Stabilizzazione precari pubblica amministrazione

di Giovanni Valenti

La validità del servizio prestato in qualità di esperto inserito nelle Long List ai fini della partecipazione alle procedure di cui all’art. 20 comma 2 della L.n. 75/2017

E’ valutabile ai fini dell’ammissione alle procedure di stabilizzazione indette ai sensi dell’art. 20 comma 2 della L.n. 75/2017 anche il servizio prestato in qualità di esperto inserito nelle long list poiché tali prestazioni d’opera possono ricomprendersi nelle tipologie di contratto flessibile di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001. Dal tenore delle prestazioni svolte dal lavoratore e dalle

disposizioni contrattuali si ricavano gli elementi necessari a configurare una attività lavorativa di per sé idonea ad essere ricondotta nell’alveo delle figure contrattuali previste dall’art. 36, c. 2, del d.lgs. n. 165/2001 e come tale rientrante nelle previsioni del c. 2 dell’art. 20 del d.lgs. n. 75/2017.

La legge “Madia” e le procedure di stabilizzazione previste dall’art. 20 del D.Lgs. 75/2017

Con il D.Lgs 25 maggio 2017, n. 75 il Legislatore ha varato importanti norme attuative sulle linee di indirizzo dettate dalla “Legge Madia”, volte al superamento del precariato nella Pubblica Amministrazione.

Nello specifico, la procedura di cui al c. 1 dell’art. 20 del D.Lgs. 75/2017, si rivolge al personale titolare di un “contratto a tempo determinato”, reclutato attraverso procedure concorsuali pubbliche anche di altre amministrazioni, e che abbia maturato, negli ultimi otto anni, almeno tre anni – anche non continuativi – “di servizio” presso l’amministrazione che bandisce il concorso (o presso diverse amministrazioni del Servizio sanitario nazionale, v. c. 11).

Al contrario, le procedure concorsuali di cui al c. 2 richiedono la titolarità di un “contratto di lavoro flessibile”, nonché l’aver maturato, negli ultimi otto anni, tre anni – anche non continuativi -“di contratto”, presso la medesima amministrazione che bandisce il concorso (o presso diverse amministrazioni del Servizio sanitario nazionale, v. c. 11).

Le procedure di stabilizzazione mediante assunzione diretta (c. 1) possono, quindi, rivolgersi soltanto a coloro che – per aver già vinto un pubblico concorso – sono “titolari di rapporti di lavoro subordinato e a tempo determinato; per la partecipazione alle procedure concorsuali riservate (c. 2), il legislatore fa ricorso una terminologia più ampia e generica riferendosi a “forme di contratto flessibile”.

E’ necessario, dunque, comprendere quali tipologie di contratto possano essere valutabili ai fini dell’accesso alle procedure di cui al comma 2.

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Il concetto di “contratto flessibile”

Stando ai recenti arresti della giurisprudenza amministrativa è stato chiarito che  “la maggiore ampiezza della nozione di lavoro flessibile (di cui al secondo comma del citato art. 20) rispetto alla nozione di rapporto di lavoro a tempo determinato (di cui al primo comma del citato art. 20), in relazione al quale, in ragione di quanto sopra considerato, non si pone un tema di interpretazione restrittiva; la ratio delle borse lavoro, comunque funzionali a veicolare l’accesso dei giovani al mercato del lavoro nel mezzogiorno; quanto al periculum – le conseguenze pregiudizievoli del provvedimento impugnato sulle aspettative lavorative dell’appellante” (cfr. Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, ord. nn. 8/2021; 32/2021; 33/2021; 34/2021 del 15 gennaio 2021).

Detto in altri termini: restando tutelato il rispetto del principio dell’art. 97 Cost – mediante l’inserimento di una riserva del 50 % dei posti disponibili da destinare al comparto “concorsi” – le procedure di stabilizzazione previste dalla normativa di settore necessitano di una interpretazione quanto mai estensiva, nell’ottica di maggior inclusione di tutto quel personale che ha svolto le proprie prestazioni lavorative mediante forme di contratto che, in ogni caso, devono favorire l’accesso al mercato del lavoro.

