Tar Brescia, I sezione, sent. n. 213 del 06/03/2008 sui principi comunitari in materia di affidamento dei servizi pubblici.

Tar Brescia, I sezione, sent. n. 213 del 06/03/2008 sui principi comunitari in materia di affidamento dei servizi pubblici.

di sentenza

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1167 del 2007, proposto da:
*** Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************ e ****************, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Brescia, Via Vittorio Emanuele II n. 60 (Fax=030/2400702);
contro
Comune di ***, rappresentato e difeso dall’avv.to ********’*****, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to ******************* in Brescia, Corso Magenta n. 3;
nei confronti di
*** Srl, rappresentata e difesa dall’avv.to ***************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to *************** in Brescia, Corso Cavour n. 31 (Fax=0364/535069);
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione del Consiglio comunale in data 1/10/2007 n. 45, di approvazione del contratto di servizio con la controinteressata, avente per oggetto la gestione del servizio di raccolta e trasporto R.S.U., pulizia strade, gestione piazzola ecologica e servizi collaterali;
– della deliberazione consiliare 12/3/2007 n. 17, di approvazione delle modifiche dello Statuto della ******à controinteressata;
di ogni altro atto antecedente e connesso;
e per la condanna
al risarcimento del danno ingiusto patito per effetto dei provvedimenti impugnati.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di ***;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata *** Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/02/2008 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La ricorrente ha gestito il servizio R.S.U. presso il Comune di *** dall’1/1/2005 fino al 31/10/2007, previo esperimento di gara d’appalto.
Il Comune detiene una quota pari al 10,75% del capitale sociale di *** S.r.l., ******à partecipata esclusivamente da Enti locali per la gestione di servizi di pubblica utilità tra i quali rientra quello (cfr. art. 4 Statuto) di “raccolta, recupero, trasporto e smaltimento di ogni genere di rifiuto, gestione di stazioni ecologiche, impianti di smaltimento anche a tecnologia complessa, gestione di servizi connessi all’igiene urbana ed alla tutela ecologica dell’ambiente nel suo insieme: acqua, terra ed aria”.
Dopo aver approvato alcune modifiche statutarie mediante deliberazione consiliare 12/3/2007 n. 17, con successivo atto in data 1/10/2007 n. 45 il Consiglio comunale ha approvato la bozza di contratto con la controinteressata, affidandole fino al 31/12/2012 – in via diretta senza indizione di gara pubblica –il servizio di raccolta e trasporto R.S.U. e assimilati, pulizia strade, gestione stazione ecologica e operatori collaterali.
Con il gravame in epigrafe – ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione – la ricorrente impugna i citati provvedimenti, deducendo i seguenti motivi di diritto:
– Violazione dei principi comunitari in materia di affidamento dei servizi pubblici, dell’art. 2 comma 6 della L.r. 26/2003 e dell’art. 113 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 267/2000 nonché eccesso di potere per illogicità, avendo il Comune affidato il servizio alla controinteressata senza attendere l’istituzione e l’attivazione del Comitato unitario politico e del Comitato tecnico, organi previsti dalla novella statutaria;
– Violazione dell’art. 117 della Costituzione, dell’art. 113 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 267/2000 e delle norme in materia di concorrenza, dato che in concreto non è configurabile un rapporto assimilabile alla dipendenza e alla subordinazione gerarchica, indispensabile per integrare il requisito del controllo analogo elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, mentre al contrario Ente e ******à hanno instaurato tra loro una relazione paritetica.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione comunale e la controinteressata. La prima ha eccepito l’inammissibilità del gravame nella parte in cui investe la deliberazione n. 17/2007 per carenza di lesività, mentre entrambe hanno chiesto che il ricorso sia respinto nel merito siccome infondato.
Con ordinanza n. 899 resa nella Camera di consiglio del 22/11/2007, la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.
Alla pubblica udienza del 7/2/2008 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
DIRITTO
La Società ricorrente contesta le determinazioni con le quali l’amministrazione comunale ha dapprima approvato le modifiche allo Statuto della ******à controinteressata e di seguito le ha affidato senza gara la gestione in house del servizio di raccolta e trasporto R.S.U. e assimilati, pulizia strade, gestione stazione ecologica e operazioni collaterali.
