i giudici hanno considerato illegittime le esclusioni delle  imprese le cui cauzioni provvisorie presentavano un importo in garanzia inferiore a quanto richiesto e/o dovuto

Ovviamente con una discutibile scelta a favore della massima partecipazione possibile rispetto alla par condicio

In un caso, quasi estremo; essendo l’appalto affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e non essendo possibile riammettere l’impresa illegittimamente esclusa, il Tar ha “condannato” la Stazione appaltante a rifare tutta la procedura!

La sotto riportata sentenza, invece, si pone in contrasto con l’orientamento che sembrava prevalente

Il ragionamento del Tar Calabro è chiaro e lineare: stante l’obbligo di presentare la cauzione provvisoria_in quanto considerata elemento essenziale dell’offerta_ è logico pensare che, allegare all’offerta  una  cauzione/fideiussione che non rispetti quanto sancito dall’articolo 75 del codice dei contratti, deve essere sanzionato con l’esclusione

Chi scrive si trova d’accordo con questa ultima impostazione

Ritengo infatti che le norme devono essere uguali per tutti i partecipanti e poiché già con l’articolo 30 della Legge Merloni, gli operatori economici sono stati abituati a determinate modalità di presentazione di provvisorie e definitive, non si vede a cosa possa ora giovare questa liberalizzazione di “errori”!

Se non ad aumentare i tempi di conclusione della procedura visto la frequenza di ricorso al Tar per questioni relative alla presentazione delle garanzie:solo nelle ultime settimane infatti numerosi sono state le sentenze in  materia di esclusioni per <<colpa>> della fideiussione

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1482 del 29 novembre 2011 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro

devono essere confermate le valutazioni già espresse da questo Tribunale in sede cautelare, in quanto: a) l’art. 75, quarto comma, d.lgs. n. 163/2006 dispone che la fideiussione contempli espressamente (e non “per relationem”) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione; b) ai sensi dell’art. 46, primo comma-bis, d.lsg. n. 163, la stazione appaltante deve escludere i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice degli appalti (inclusa, ovviamente, la previsione di cui al citato art. 75, quarto comma), di talché nella specie l’Amministrazione non avrebbe potuto sollecitare alcuna integrazione, venendo in rilievo un requisito sostanziale della fideiussione (e non una semplice irregolarità formale)

si legga anche

Il Tar Veneto sentenza numero 1791 del 2 dicembre 2011 non smette di sorprendere per la terza volta illegittima esclusione per cauzione insufficiente, inefficacia del contratto e obbligo di rifacimento dell’intera procedura
Ecco i precedenti
sentenza numero  1659 dell’ 8 novembre 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova
sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011 pronunciata dal Tar Veneto Venezia

Nulla la clausola di esclusione, nulla l’esclusione stessa!

Il ricorrente ha presentato una cauzione, dimezzata per il possesso della certificazione di qualità, ha tuttavia presentato una cauzione di importo inferiore al richiesto, basata sull’importo contrattuale dell’appalto riferito alla durata annuale dello stesso, senza tenere conto del valore complessivamente considerato, comprensivo anche dell’eventuale rinnovo per un ulteriore annualità, interessante la conduzione e manutenzione di successivi impianti

Il dato normativo ed il confronto fra le due disposizioni_ raffronto fra il primo e l’ottavo comma dell’articolo 75 del codice dei contratti _induce quindi a ritenere la diversa valenza della prestazione della due garanzie e quindi che solo la mancata osservanza della seconda previsione, comportando ex lege l’esclusione dalla gara, possa costituire una delle ipotesi contemplate in via generale dall’art. 46, comma 1-bis

Diversamente, anche sulla scorta dell’espressione letterale, ma evidentemente in ragione della diversa rilevanza dell’assunzione dell’obbligo di garanzia all’atto della formulazione dell’offerta, la mancata osservanza delle previsione di cui al primo comma dell’art. 75 non determina ex lege l’esclusione dalla gara, ergo non rientra nelle ipotesi di cui all’art. 46, comma 1 – bis.

Di conseguenza, la clausola di esclusione contenuta al punto 12, comma 5 del disciplinare di gara è da considerarsi nulla ex lege e quindi la sua inosservanza non poteva comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara.

Appalto aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa: poiché l’esclusione della ricorrente è illegittima in quanto è nulla la clausola del bando sulle conseguenze di una cauzione insufficiente, l’avvenuta valutazione delle altre offerte in gara non consente più di procedere alla valutazione dell’offerta presentata dalla ricorrente senza minare l’imparzialità e la trasparenza del giudizio, in quanto questo verrebbe formulato dopo l’avvenuta valutazione e l’attribuzione dei punteggi, per il contenuto tecnico ed economico, delle altre offerte in gara.

Quindi anche per quanto riguarda la richiesta di risarcimento formulata dalla ricorrente, l’amministrazione dovrà procedere alla riedizione della gara.

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