Ed infatti, sulla base di quanto previsto dagli indirizzi applicativi forniti dal Ministero dalla Salute del 16 ottobre 2017, “relativamente alla locuzione “altre forme di lavoro flessibile”, riferita al personale destinatario della riserva di posti di cui allo stesso comma 543, che abbia maturato almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi cinque anni, presso enti del Servizio Sanitario Nazionale, non si può che riferirsi al fine di dare concreto contenuto alla stessa, alla disposizione di cui all’art. 36 del d.lgs 165/2001, come di recente modificato dall’art. 9 del d.lgs n. 75/2017, che indica tutte le forme di lavoro flessibile consentite alle pubbliche amministrazioni”, di talché la nozione di “lavoro flessibile”, utile ai presenti fini, va intesa in senso ampio ovvero comprensivo delle diverse tipologie di contratto flessibile poste in essere dall’amministrazione, come chiarito al § 3.2.1 della circolare n. 3 del 2017 che valorizza la portata sostanziale della formulazione normativa che, difatti, non circoscrive il servizio prestato alla tipologia del contratto a tempo determinato (cfr. Circ. n. 1/2018, § 2, p. 1).

Occorre, dunque, condurre un’interpretazione congiunta e costituzionalmente orientata delle disposizioni cui all’art. 20 comma 2 e all’art. 36 del D.Lgs. 165/2001 onde effettuare una corretta applicazione degli istituti al caso di specie.

Ogni forma di attività lavorativa sorretta da un rapporto sinallagmatico con un’amministrazione  – così come già confermato dal CGA– deve essere certamente annoverata tra le tipologie di contratto flessibile da valutare ai fini delle procedure di stabilizzazione, posto che, secondo quanto statuito dal Consiglio di Stato, nell’ambito delle “forme di lavoro flessibile” (come le definisce la rubrica dell’articolo) – rientrino i “contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, contratti di formazione e lavoro e contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato, nonché [le] forme contrattuali flessibili previste dal codice civile e dalle altre leggi sui rapporti di lavoro nell’impresa, esclusivamente nei limiti e con le modalità in cui se ne preveda l’applicazione nelle amministrazioni pubbliche” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 luglio 2019, n. 4973).

Conseguentemente, ribadendo i consolidati principi giurisprudenziali in tema di qualificazione e interpretazione dei contratti, bisognerà procedere ad una scrupolosa disamina della natura del rapporto, in presenza di contenuti non riconducibili ad un’unica causa negoziale, avuto riguardo per la sua causa in concreto, “costituita dalla sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare e non può, quindi, arrestarsi alla disciplina della tipologia contrattuale sul piano astratto, dipendendo invece dall’apprezzamento dell’interesse sotteso all’intera operazione contrattuale” (cfr., ex pluris, Cass. Civ., Sez. III, 19 marzo 2018; n. 6675; sez. I, 7 settembre 2017, n. 20888).

Così come statuito, da ultimo, dal T.A.R. Campania, “è dal concreto assetto degli interessi voluto dalle parti che è necessario partire per verificare, in un’ottica funzionale, se la causa del contratto è solo formativa ovvero anche lavorativa e, dunque, per valutarne la astratta idoneità a valere quale “contratto di lavoro flessibile” idoneo ad integrare il requisito richiesto per la partecipazione alle procedure di stabilizzazione in questione” (cfr. TAR Campania, sentenza 25 marzo 2021, n. 1993).

In tal senso, infatti, “occorrerà tenere in debita considerazione una serie di ulteriori indici, specificamente desumibili dalla disciplina contrattuale approntata in concreto dalle parti, tra cui peraltro figura la medesima amministrazione che indice la procedura riservata, e, in particolare: la corrispondenza tra le prestazioni oggetto del contratto e l’attività lavorativa del posto messo a concorso; l’entità dell’impegno richiesto al titolare del contratto; la durata del rapporto; la qualità e professionalità dei soggetti, anche in termini di pregressa esperienza e competenza professionale richiesta in relazione alle funzioni da svolgere; la valorizzazione, quale titolo preferenziale, della pregressa conoscenza della struttura organizzativa dell’Ente con relative modalità di funzionamento e percorsi organizzativi e assistenziali specifici; soprattutto, la prospettiva non limitata all’arricchimento professionale del contrattista ma anche estesa all’acquisizione di un’utilità per l’ente, in termini di inserimento e avvalimento delle relative prestazioni di collaborazione nell’organizzazione della struttura pubblica, nell’ambito dello svolgimento di attività e compiti funzionali propri dell’ente e nell’erogazione dei servizi agli utenti, ovvero, in senso più ampio, nell’ambito dell’attività di cura degli interessi pubblici cui l’ente è preposto” (cfr. T.A.R. Campania, cit.).

Particolari forme contrattuali. I contratti di borsa lavoro.