Il Collegio può prescindere dalla disamina dell’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa del Comune – riferita al gravame nella parte in cui si dirige avverso la delibera n. 17/2007 – posto che lo stesso non risulta fondato nel merito.
1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dei principi comunitari in materia di affidamento dei servizi pubblici, dell’art. 2 comma 6 della L.r. 26/2003 e dell’art. 113 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 267/2000 nonché l’eccesso di potere per illogicità, avendo il Comune affidato il servizio alla controinteressata senza attendere l’istituzione e l’attivazione del Comitato unitario e del Comitato tecnico: tali organi di controllo – previsti dagli artt. 19 bis, ter e quater dello Statuto – avrebbero dovuto essere funzionanti già all’inizio della nuova gestione, mentre in alcun modo si dà atto dell’avvenuta nomina.
La doglianza è infondata in fatto.
2. Il Comune ha puntualizzato che in data 15/10/2007 è stato approvato il capitolato da imporre alla ******à e che il 31/10 successivo è avvenuta la sottoscrizione del contratto (cfr. doc. 4 Comune); è inoltre documentato che il 5/11/2007 – con deliberazione giuntale n. 101 – sono stati nominati i rappresentanti in seno agli organi di cui si discorre (cfr. doc. 8) e che già l’8/11 sono stati convocati entrambi i Comitati per una riunione del 12/11 (cfr. doc. 9). Si può pertanto affermare che gli organi di controllo sono stati attivati immediatamente dopo l’affidamento del servizio e la circostanza rende infondata la prospettazione di parte ricorrente.
3. Con successiva doglianza *** lamenta la violazione dell’art. 117 della Costituzione, dell’art. 113 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 267/2000 e delle norme in materia di concorrenza, dato che in concreto non è configurabile un rapporto assimilabile alla dipendenza e alla subordinazione gerarchica, indispensabile per integrare il requisito del controllo analogo elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, mentre al contrario Ente e ******à hanno instaurato tra loro una relazione paritetica. Sostiene in particolare la ricorrente che:
a. le tariffe e i costi dovrebbero essere determinati da ciascun Ente e non dalla ******à affidataria come avviene nella specie;
b. le parti hanno dato vita ad un rapporto convenzionale che contempla l’assunzione di reciproci diritti ed obblighi, incompatibile con il concetto di controllo analogo;
c. manca un rapporto diretto tra Comune e ******à, essendo sempre prevista l’intermediazione dei Comitati;
d. non è riconosciuto agli Enti l’indispensabile ruolo propulsivo nei confronti dell’organo di amministrazione della ******à, nè il diritto di veto sulle deliberazioni assunte in modo difforme dalle proposte e neppure il diritto di recesso nei casi in cui lo stesso organo ometta di rispettare le indicazioni dell’Assemblea;
e. i Comitati operano comunque a maggioranza, sono privi di competenze decisionali ed esprimono soltanto pareri, come in materia di bilancio, neppure vincolanti; inoltre il voto capace di condizionare realmente le scelte dell’Assemblea non ha effetto per impianti comuni non divisibili a servizio della generalità dei soci, relativamente ai quali è sufficiente la maggioranza del 75% del capitale sociale.
Conclude *** sostenendo che non è raggiunta la prova della carenza di autonomia decisionale, e dell’assenza di terzietà, della ******à controinteressata.
L’articolata doglianza non merita condivisione.
4. Come chiarito fin dalla sentenza della Corte di Giustizia 18/11/1999, resa nel procedimento C-107/98 (Teckal), e da ultimo confermato nella pronuncia della sez. II 19/4/2007 C-295/05, due elementi devono indefettibilmente e cumulativamente concorrere per legittimare l’affidamento diretto ad una Società pubblica: l’esercizio su di essa, da parte degli Enti locali soci, di un controllo analogo a quello esercitato sui loro servizi e la realizzazione, da parte della ******à, della quota più importante della propria attività con l’Ente o gli Enti pubblici che la controllano.
