Subappalto e attività che non configurano subappalto: art. 105, co. 3 let. c-bis)

a cura del Dott. Alessandro Vetrano[1]

Con il presente contributo ci si pone l’obiettivo, senza ambizione di esaustività, di fornire una lettura ragionata dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 ed in particolare del suo comma 3, lettera c-bis)[2] fornendo, ove possibile, anche alcuni spunti operativi.

Al fine di delineare il contorno di quelli che la precitata lettera c-bis chiama “contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura”, gioverà muovere dalla definizione di subappalto fornita dal 2° comma del medesimo art. 105 andando ad indagare in quali casi gli stessi non configurino un’attività affidata in subappalto.

Per approfondire leggi anche “Il contenzioso su appalti e contratti pubblici” di Elio Guarnaccia.

Il subappalto

…è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.

Il legislatore ci impone, quindi, come regola generale, di considerare subappalto una prestazione o lavorazione prevista dal contratto (d’appalto) principale che non venga eseguita direttamente dall’appaltatore ma che venga affidata da quest’ultimo a terzi[3].

L’ottica dev’essere dunque quella di “regola” ed “eccezione”. L’eccezione è che una prestazione affidata ad un soggetto (l’appaltatore) non venga da quest’ultimo eseguita.

A conferma che l’esecuzione di terzi sia un’eccezione, il primo comma dell’art. 105 chiarisce sin da subito che:

I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo. 

La regola è dunque che:

• l’appalto deve, di norma, essere eseguito dall’appaltatore[4];
• il contratto (d’appalto) non può generalmente essere ceduto;
• il subappalto è ammesso solo a determinate condizioni (quelle dell’art. 105).

Proseguendo e tornando al secondo comma già citato, noteremo come anche il secondo periodo, rincari la dose precisando che (altra regola generale):

Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera…

Quarta regola: l’impiego di manodopera nella prestazione affidata ad un terzo è un “alto” indice che quell’attività si configuri come “subappalto”. L’inciso “ovunque espletate” sgombera il campo da ogni scusa, se l’attività è prevista dal contratto (rect. Capitolato Tecnico, Computo Metrico, etc.), prevede l’impiego di manodopera e non viene eseguita dall’appaltatore è molto probabile che la stessa si configuri come attività affidata in “subappalto”.

Vi sono, poi, delle particolari tipologie di contratti che non sono qualificabili, per loro natura, subappalto: la fornitura (con posa in opera) e il noleggio (di mezzi) con utilizzo di personale (c.d. “a caldo”).

Tuttavia, i suddetti contratti, che non sono subappalto, dovranno essere allo stesso equiparati qualora il loro valore economico superi il 2% del valore dell’appalto ovvero superi i 100.000€ ed al contempo necessitino di un alto impiego di manodopera (superiore al 50% del valore del contratto stesso). Saremo quindi di fronte ad una fornitura con posa in opera e un nolo “a caldo” ove il valore della manodopera è prevalente rispetto alla fornitura ovvero al noleggio.

Un errore ricorrente è anche quello di considerare il solo valore del contratto, ritenendo che l’esiguità dello stesso sia una sorta di indice discriminante per qualificarlo come “subcontratto soggetto alla sola comunicazione”. La questione dovrebbe considerarsi già pacifica da anni posto che sin dal 2008 (rect. 2003) l’allora AVCP chiariva che:

<<… l’Autorità ha ritenuto che “devono essere soggetti al regime di autorizzazione tutti i subappalti di lavori, senza alcun discrimine in ordine all’entità percentuale dell’importo o della manodopera, se non inteso come circoscritto all’abbreviazione dei tempi connessi agli adempimenti di competenza della stazione appaltante” >>[5].

Si ribadisce, dunque, che gli indici sopra delineati (2% del valore del contratto d’appalto e 50% per la manodopera) sono serventi a discriminare le forniture con P.O. e i noli a caldo che, per l’alta incidenza della manodopera ed il rispettivo valore, debbano essere assimilati ad un’attività affidata in subappalto.

La pronuncia del TAR Lazio

Così delineato il concetto di “subappalto”, passiamo ora ad esaminare, grazie ad una recente pronuncia del TAR del Lazio[6], come individuare quelle attività che ai sensi del co. 3 let. c-bis) dell’art. 105 non si configurano come “subappalto”, muovendo in primis dal dato testuale:

<<3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:

(…)

c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.>>

La questione approdava in Tribunale perché la ricorrente, resasi conto che l’aggiudicataria della procedura intendeva svolgere “le più rilevanti prestazioni della commessa” tramite un soggetto terzo rispetto ad essa, insorgeva chiedendone l’esclusione.

Il Collegio ribadisce come, in linea di principio, le attività oggetto di appalto devono essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse, con le eccezioni, e le correlate cautele, espressamente previste per legge.

Precisato un tanto, in linea con la premessa del presente articolo, il Collegio ha chiarito come l’esclusione dalla nozione di subappalto operata dalla lett c-bis del comma 3 dell’art. 105 del decreto legislativo n. 502016, deve essere limitata ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto, pena una vistosa deviazione rispetto al principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto, in assenza di alcuna forma di tutela degli interessi pubblici immanenti nell’aggiudicazione ed esecuzione di un appalto.

Si pone, infine, l’accento, sull’inciso “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari…” con il quale il legislatore ha inteso escludere dalla nozione di subappalto solo le prestazioni rese in favore dell’appaltatore…e non anche quelle rese in favore del Committente.