Punto di partenza risulta essere certamente l’innovativa pronuncia del T.A.R. Campania in forza della quale è stato chiarito che “ alla stregua di un’interpretazione costituzionalmente orientata e del principio di ragionevolezza … deve ritenersi sottesa una presunzione iuris et de iure della natura anche lavorativa delle prestazioni dedotte nei contratti di ricerca con tali enti, che nondimeno non esclude che … possano essere valorizzate tali tipologie contrattuali ai fini della stabilizzazione di cui al comma 2 dell’art. 20 cit., … sulla base di una valutazione in concreto della causa del contratto di lavoro flessibile” (cfr. T.A.R. Campania, cit).

In tal senso, la circolare n. 3/2017 del Ministero per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione, chiarisce che “l’ampio riferimento alle varie tipologie di contratti di lavoro flessibile, di cui all’articolo 20, comma 2, può ricomprendere i contratti di collaborazione coordinata e continuativa e anche i contratti degli assegnisti di ricerca”, chiarendo così che l’assegno di ricerca può essere considerato idoneo a partecipare alla procedura di stabilizzazione solo allorquando questa sia indetta in base al comma 2 dell’articolo 20” (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 luglio 2019, n. 4973 e n. 4975).

Conseguentemente, tali forme di collaborazione con la P.A. “hanno una rilevanza del tutto particolare nell’ambito dell’impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (così Corte Cost., 11 marzo 2011, n. 77) e rientrano in forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro nell’impresa per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali ex art. 36, comma 2, d.lgs. n. 163/2001” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 11 marzo 2019, n.1368; 13 febbraio 2017, n. 872).

Non v’è dubbio che qualora le prestazioni siano state prestate direttamente nei confronti dell’amministrazione e il contratto abbia ad oggetto la medesima categoria professionale oggetto della procedura di stabilizzazione in parola, esse debbano essere valutate ai fini della partecipazione alle procedure di cui all’art. 20 comma 2 del D.Lgs. 75/2017.

In tal senso, anche il G.A. capitolino ha riconosciuto fondatezza alla tesi prospettata in una recente pronuncia di merito con cui ha ritenuto conteggiabili le prestazioni rese con forme di contratto flessibili, “ove è possibile rinvenire elementi di subordinazione quali la presenza di mezzi ed attrezzature nella disponibilità del datore di lavoro nonché nella natura fissa della retribuzione, corrisposta oltretutto a cadenza determinate, solitamente men questi. Indici tutti che la giurisprudenza ha sempre richiesto onde qualificare un rapporto asseritamente autonomo o di collaborazione, come invece celante una sostanziale subordinazione (cfr. Cassazione Civile Sez. Lav., 10 luglio 2015 n. 14434; Tribunale Milano, Sez. Lav., 31 maggio 2018 n. 1452) (cfr. in tal senso, T.A.R. Lazio, sez III bis, sent. 19 ottobre 2018, n. 10158).

…Segue. Prestazioni lavorative espletate in regime di iscrizione alle long list.

E’ risaputo che l’inquadramento delle Long List sia di incerta collocazione giuridica.

Cionondimeno, la riconduzione a razionalità e coerenza dell’ordinamento normativo, non potrà che far giungere alla conclusione che risultano pienamente valutabili le prestazioni effettuate in regime di Long List.

Detto in altri termini, bisogna chiarire se le attività lavorative prestate in forza della presenza di una lista di esperti comportino l’istaurazione di un rapporto di lavoro “flessibile” ai sensi e per gli effetti di cui alla normativa di settore, ovvero debbano essere valutati quali mere prestazioni di lavoro autonomo.

A tal fine, risulta essere utile richiamare il recentissimo orientamento della Suprema Corte di Cassazione, a mente del quale “L’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo è il vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell’organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l’assenza di rischio, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario e la forma della retribuzione, pur avendo natura meramente sussidiaria e non decisiva, possono costituire indici rivelatori della subordinazione, idonei anche a prevalere sull’eventuale volontà contraria manifestata dalle parti, ove incompatibili con l’assetto previsto dalle stessi”. (cfr. Cassazione civile sez. lav. 22 maggio 2020, n. 9490)

Tali principi consento di poter ritenere che non assume alcuna valenza l’inserimento di clausole all’interno della delibera di istituzione delle Long List in forza delle quali “ con la costituzione della long list l’Azienda … non intende porre in essere…in alcun caso, diritti, pretese, aspettative di alcun genere” e che “i contratti di lavoro autonomo libero-professionali, con oneri a carico del bilancio aziendale…avranno natura privatistica…senza l’instaurazione di rapporto di lavoro subordinato”.