5. E’ noto che la libera concorrenza è uno dei principi guida del Trattato dell’Unione Europea, ed è finalizzata a garantire parità di accesso alle commesse pubbliche a tutte le imprese che operano entro i suoi confini. L’obiettivo può essere tuttavia vanificato da particolari situazioni economiche capaci di porre alcune imprese in una condizione di privilegio o comunque di favore: ciò si verifica senz’altro quando un operatore usufruisce di un aiuto di Stato, sia nella forma tradizionale della provvidenza economica che riduce o copre totalmente i costi della sua attività, sia mediante la garanzia di una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese. Per questo le azioni comunitarie tendono da un lato ad assimilare il più possibile la ******à partecipata all’amministrazione controllante e dall’altro a preservare il mercato privato dall’elemento di disturbo rappresentato dall’ingresso di tale tipologia di impresa: lo scopo è perseguito applicando il principio del “controllo analogo” e il requisito della “attività prevalente”, vale a dire della tendenziale esclusività dell’attività economica a favore dell’azionista (C.G.A. Sicilia, sez. giurisdizionale – 4/9/2007 n. 719).
La giurisprudenza comunitaria, ad ogni modo, ammette che un’autorità pubblica che sia amministrazione aggiudicatrice possa assolvere i compiti istituzionali e realizzare gli interessi pubblici ad essa affidati mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a ricorrere ad entità esterne estranee alle proprie strutture e ai propri servizi (cfr. Corte di Giustizia CE – 11/1/2005 causa C-26/03 ***********).
Non è, dunque, vietato all’amministrazione sottrarre al mercato attività in relazione alle quali ritenga di dover provvedere direttamente con la propria organizzazione.
E’ stato sul punto efficacemente rilevato che la creazione di un mercato comune e l’applicazione delle regole di tutela della concorrenza non ostacolano lo svolgimento della potestà organizzatoria della pubblica amministrazione, riconosciuta dalle istituzioni comunitarie agli Stati membri. Non siamo in questo caso di fronte ad una deroga alla disciplina europea delle libertà economiche, ma ad una fattispecie che si colloca al di fuori del mercato: in buona sostanza, le norme che regolano la concorrenza nel settore degli appalti e delle concessioni presuppongono un rapporto con il mercato, per cui l’amministrazione può decidere, in alternativa, di non rivolgersi ad esso per una o più attività di competenza, optando per il ricorso all’autoproduzione (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I – 21/12/2007 n. 2407).
Del resto, nel panorama delineato si inquadra organicamente l’art. 13 del D.L. 223/06 convertito con modificazioni nella Legge n. 248/2006, il quale testualmente dispone che “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonchè, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti …”.
La Sezione ha recentemente statuito che la ratio della disposizione citata si rinviene nella circostanza che l’Unione Europea ha reiteratamente imposto agli Stati membri di regolamentare l’accesso al mercato degli appalti pubblici da parte di organismi costituiti o partecipati da Enti pubblici, evitando distorsioni alle dinamiche concorrenziali e pregiudizi nei confronti dei soggetti privati: la finalità della norma, di chiusura del sistema, è pertanto quella di delimitare la posizione di vantaggio competitivo di dette ******à, che hanno beneficiato di un accesso privilegiato alle commesse della pubblica amministrazione a danno di altri operatori privati (cfr. sentenza Sezione 27/12/2007 n. 1373).
6. Nel nostro ordinamento, la materia controversa è regolata dall’art. 113, comma 5, lettera c), del D. Lgs. 267/2000 che permette l’affidamento diretto – senza gara pubblica – della gestione di servizi pubblici locali a “società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”. La disposizione si allinea ai principi comunitari diffusamente illustrati, e la sua introduzione è conseguita ad una procedura d’infrazione nei confronti della Repubblica italiana, avviata dalla Commissione europea nel novembre 2000.
Come si evince dalla formulazione letterale della norma – che individua alternativamente l’Ente o gli Enti pubblici “… titolari del capitale sociale” – in linea generale non vi sono ostacoli a ritenere ammissibile che una pluralità di Enti locali proceda all’affidamento diretto di un dato servizio ad una Società di capitali partecipata soltanto da essi, per quote commisurate all’interesse di cui ciascuno è titolare. E’ tuttavia indispensabile la sussistenza della condizione del controllo analogo, riferito alla capacità di influenzare la gestione della ******à nel suo complesso e che deve essere accertato caso per caso con riguardo agli elementi che caratterizzano i soggetti interessati.
