SULL’APPLICABILITÀ DELL’ART. 1327 COD. CIV. AI CONTRATTI CONCLUSI MEDIANTE L’USO DI STRUMENTI TELEMATICI.

SULL’APPLICABILITÀ DELL’ART. 1327 COD. CIV. AI CONTRATTI CONCLUSI MEDIANTE L’USO DI STRUMENTI TELEMATICI.

di Redazione

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dott. GIANLUCA NAVONE
(dottorando di ricerca in diritto privato presso l’Università degli Studi di Pisa)

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É noto come lo schema tipico di formazione del contratto, che si articola nello scambio tra proposta ed accettazione, non esaurisce il novero dei meccanismi costitutivi dello stesso.

La regola generale trova una prima importante eccezione in tutte quelle ipotesi in cui la conclusione del contratto si verifica mediante inizio di esecuzione della prestazione, senza che si renda necessaria una preventiva dichiarazione di accettazione da parte dell’oblato.

L’art. 1327 cod. civ. subordina l’operatività della norma all’esistenza di alcune condizioni che, per quanto non espressamente sancito, assumono valore tassativo[1]. L’inizio dell’esecuzione vale a perfezionare la fattispecie contrattuale solo se in tal senso depone la richiesta avanzata dall’autore della proposta oppure così risulta dalla natura dell’affare o dagli usi.

La ratio della disposizione in esame viene comunemente individuata nella necessità di tutelare quel particolare interesse del proponente ad una pronta ed immediata esecuzione della prestazione da parte dell’oblato, interesse che in alcuni casi può essere così rilevante da risultare prevalente rispetto a quell’altro relativo alla preventiva notificazione dell’avvenuta accettazione[2].

Si tratta di una regola già presente nell’art. 36 del codice di commercio abrogato[3], la quale, proprio in questi ultimi anni, sembra vivere una sorta di seconda giovinezza.

Rievoca chiaramente il contenuto del nostro art. 1327 cod. civ. quanto previsto nel 3° comma dell’art. 18 della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili. Significativamente esso dispone che: «… se, in virtù della proposta o in conseguenza delle pratiche che le parti hanno instaurato tra loro o degli usi, il destinatario della proposta può manifestare il suo consenso compiendo un atto che si riferisca, per esempio, alla spedizione dei beni o al pagamento del prezzo, … l’accettazione produce effetto al momento in cui l’atto é compiuto»[4].

Le fortune transnazionali del meccanismo alternativo di formazione del contratto non si esauriscono in ciò.

Ed infatti, la regola che attribuisce all’esecuzione valore costitutivo della fattispecie negoziale in ragione della proposta degli usi o della natura dell’affare si ritrova telle quelle sancita nell’art. 2.6 dei Principles of International Commercial Contracts, venuti alla luce nel 1994 ed elaborati a cura dell’Istituto Internazionale per l’Unificazione del diritto Privato (UNIDROIT)[5].

Non é difficile intuire quale importanza queste disposizioni potrebbero assumere con riferimento ai negozi stipulati mediante computers, visto che a questi ultimi appare quasi connaturata una sorta di vocazione internazionale.

É altresì evidente come una simile affermazione di rilevanza non possa darsi per scontata se prima non si risolve una questione di carattere preliminare: se e fino a che punto i contratti telematici siano suscettibili di perfezionarsi con l’esecuzione e “al di fuori di un atto partecipativo dell’adesione dell’oblato”[6].

In prima approssimazione, nulla osta tecnicamente alla realizzazione di questa possibilità. Così, ad esempio, Tizio potrebbe inviare a mezzo di posta elettronica una proposta contrattuale corredata da una fotografia digitalizzata ad un artista affinché questi se ne serva per la realizzazione di un ritratto. La richiesta del proponente potrebbe, altresì, contenere l’espresso invito ad eseguire immediatamente ed anzitutto la prestazione oppure clausole particolari dal significato equipollente, quali ‘pronta consegna’ o ‘consegna urgente’[7].