Compito del decidente, infatti, è quello di valutare – caso per caso – la fattispecie sottoposta al suo esame e ricercare  “la sussistenza dell’elemento della subordinazione nell’ambito di un contratto di lavoro … sulla base di una serie di indici sintomatici, comprovati dalle risultanze istruttorie, quali la collaborazione, la continuità della prestazione lavorativa e l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale, da valutarsi criticamente e complessivamente” (cfr. Cass. 9490/2020 cit.).

Per quanto qui di diretto interesse, difatti, “ai fini della qualificabilità come rapporto di pubblico impiego di un rapporto di lavoro prestato alle dipendenze di un ente pubblico non economico, rileva che il dipendente risulti effettivamente inserito nella organizzazione pubblicistica ed adibito ad un servizio rientrante nei fini istituzionali dell’ente pubblico, non rilevando in senso contrario l’assenza di un atto formale di nomina, nè che si tratti di un rapporto a termine, e neppure che il rapporto sia affetto da nullità per violazione delle norme imperative sul divieto di nuove assunzioni” (cfr. Cass. 9490/2020 cit.).

Non vi è dubbio che detti principi possano essere assunti ed applicati anche ove l’amministrazione sia organizzata sotto forma di ente pubblico non economico.

Ed infatti “le Aziende pubbliche di servizi alla persona sono enti pubblici non economici locali disciplinati dall’ordinamento regionale e  dei quali gli enti soci, gli enti  locali,  le  Unioni  di  Comuni  e  le Aziende sanitarie si avvalgono per la  gestione  e  l’erogazione  dei servizi” (cfr. esemplificativamente art. 3 L.R. 12/2013 della Regione Emilia Romagna”.

            Pertanto, richiamando l’orientamento assunto dalla giurisprudenza amministrativa, occorrerà far riferimento all’esistenza di indici idonei ad identificare la presenza di prestazioni valutabili ai fini della stabilizzazione e dell’applicazione del concetto di “flessibilità” previsto dalla normativa di settore.

Tali elementi, nello specifico, consistono in:

  1. corrispondenza tra le prestazioni richieste e l’attività lavorativa prestata;
  2. l’entità dell’impegno richiesto;
  3. la durata del rapporto;
  4. l’acquisizione di un’utilità per l’ente, in termini di inserimento e avvalimento delle relative prestazioni di collaborazione nell’organizzazione della struttura pubblica, nell’ambito dello svolgimento di attività e compiti funzionali propri dell’ente e nell’erogazione dei servizi agli utenti;
  5. la presenza dell’amministrazione nell’espletamento delle attività lavorative

La sentenza del t.a.r. catania n.1835/2021

      I suesposti principi sono stati positivamente recepiti dal T.A.R. Catania il quale ha definitivamente chiarito che la nozione di “lavoro flessibile”, utile ai presenti fini, va intesa “in senso ampio ovvero comprensivo delle diverse tipologie di contratto flessibile poste in essere dall’amministrazione, come chiarito al § 3.2.1 della circolare n. 3 del 2017, che valorizza la portata sostanziale della formulazione normativa che, difatti, non circoscrive il servizio prestato alla tipologia del contratto a tempo determinato” (così T.a.r. Napoli, n. 1993/2021, cit.; conf.: T.a.r.

Roma, sez. III, 3/3/2021, n. 2856; T.a.r. Palermo, sez. I, 22/10/2020, n. 2251).

Bisogna, pertanto, ricorrere alla scrupolosa disamina delle prestazioni per comprendere se attività lavorativa svolta è di per sé idonea ad essere ricondotta nell’alveo delle figure contrattuali previste dall’art. 36, c. 2, del d.lgs. n. 165/2001 e come tale rientrante nelle previsioni del c. 2 dell’art. 20 del d.lgs. n. 75/2017.

Ciò vale a maggior ragione per le prestazioni rese a seguito dell’inserimento nella Long List e dei contratti d’opera successivamente stipulati con la parte ricorrente, anche qualora i contratti libero – professionali che andranno a stipularsi, compatibilmente alle previsioni di cui all’art. 36, comma 2, del D.lgs n. 165/2001 e s.m.i., avranno natura privatistica e saranno disciplinati dall’art. 2222 e ss. del codice civile (in particolare art. 2230, prestazione d’opera intellettuale).

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