7. La Sezione, chiamata ad esprimersi sulla questione in esame in recenti pronunce (cfr. sentenze 5/12/2005 n. 1250; 7/11/2005 n. 1123; 28/2/2006 n. 238; 16/3/2006 n. 301; 2/5/2006 n. 450), ha ritenuto in tutti i casi insussistente il rispetto delle condizioni necessarie a configurare – da parte dei Comuni che detenevano un’esigua quota percentuale di capitale sociale – una situazione di controllo analogo a quello svolto sui propri servizi: in quelle ipotesi non era riscontrabile un’influenza determinante sugli obiettivi e sulle scelte gestionali delle ******à affidatarie, da svolgersi anche collettivamente con gli altri soci al di fuori degli ordinari poteri dell’Assemblea della Società.
Infatti, come affermato anche dalla sentenza della Corte di Giustizia in data 13/10/2005 nella causa C-458/03 (Parking Brixen GmbH), il controllo analogo su una Società pubblica non sussiste ove lo Statuto conferisca al Consiglio di Amministrazione poteri teoricamente illimitati, senza che l’Ente affidante possa influirvi, e configuri un ampio oggetto sociale: in particolare l’impresa non deve aver acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo, la quale può risultare, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale, dall’apertura obbligatoria ad altri capitali e dall’espansione territoriale dell’attività a tutto il territorio nazionale e all’estero (cfr. Corte di giustizia – 10/11/2005, C-29/04; Consiglio di Stato, sez. V – 30/8/2006 n. 5072).
8. In termini positivi, per configurare il controllo analogo è necessario uno strumento di carattere sociale ovvero anche parasociale – ma diverso dai normali poteri che un socio, anche totalitario, esercita in assemblea – che in ogni momento possa vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’affidante ossia garantire un’influenza determinante della seconda sulla prima, con riguardo sia agli obiettivi strategici che alle decisioni più importanti (cfr. sentenza Parking Brixen GmbH, cit., par. 65).
In linea generale è pertanto necessaria la previsione, a favore dell’Ente pubblico, di strumenti di controllo più intensi di quelli riconosciuti dal diritto societario alla maggioranza assembleare (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 28/12/2007 n. 6736; sez. VI – 3/4/2007 n. 1514).
La giurisprudenza ha ritenuto sussistere un’incisiva ingerenza ove lo Statuto della ******à preveda poteri speciali in capo all’Ente pubblico – quali la nomina del Presidente e di un numero predeterminato di membri del Consiglio di Amministrazione e del Collegio sindacale (cfr. Tar Campania Napoli, sez. I – 30/3/2005 n. 2784) ovvero quando venga costituito un apposito organo con penetranti poteri di controllo sulla gestione straordinaria ed ordinaria della ******à, quale ad esempio l’Assemblea di coordinamento intercomunale, costituita dai legali rappresentanti di ciascun Ente locale (o loro delegati), ognuno con responsabilità e diritto di voto pari alla quota di partecipazione (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia – 15/7/2005 n. 634).
Tali elementi devono ricorrere a maggior ragione nei casi, come quello affrontato in questa sede, in cui l’Ente affidante non dispone della totalità delle quote della ******à, ma ha acquisito una partecipazione di minoranza insufficiente, da sola, ad integrare la forma di controllo in questione (Corte di Giustizia CE, Grande sezione – 21/7/2005 causa C-231/03 (Coname – Comune di Cingia De’ *****).
La Corte di Giustizia ha altresì ripetutamente sostenuto che, trattandosi di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, la sussistenza del “controllo analogo” deve formare oggetto di un’interpretazione restrittiva, e l’onere di dimostrare l’effettiva esistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene (cfr. ex plurimis Corte di Giustizia CE, sez. I – 6/4/2006 causa C – 410/04 ANAV).
9. Deve peraltro essere rilevato che l’accertamento di un rapporto assimilabile ad una subordinazione gerarchica del soggetto controllato deve tener conto delle caratteristiche proprie di una Società a responsabilità limitata, chiamata ad agire mediante gli organi di cui è dotata e che assumono rituali deliberazioni.