In questo caso non vi sarebbe ragione per negare l’avvenuta conclusione del contratto nel momento e nel luogo in cui il disegnatore viene ad intraprendere l’opera commissionatagli[8].

L’agire di quest’ultimo integra senz’altro gli estremi di un comportamento che, per il suo oggetto e contenuto, è diretto in maniera univoca a dare seguito alla proposta.

Si osserva, tuttavia, come l’impiego di mezzi telematici per il perfezionamento del contratto potrebbe avere l’effetto di eliminare quei motivi di opportunità che in concreto spingono il proponente a richiedere l’applicazione di un procedimento formativo nel quale le ragioni della sollecitudine prevalgono su quelle della certezza circa l’avvenuta accettazione da parte dell’oblato.

Il rilievo appare giustificato ove si consideri che il ‘cybercontraente’ cui sta a cuore l’interesse alla tempestiva esecuzione della prestazione può comunque soddisfarlo senza essere costretto a sacrificare alcunché. La preventiva comunicazione della dichiarazione di accettazione difficilmente importerà un apprezzabile ritardo nell’adempimento proprio perché le informazioni (bite), veicolate dal nuovo medium, viaggiano tendenzialmente alla velocità della luce.

Si può prevedere, in altri termini, che “la possibilità offerta dai nuovi strumenti elettronici, di comunicare i messaggi in tempi reali …, consentendo una più sollecita conclusione dei contratti, e cumulare in tal modo il vantaggio della rapidità con quello della certezza delle situazioni giuridiche, finirà col ridurre il ricorso … all’art. 1327 cod. civ.”[9].

Ciò detto, si segnala l’opinione della dottrina[10] che ha giudicato applicabile l’art. 1327 cod. civ. a quei casi di vendita per via telematica in cui all’ordine di acquisto é contestuale il pagamento del prezzo, attraverso un’operazione di addebito-accredito, rispettivamente, a carico del compratore ed a favore del venditore (c. d. trasferimento elettronico di fondi)[11].

Sempre che l’assunto si riveli fondato, si potrebbe fare lo stesso discorso con riferimento a tutte quelle ipotesi in cui l’infohighway viene impiegata non solo per comunicare la volontà negoziale, ma anche come mezzo per dar corso all’esecuzione della prestazione da parte dell’oblato[12].

Vi sono beni, infatti, quali i softwares, la musica, le immagini, i prodotti editoriali, che potendo essere digitalizzati, cioè trasformati in una sequenza numerica comprensibile al computer, risultano altresì trasportabili impiegando la Rete come strumento per effettuarne la consegna[13].

Il punto riveste notevole importanza e merita di essere esaminato.

Può osservarsi anzitutto che nelle ipotesi prospettate non é dato rinvenire un vero e proprio inizio di esecuzione della prestazione, quanto piuttosto un’esecuzione totale ed istantanea della stessa[14].

La contestualità tra comunicazione ed adempimento non lascia, inoltre, margini di spazio sufficienti per una rinuncia alla preventiva notifica dell’accettazione il cui fine sia quello di consentire la più rapida esecuzione da parte dell’oblato.

Queste ragioni, da sole, inducono a sostenere la non sussumibilità dei casi in esame nella sfera di applicazione dell’art. 1327 cod. civ.[15] .

[1]In questo senso si vd., per tutti , R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Bologna, pag. 116.

[2]Rinviene in ciò la ragion d’essere dell’art. 1327 cod. civ. C. M. BIANCA, Diritto civile. Il contratto, Milano, pag. 243 e segg. .

[3] L’art. 36, II° comma, codice del commercio del 1882, così recitava: “Qualora poi il proponente richieda l’esecuzione immediata del contratto ed una preventiva risposta di accettazione non sia domandata, e per la qualità del contratto non sia necessaria secondo gli usi generali del commercio, il contratto è perfetto appena l’altra parte ne abbia impresa l’esecuzione”.

