TAR Catania, I Sezione,sentenza nr, 1723 del 23 ottobre 2007, in tema di nomina e revoca di Assessori comunali

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REPUBBLICA ITALIANA        N.1723/07 Reg. Sent.

             IN NOME DEL POPOLO ITALIANO    N.1532/07 Reg. Gen. 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Prima, composto dai ******************:
Dott.ssa ***************   Presidente
Dott. *******************  Giudice
Dott. ************************** Giudice rel.est.
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso n 1532/07 R.G. proposto dall’Avv. ***** *** e dall’Ing. ****************** ***, rappresentati e difesi dall’ Avv. **********ù, con domicilio eletto in CATANIA presso lo studio dell’Avv. **************, via Luigi Rizzo n. 29;
contro
il dr. *** *****, nella qualità di sindaco pro tempore del Comune di Barcellona P.G., rappresentato e difeso dall’Avv. **********************, con domicilio eletto in CATANIA, presso lo studio dell’Avv. ****************, via Aloi, nr. 46;
e nei confronti di
***– controinteressati; 
per l’annullamento
1) della determina sindacale n. 46 del 12.06.2007, con la quale venivano nominati gli assessori della Giunta del Comune di Barcellona P.G. nella parte in cui non sono stati nominati i sigg.ri Avv. ***** *** e l’Ing. ****************** ***, già designati dal candidato a Sindaco del Comune di Barcellona ********************, all’atto della presentazione della candidatura;
2) della determina sindacale n. 47 del 14.06.2007, con la quale sono state assegnate le deleghe agli assessori nominati, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Barcellona P.G.;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la Camera di Consiglio del 19.07.2007 il Referendario Dr. Salvatore Gatto Costantino;
Uditi gli avvocati delle parti come da verbale;
Visto l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000, n. 205, in base al quale, nella camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Tar può definire il giudizio nel merito, a norma dell’art. 26 della stessa legge n. 1034/1971 (nel testo modificato dalla L. n.205/2000);
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e sentite sul punto le parti presenti alla camera di Consiglio;
Ritenuto, in fatto ed in diritto, quanto segue;
IN FATTO ED IN DIRITTO
     Con ricorso notificato il 3 luglio 2007 e depositato il 5 successivo, i sigg.ri ***** *** e ****************** *** hanno impugnato l’atto di nomina dei componenti della Giunta municipale e relativa assegnazione di deleghe, che il Sindaco neo eletto del Comune di Barcellona, risultato confermato nella carica a seguito delle elezioni amministrative del mese di maggio 2007, ha adottato, rispettivamente, in data 12 e 14 giugno 2007.
     I ricorrenti lamentano che nel costituire l’organo esecutivo comunale, il Sindaco avrebbe violato il loro diritto alla nomina, in quanto, nonostante fossero stati designati come futuri assessori nel programma amministrativo ai sensi dell’art. 12 comma 1 della L.R. 7/1992, essi non si sono visti inseriti nella Giunta comunale, nella quale sono invece stati chiamati a sedere gli odierni controinteressati che non erano stati designati come Assessori all’atto della presentazione al pubblico del programma elettorale medesimo.
     Avverso gli atti di nomina e di assegnazione delle deleghe, i ricorrenti deducono i seguenti articolati motivi di gravame:
     1) Violazione di legge: art. 12,comma 1 della l.R. n. 7/1992 – Eccesso di potere – Violazione e mancata esecuzione della circolare Ass. n. 6 del 20.05.2002 e della circolare ass. n. 8 del 24.04.2007 – Arbitrarietà;
     2) Carenza di motivazione nella esclusione degli assessori designati – Violazione di legge – Violazione dell’art. 3 l. n. 241/90 – eccesso di potere;
     3) Illegittimità derivata della determina sindacale n. 47 del 14.06.2007 di assegnazione delle deleghe agli assessori nominati – carenza dei presupposti – violazione del principio del giusto procedimento;
     Con separato capo di domanda, i ricorrenti chiedono il risarcimento del danno.
     Con memoria depositata il 16 luglio 2007 si è costituito in giudizio il Comune di Barcellona P.G. che resiste al ricorso avversario e ne chiede il rigetto, eccependo anche la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo.
     Alla camera di consiglio del 19 luglio 2007, la causa è stata trattenuta in decisione per l’esame della domanda cautelare.