Se non è certamente sufficiente, alla luce di quanto ampiamente esposto, un mero controllo “a posteriori” per soddisfare il requisito del controllo analogo – dato che questo non consente all’autorità pubblica di influenzare preventivamente le decisioni degli organismi societari – l’indagine deve necessariamente investire le clausole e le prerogative che attribuiscono agli Enti locali partecipanti effettive possibilità di ingerenza nella sfera decisionale del soggetto afffidatario: in particolare esse debbono tradursi in una penetrante azione propulsiva o propositiva sulle linee strategiche ed operative della ******à (con la determinazione degli ordini del giorno degli organi sociali, l’indicazione dei dirigenti da nominare e l’elaborazione di direttive sulla politica aziendale) e in incisivi poteri suscettibili di inibire iniziative o decisioni che si pongano in contrasto con i propri interessi.
In buona sostanza ciascun Ente locale – a prescindere dalla quota (più o meno consistente) di pacchetto azionario detenuta – deve poter esercitare un effettivo potere di veto sulle deliberazioni societarie, in modo da paralizzare quelle decisioni o quelle attività ritenute non congrue o non compatibili con gli interessi della collettività e del territorio di riferimento, a favore dei quali è prestato il servizio dato in affidamento (T.A.R. Lazio Roma, sez. II ter – 16/10/2007 n. 9988).
10. Esaminando la fattispecie controversa, ad avviso del Collegio nello Statuto e nel contratto di servizio si rinvengono clausole che attribuiscono agli Enti locali soci prerogative idonee a garantire uno stringente controllo finanziario e gestionale sulla ******à.
In particolare, sotto l’aspetto dei poteri di indirizzo e propulsivi:
o ogni Comune socio – affidatario di servizi pubblici locali – può in ogni momento convocare l’Assemblea (art. 12 lett. A), ed inoltre ad esso compete la nomina, revoca e sostituzione di un numero di amministratori proporzionale all’entità della partecipazione “e comunque superiore alla metà degli stessi” (art. 13 comma 2): in pratica l’azione di una quota di componenti del Consiglio di Amministrazione superiore al 50% è costantemente sottoposta al gradimento di ciascun socio, che può in qualsiasi momento disporne la rimozione;
o sono stati creati due organi di interfaccia – il Comitato unitario politico e il Comitato tecnico (per ciascuna divisione), ciascuno con la partecipazione di un rappresentante per ogni Ente indipendentemente dalla quota azionaria – con ampi poteri di indirizzo, coordinamento, supervisione e controllo: il primo in particolare esercita un controllo assimilabile a quello spettante a Consiglio, Giunta e Sindaco sull’organizzazione e sul funzionamento dei servizi comunali; adotta inoltre la proposta di bilancio e può in ogni momento convocare gli organi della ******à (art. 13 comma 3 contratto di servizio); il secondo esprime tra l’altro proposte agli organi sociali idonee a coordinare l’azione dell’Ente gestore con gli obiettivi delle amministrazioni affidanti ed inoltre fornisce alla ******à un supporto tecnico-amministrativo;
o l’organo esecutivo, nell’assunzione degli atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione, è obbligato a conformarsi alle direttive impartite dai Comitati: il Consiglio di Amministrazione, nella gestione dei servizi pubblici locali oggetto di affidamento diretto,“tiene conto delle indicazioni espresse dal Comitato unitario” (art. 16 comma 1), mentre più incisivamente si statuisce che le decisioni “… sono prese dagli organi societari nel rispetto degli indirizzi adottati dagli organismi di controllo analogo di cui agli artt. 19 bis e seguenti del presente atto” (art. 13 ultimo comma);
o vi è una riserva di competenza dell’Assemblea per alcune importanti decisioni (stipulazione di convenzioni con Comuni e soci, acquisto e vendita di partecipazioni, assunzione di mutui ipotecari, alienazione di immobili, prestazione di garanzie a favore di terzi – cfr. art. 16 comma 2).
Per quanto riguarda i poteri di veto:
o lo Statuto, nella materia dei servizi pubblici locali, può essere modificato soltanto con il consenso di ciascun socio (art. 19 bis comma 2);
o l’Assemblea decide con l’assenso imprescindibile dei Comuni interessati sugli adeguamenti tariffari di ogni singolo servizio, sulle verifiche di gestione, sugli indirizzi cui la ******à dovrà attenersi e su tutte le attività soggette per legge alla verifica dei Comuni (art. 11 lett. A), salve le determinazioni che investono impianti comuni non divisibili a servizio della generalità dei soci; al riguardo peraltro va specificato che il Comune resistente è ancora in regime di tassa rifiuti, la quale viene autonomamente decisa dai competenti organi comunali, per cui *** emette fattura al Comune e non direttamente agli utenti.