[4]Sul punto si vd. T. PASQUINO, La vendita attraverso reti telematiche: profili civilistici, in Dir. inf., 1990, pag. 697 e segg. ; E. A. F ARNSWORTH, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention, C. M. Bianca e M. J. Bonell (a cura di), Milano, 1987.

[5]In argomento vd. R. SACCO, Conclusioni del contratto, in Riv. dir. civ., 1995, pag. 200 e segg. ; ivi l’Autore osserva che “per il momento, i Principles non sono legge scritta di nessuno stato; ma é lecito prevedere (il preambolo del testo, immodestamente, é esplicito!) che le parti possono volerne fin d’ora l’applicazione, e che il prestigio dell’opera le consenta di iscriversi nelle fonti informali più autorevoli, cioè nei principi generali e – soprattutto – nella cosiddetta lex mercatoria“. In questo senso A. DI MAJO, I «principles» dei contratti commerciali internazionali tra civil law e common law, in Riv. dir. civ., 1995, pag. 609 e segg., il quale precisa che “i Principi … rappresentano un’esperienza non di diritto legislativo ma di diritto desunto dalle varie prassi, giurisprudenziale, contrattuale e dottrinale. Essi intendono offrire un corpus di principi e regole uniformi, che non ha dietro di sé l’autorità dei governi (come accade per le Convenzioni internazionali) né quella di una organizzazione sovranazionale, come la Comunità europea. Il loro successo é affidato dunque alla capacità «persuasiva» che dovrebbe esercitare il «buon prodotto fornito» nel senso di indurre i vari operatori giuridici a farlo proprio per libera scelta”.

[6]Così, R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, op. cit., pag. 116.

[7] Così Cass. 23 dicembre 1995, n. 13103, in Mass. Foro it., 1995: «la clausola pronta consegna in una proposta contrattuale contiene la richiesta, da parte del proponente, che il destinatario esegua la prestazione immediatamente, senza preventiva risposta».

[8]Per un’accurata analisi su ciò che é da intendersi per ‘inizio d’esecuzione’, si vd. ancora una volta R. SCOGNAMIGLIO, Dei contatti in generale, Commentario del codice civile Scialoja-Branca, op. cit., pag. 119 e segg. . L’Autore, in particolare, si domanda se siano sufficienti semplici atti di approntamento oppure sia necessario lo svolgimento di una prima parte dell’attività esecutiva ed ancora, se gli atti debbano avere, per essere idonei a determinare la conclusione del contratto, rilevanza esterna e uscire quindi dalla sfera del loro autore o no.

[9]Così, ad litteram, F. PARISI, Il contratto concluso mediante computer, Padova, 1987, pag. 38 (sub nota n. 40). In questo senso si vd., altresì, F. DELFINI, Il commercio elettronico, in AA. VV., Il Commercio elettronico. Il documento digitale, Internet, La pubblicità on line, C. Vaccà (a cura di), Milano, 1999, pag. 58, secondo il quale “è in concreto esiguo lo spazio per una conclusione del contratto per inizio di esecuzione, ex art. 1327 cod. civ.”.

[10]Vd. T. PASQUINO, La vendita attraverso reti telematiche: profili civilistici, op. cit., pag. 702 e seg.; A. GAMBINO, L’accordo telematico, Milano, 1997, pagg. 135 ss., spec. 152; A. STRACUZZI, Il commercio elettronico e l’impresa, Milano, 1999, pagg. 51 e 65.