     Il giudizio può essere deciso in forma semplificata, a mente dell’art. 21 e dell’art. 26 della l. 1034/71: è fondata, infatti, la eccezione della difesa comunale che solleva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda introdotta in giudizio con l’odierno ricorso.
     Osserva il Collegio che, a norma dell’art. 12, comma 1 della L.R. n. 7/1992, “Il sindaco eletto nomina la giunta, comprendendo anche gli assessori proposti all’atto della presentazione della candidatura, a condizione che siano in possesso dei requisiti di eleggibilità richiesti per la elezione al consiglio comunale ed alla carica di sindaco”.
     Correttamente, a giudizio del Collegio, i ricorrenti traggono dalla norma in esame l’assunto che essa costituisce in capo a chi è presentato al pubblico come futuro assessore nella compagine del candidato a Sindaco, un diritto alla nomina.
     La norma, infatti, costituisce un obbligo per il Sindaco a comprendere nella Giunta i nominativi di coloro che sono stati presentati come futuri assessori, per più ordini di ragioni.
     In primo luogo, la norma intende tutelare l’effettività della competizione elettorale, la quale viene affrontata dai candidati sulla base di un programma e di una “squadra di governo” che, nel regime di elezione diretta del Sindaco, sono influenti ai fini delle preferenze che l’elettorato è chiamato ad esprimere. Considerare, quindi, come non vincolante la disposizione del primo comma di cui all’art. 12 della L.R. 7/92, equivarrebbe a svuotare completamente di contenuto l’obbligo, pure legislativamente sancito (art. 7 comma 4 L.R. 7/92), di presentazione del programma amministrativo da affiggersi all’Albo Pretorio del Comune, come pure l’obbligo di indicare almeno la metà degli assessori che il candidato sindaco intende nominare (art. 7 comma 5 L.R. 7/92), entrambe, queste, prescrizioni che sono strutturalmente condizionanti la presentazione delle candidature.
     In secondo luogo, come puntualmente sottolineato dalla difesa dei ricorrenti, la norma intende tutelare anche il nome e l’immagine di coloro che, in quanto componenti della futura Giunta, designati ufficialmente dal candidato sindaco, sono chiamati a partecipare alla competizione elettorale con tale ruolo.
     Ciò che ne deriva è che, quindi, nel sistema regionale siciliano, a mente della disposizione di cui all’art. 12 della L.R. 7/92, la pubblica designazione da parte del candidato sindaco dei componenti della giunta che intende nominare in caso di elezione, costituisce un diritto soggettivo alla nomina in capo al designato.
     La lesione di tale diritto, pertanto, secondo il generale criterio di riparto, va riconosciuta al giudice ordinario.
     Ciò appare in linea, del resto, con quanto è stato autorevolmente affermato, in punto di giurisdizione, circa le contestazioni sulla sussistenza dei presupposti soggettivi della nomina ad assessore:
     dopo l’entrata in vigore della legge 25 marzo 1993 n. 81, debbono ritenersi attribuiti alla giurisdizione del giudice ordinario, al quale sono devolute le controversie in materia di compatibilità e di eleggibilità a consigliere comunale nonché in materia di decadenza da detta carica, anche i giudizi concernenti la legittimità della nomina degli assessori da parte del Sindaco, ove si alleghi il difetto, nelle persone nominate, dei requisiti inderogabilmente prescritti dalla legge o, comunque, la violazione di norme, parimenti inderogabili, che condizionano e limitano il potere di scelta e di nomina ora attribuito al Sindaco: in primo luogo perché in questi ultimi giudizi come in quelli espressamente indicati negli artt. 1 e 5 della legge n. 1147 del 1966 sono coinvolte – come si è dimostrato – posizioni di diritto soggettivo perfetto, la cui tutela spetta in ogni caso al giudice ordinario in forza di un generale e fondamentale principio dell’ordinamento processuale civile e della legge abolitiva del contenzioso amministrativo; …. in secondo luogo per una esigenza evidente di coerenza e di armonia del sistema del contenzioso elettorale amministrativo, considerata l’identità, negli uni e negli altri giudizi, non soltanto delle posizioni giuridiche dedotte, ma anche dell’oggetto dell’accertamento giudiziale, teso alla verifica della sussistenza delle condizioni e dei requisiti richiesti dalla legge tanto per l’elezione a consigliere comunale e per l’esercizio delle relative funzioni quanto per la nomina e per l’assunzione della carica di assessore” (Cass. SS.UU. 28.11.1994, nr. 10131).