Deve essere segnalata, inoltre, la facoltà per ogni Comune di chiedere lo svolgimento di servizi aggiuntivi i cui ricavi siano inferiori ai costi, corrispondendo le somme necessarie (art. 11 contratto di servizio).
E’ stata infine introdotta una norma di chiusura, la quale impone di interpretare le norme statutarie nel significato che non sminuisca nè riduca le prerogative afferenti il controllo analogo dei Comuni (art. 24 comma 3).
11. Ritiene il Collegio che lo Statuto riconosca a ciascun socio pubblico un effettivo potere di ingerenza sull’azione societaria, configurandosi un autentico ruolo propulsivo nei confronti degli organi sociali che si sviluppa con sollecitazioni e proposte ma anche attraverso direttive vincolanti sull’espletamento del servizio, oltre che mediante articolati e penetranti meccanismi di controllo. Al contempo sono riscontrabili incisivi poteri di veto che si estendono alle modifiche statutarie e tariffarie e agli indirizzi da formulare agli organi sociali. Vi è una riserva di Assemblea per le decisioni su una serie di argomenti di spessore.
Tutte le potestà descritte sono attribuite a ciascun Ente locale a prescindere dalla quota posseduta, esclusivamente in ragione della titolarità del servizio pubblico dato in affidamento: ogni Comune esercita, all’interno della ******à affidataria, prerogative rafforzate rispetto a quelle riconosciute al socio dalla disciplina civilistica.
Per quanto riguarda il diritto di recesso dalla ******à – con conseguente revoca dell’affidamento del servizio – è pur vero che lo Statuto non contempla una norma ad hoc, e purtuttavia l’art. 16 lett. a) del contratto di servizio dispone lo scioglimento ipso jure del vincolo negoziale “in caso di perdita, a qualunque titolo, dei requisiti necessari per all’affidamento diretto … anche per sopravvenuti interventi legislativi o giurisprudenziali”: ciò significa che anche il venir meno di una delle condizioni – individuate dalla giurisprudenza e codificate nello Statuto – che qualificano la ******à come longa manus degli Enti locali che la compongono abilita ciascuno di essi a liberarsi automaticamente dagli obblighi contrattuali. In altri termini, ove il Consiglio di Amministrazione disattendesse le indicazioni del Comitato unitario ovvero il parere vincolante del singolo socio, il controllo analogo verrebbe meno e con esso il presupposto fondamentale per mantenere l’affidamento diretto, con immediata facoltà per il Comune che subisce la decisione di svincolarsi dal rapporto.
12. Va poi più specificamente sottolineato che il Consiglio di Amministrazione, nel descritto quadro di regole di funzionamento, esercita poteri più ridotti di quelli previsti dal codice civile, è soggetto a direttive vincolanti dell’Assemblea e dei Comitati e i suoi membri possono essere revocati anche dal singolo Comune socio; a fronte di un oggetto sociale abbastanza esteso, lo Statuto vieta la partecipazioni di soggetti privati e non emergono ulteriori elementi tali da indubitare il mantenimento del controllo. Non sembra rilevare la partecipazione ad altra ******à mista, facoltà non preclusa dallo Statuto e che può in astratto rappresentare una forma di investimento: la qualità di socio di Blue Meta, peraltro attiva nel diverso settore della distribuzione del gas naturale, non snatura in sé le caratteristiche ben delineate di ******à in house e non altera i meccanismi di controllo analogo.
In definitiva, le menzionate previsioni statutarie rendono il rapporto tra Enti affidanti e *** S.r.l. assimilabile a quello esercitato dai primi sui rispettivi servizi, e dunque il requisito elaborato dalla Corte di Giustizia è soddisfatto.
In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto. Va conseguentemente rigettata anche la domanda risarcitoria.
La complessità della vicenda affrontata giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Respinge la richiesta di risarcimento del danno.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà depositata presso la Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 07/02/2008 con l’intervento dei signori:
************, Presidente
*************, Consigliere
*************, Primo Referendario, Estensore
 
 
 
 
 
 
L’ESTENSORE
 
IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/03/2008
 

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