[11]I trasferimenti elettronici di fondi (E. F. T.) sono definiti come “scambi di informazioni finanziarie digitali” da B. GATES, La strada che porta a domani, Milano, 1995. Sul tema si vd. i contributi di E. GIANNANTONIO, Trasferimenti elettronici di fondi e autonomia privata, Milano, 1986; R. BORRUSO, Computer e diritto, vol. II, Milano, 1988, pag. 274 e segg.; L. FANTOZZI, Il trasferimento elettronico di fondi, in Giur. com., 1992, I, pag. 1117; F. LANFRANCHI, Problemi giuridici della monetica, in AA. VV., Il Commercio elettronico. Il documento digitale, Internet, La pubblicità on line, op. cit., pag. 119 e segg.; O. HANCE, Internet e la legge, Milano, 1997, pag. 135 e segg.; ed U. BRECCIA, Le obbligazioni, Milano, 1991, spec. pag. 278 ove ulteriori riferimenti bibliografici.

[12] A tal proposito si segnala la Comunicazione della Commissione delle Comunità Europee al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle Regioni del 16 aprile 1997 (intitolata: «Una iniziativa europea in materia di commercio elettronico»), nella quale si distingue tra “commercio elettronico diretto” e “commercio elettronico indiretto”. Ove quest’ultimo è connotato da una fase esecutiva tradizionale (es. acquisto via Internet del monitor di un computer che viene successivamente consegnato tramite corriere espresso); lì dove il commercio elettronico diretto è connotato da una fase esecutiva telematica. Sul tema si vd. F. DELFINI, Il commercio elettronico, op. cit., pag. 30.

[13]Può osservarsi che al trasferimento fisico di cose da un luogo all’altro, via terra, via acqua, via aria, si va affiancando la nuova formula di trasporto per via telematica. Si tratta, comunque, di trasferimento sui generis in quanto la res che ne é oggetto non cessa di esistere nel luogo ‘di partenza’, ma ne viene creata una copia conforme nel luogo ‘di destinazione’. Malgrado queste differenze, il trasporto telematico ha in comune con quello realizzato nei modi più tradizionali lo scopo: é pur sempre un “fenomeno … volto a porre a disposizione in un altro luogo ciò che, senza trasferimento … , non potrebbe soddisfare una necessità che si verifica altrove” (A. PESCE, Il trasferimento materiale di cose e la «centralità» del contratto di trasporto, in Contratti, 1996, pag. 293 e segg.). La questione, pur rivestendo un indubbio rilievo, non ha formato, al momento, oggetto di approfondite analisi da parte della dottrina. Ne parla, incidentalmente, N. SCANNICCHIO, La vendita a distanza con mezzi di comunicazione istantanei, in AA. VV., Le vendite aggressive. Vendite stipulate fuori dei locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, A. Jannarelli (a cura di), ESI, Napoli, 1995, pag. 266 e seg. . L’Autore, riferendosi all’esempio “di un distributore che utilizzi una combinazione di strumenti telematici e televisivi per consentire all’utente di scegliere in una banca di spettacoli televisivi su nastro” (c. d. video on demand), si chiede se “si tratta della prestazione di un servizio di nuovo genere o si tratta di una pura e semplice modalità di distribuzione del «bene» cassetta registrata, soltanto un poco più rapida della consegna a domicilio di un video selezionato su un catalogo”.

[14] L’assunto secondo il quale la semplice digitazione del numero della carta di credito varrebbe come esecuzione è stato autorevolmente messo in dubbio da G. OPPO, Disumanizzazione del contratto?, in Riv. dir. civ., 1998, I, 1998, pagg. 525 e ss., spec. 531, per il quale la digitazione non è pagamento né rilascio di un mezzo di pagamento sibbene autorizzazione a riscuotere presso l’emittente della carta. In senso contrario A. DI MAJO, Le obbligazioni pecuniarie, Giappichelli, Torino, 1996, pag. 279.

[15]Nemmeno si comprende perché mai la comunicazione dell’accettazione fatta contestualmente all’esecuzione della prestazione non dovrebbe valere ai fini della conclusione del contratto sibbene come assolvimento dell’onere (di avviso dell’iniziata esecuzione) previsto nell’ultimo comma dell’art. 1327 cod. civ. . La forzatura é palese.

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