     La Suprema Corte, nell’affermare il principio di diritto appena riportato, ha considerato il possesso dei requisiti soggettivi richiesti dalla legge per la nomina ad assessore (la nomina degli assessori non facenti parte del consiglio deve essere effettuata "fra i cittadini in possesso dei requisiti di compatibilità ed eleggibilità alla carica di consigliere" ex art. 23, comma 3 , L. n. 81-93;  
non può essere nominato assessore "chi ha ricoperto in due mandati consecutivi la medesima carica ex art. 16, comma 3 , L. cit.; la carica di assessore è incompatibile con quella di consigliere comunale e comporta la cessazione da quest’ultima carica "all’atto dell’accettazione della nomina" ex art. 25, 1 e 2 com. L. cit.;  
"non possono far parte della giunta il coniuge, gli ascendenti, i discendenti, i parenti e affini fino al terzo grado del Sindaco" ex art. 25, comma 4 , L. cit.) come limiti esterni al potere di nomina degli Assessori da parte del Sindaco, superati i quali egli agisce in carenza assoluta di potere, ma all’interno dei quali lo stesso gode di una possibilità di scelta insindacabile e sorretta dal criterio dell’intuitus personae. Inoltre, ha ravvicinato la questione del possesso dei requisiti dell’Assessore per la nomina alla medesima questione del possesso dei requisiti del Consigliere comunale,  affidata, com’è noto, alla giurisdizione del giudice ordinario, ravvisando, tra le due, identità di situazione giuridica e dunque, identità di giurisdizione, in assenza di una specifica norma attributiva, in base all’ordinario criterio di riparto.
     Naturalmente, per ritornare all’esame della specifica normativa siciliana, al quadro di riferimento normativo utilizzato dalle Sezioni Unite, si aggiunge la specifica previsione della L.R. 7/92, che, però, non muta la sostanziale qualificazione della situazione giuridica soggettiva che oggi è stata fatta valere in giudizio, anzi la sorregge in maniera ancora più decisiva ed incisiva.
     Osserva il Collegio, per mero scrupolo di completezza, che non vale astrattamente obiettare, in contrario, che in caso di revoca dalla nomina di assessore, la pacifica giurisprudenza amministrativa riconosce la propria giurisdizione a conoscere della illegittimità del relativo provvedimento: in questi casi, infatti, l’esercizio del potere di revoca è disciplinato dalla legge, che ne impone una procedura tipica (la comunicazione al Consiglio comunale con obbligo di motivazione) e, incidendo su una posizione di diritto soggettivo con l’esercizio di apprezzamenti discrezionali, ne determina l’affievolimento e la degradazione ad interesse legittimo.
     Più precisamente, è stato affermato che  “l’atto sindacale di revoca di un assessore (o di più assessori) non è libero nella scelta dei fini, essendo sostanzialmente rivolto al miglioramento della compagine di ausilio del sindaco nell’amministrazione del comune, ed è sottoposto alla valutazione del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 46, ultimo comma, d.lg. n. 267 del 2000; pertanto, è ammissibile l’impugnativa del provvedimento di revoca dell’assessore comunale davanti al giudice amministrativo in quanto posto in essere da un’autorità amministrativa e nell’esercizio di un potere amministrativo, sia pure ampiamente discrezionale” ( Consiglio di Stato,  V, 23 gennaio 2007, n. 209; cfr. anche TAR Catania, 3 maggio 2007, nr. 765).
     Pertanto, laddove esso consegua alla avvenuta designazione in sede di presentazione del programma elettorale al momento della candidatura,  l’assegnazione dell’incarico di assessore è esercizio, nel sistema regionale siciliano, di una attività obbligatoria e non discrezionale; una volta costituita la posizione di vantaggio, cui il designato ha diritto, il mantenimento di essa in capo all’Assessore nominato sarà soggetto alle ordinarie condizioni di esercizio del potere amministrativo di revoca e come tale sarà sindacabile dal giudice amministrativo.
     L’odierno ricorso è pertanto inammissibile per difetto di giurisdizione.
     La novità della questione costituisce giusto motivo per compensare integralmente le spese tra le parti.  
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione prima dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per DIFETTO DI GIURISDIZIONE.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Catania, nella Camera di Consiglio del 19.07.2007.
        L’ESTENSORE
Dr. Salvatore Gatto Costantino
      IL PRESIDENTE
      Dr.ssa ***************
Depositata in Segreteria il 23 ottobre 2007

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