Si richiama, sul punto, una recente pronuncia della V sezione del Consiglio di Stato[7] che precisa che:

<<Le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura (ora, come detto, espressamente così definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del codice) sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto>>.

Detto quanto sopra, è evidente come la lettera c-bis possa quindi essere applicata e richiamata, come ribadito dalla sentenza segnalata, soltanto rispetto a quelle attività sussidiarie e secondarie svolte da un soggetto terzo in favore dell’appaltatore (e non del Committente).

Si ritiene, infine, doveroso sottolineare che un’errata qualificazione delle suddette attività potrebbe far ricadere in capo ai contraenti del contratto (appaltatore e sub-appaltatore) la responsabilità penale per violazione della normativa di cui all’art. 21 della Legge 13 settembre 1982, n. 646. In particolare, il comma primo del precitato articolo dispone che

<<Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all’amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto>>[8][9].

Pertanto, oltre a commettere un illecito penalmente sanzionato per aver concesso un’attività erroneamente qualificata come “non subappalto”, senza la preventiva autorizzazione[10], lo stesso contratto rischierà, altresì, di essere sanzionato con la nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c.[11].

Volume consigliato

Il contenzioso su appalti e contratti pubblici

Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.

Elio Guarnaccia | 2019 Maggioli Editore

22.00 €  20.90 €

Scopri di più

Note

[1] Legal & public procurement specialist nella S.O. Approvvigionamenti – InfoCamere Scpa, società delle Camere di Commercio italiane per l’innovazione digitale. Docente in numerosi convegni sulla contrattualistica pubblica (il contenuto del presente articolo rispecchia le opinioni personali dell’autore).

[2] lettera introdotta dall’art. 69, co. 1 let. c) del D.Lgs. 56/2017, c.d. “Decreto Correttivo”;

[3] con l’eccezione che: <<è da ritenere inammissibile un eventuale rapporto di subappalto tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato, proprio in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il secondo al primo>> Cfr. Delibera ANAC n. 208 del 1 marzo 2017, AG 7/2017/AP;

[4] con buona pace del pt. 1.3 (Violazione di norme riguardanti il subappalto…) della Lettera di Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273 sulla mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici (in particolare sul rilievo che ribadisce come “…nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato.”);

[5] AVCP – Parere n. 209 del 31/08/2008;

[6] TAR Lazio, Roma, sez. III del 29/01/2019, n. 1135

[7]  Consiglio di Stato, sezione V, 27/12/2018, n. 7256;

[8] comma è stato così modificato dall’art. 25, comma 1, lett. a) e b), D.L. 4 ottobre 2018, n. 113, convertito, con modificazioni, dalla L. 1° dicembre 2018, n. 132;

[9] si richiama la pronuncia della Sez. V della Cass. pen. del 09/09/2009, n. 35057 secondo la quale la norma si applica anche agli appalti di servizi <<…la sentenza impugnata dal PM risulta affetta da una erronea interpretazione della norma di cui alla L. n. 646 del 1982, art. 21, atteso che secondo la giurisprudenza di questa Corte (menzionata dal PM ricorrente) – v – Cass. Sez. 3 – 21 aprile 2000, n. 4951, “L’ampiezza del controllo che la norma si propone di realizzare sui subappalti e sui cottimi rende incompatibile un’interpretazione restrittiva dell’oggetto del controllo stesso in base ad un’interpretazione strettamente letterale del termine opere, inteso come opere pubbliche in contrapposizione con i servizi pubblici“>>;

[10] alla stessa stregua anche i contratti di subappalto dovranno necessariamente contenere una clausola sospensiva dell’efficacia degli stessi subordinata all’ottenimento dell’autorizzazione al subappalto da parte della Stazione Appaltante;

[11] <<L’eccezione di nullità del contratto di subappalto di cui è causa per difetto dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante, è fondata e meritevole di accoglimento in quanto posto vieta all’appaltatore di opera pubblica di cedere in subappalto o a cottimo l’esecuzione delle opere stesse o di una loro parte senza l’autorizzazione della “autorità competente”. In mancanza di una tale preventiva autorizzazione, il contratto di subappalto di opera pubblica, o di parte di essa, in quanto, come già detto, contrastante con norma imperativa, è nullo ai sensi dell’art. 141.8 cod, civ. secondo il costante orientamento della Corte di Cassazione (Cass. civ. Sez. II Sent. 15.01.2014 n. 713; 18.02.2008, n. 3950 (rv. 601840) 18.11.1997, n. 11450; Cass. civ. Sez. I, Sent. 16.04,2015 n. 7752) seguita anche da questo Tribunale (cfr sentenza 30 marzo 2011 n. 1135). Nè la circostanza che sia stata data esecuzione ad un contratto nullo equivale o comunque può far ritenere che l’autorizzazione sia stata concessa. L’autorizzazione, infatti, quale tipico atto amministrativo, andava emessa in forma scritta previa informativa all’Amministrazione e verifica dei presupposti di legge non essendo consentita la sua sostituzione da comportamenti concludenti quali l’aver dato esecuzione al negozio tenendo conto del subappalto nei relativi pagamenti”>> cfr. Tribunale Bari, sez. IV, 02/03/2017, n. 1124 (segnalazione da http://www.legal-team.it/subappalto-non-autorizzato-niente-pagamento-opere-eseguite-dal-subappaltatore/).