Siffatta modalità alternativa d’autenticazione di copie, oltre ad esser conforme all’art. 19 del DPR 445/2000, è pure coerente con la lex specialis di gara, la cui disposizione, inerente alla necessaria produzione dei documenti in originale o in copia conforme, dev’essere interpretata in coerenza con le norme testé citate e, soprattutto, con il successivo art. 77-bis , il quale estende le predette regole d’autenticazione anche alle procedure ad evidenza pubblica, viene pertanto annullata la richiesta di cauzione provvisoria.
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 11251 del 15 novembre 2007 emessa dal Tar Lazio, Roma
<Considerato altresì che, per la parte per la quale permane integro l’interesse qui azionato, il ricorso in epigrafe è meritevole d’accoglimento, anzitutto perché, ad una serena lettura delle vicende di causa, le fatture prodotte da detti due professionisti, giusta quanto trasmessogli in data 27 aprile 2007, sono state controfirmate da costoro e ad esse è stata acclusa la dichiarazione, corredata da copia dei loro documenti di riconoscimento (carte d’identità) e redatta a’sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000, circa la conformità di tutte le fatture stesse agli originali;
Considerato, di conseguenza e diversamente da quanto ritiene il Comune resistente, che siffatta modalità alternativa d’autenticazione di copie, oltre ad esser conforme all’art. 19 del DPR 445/2000, è pure coerente con la lex specialis di gara, la cui disposizione, inerente alla necessaria produzione dei documenti in originale o in copia conforme, dev’essere interpretata in coerenza con le norme testé citate e, soprattutto, con il successivo art. 77-bis, il quale estende le predette regole d’autenticazione anche alle procedure ad evidenza pubblica, quale quella in esame;
Considerato quindi che, avendo il ricorrente ed i due predetti professionisti esibito alla stazione appaltante, a dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnica, non solo l’incarico conferito loro dal Comune di San Gemini, ma anche la legittima ed efficace copia conforme delle altre attività professionali, essi hanno assolto l’onere della relativa prova per un importo ben superiore a quello prescritto dalla lex specialis, donde l’insussistenza del presupposto per l’esclusione e, conseguentemente, delle impugnate sanzioni accessorie;
Considerato inoltre che, avendo il Comune intimato manifestato, nell’ avviso ex art. 10-bis della l. 241/1990, perplessità in ordine alla regolarità dei documenti esibiti, prima di procedere all’esclusione perché li riteneva illegittimi avrebbe dovuto invitare il ricorrente a regolarizzarli, non versandosi in alcuna causa di falsità in atti, a’sensi dell’art. 71 del DPR 445/ 2000, come d’altronde lo stesso ricorrente ed i due professionisti si sono immediatamente offerti di fare, con ciò dimostrando essi un chiaro atteggiamento di buona fede nelle trattative e di leale collaborazione con la P. A. medesima;>
SI LEGGA ANCHE Cons. St., V, 16 novembre 2005 n. 6389:
< Si deve tener presente che in forza delle disposizioni contenute negli articoli 19 e 77-bis del DPR 445/2000, puntualmente richiamate dal primo giudice, la presentazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà equivale per forza di legge alla esibizione dei documenti dichiarati conformi all’originale in forma autenticata ai sensi dell’articolo 18, secondo comma, del DPR 445/2000.
Infatti la equipollenza stabilita dagli articoli 19 e 77-bis si applica” in tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione”, senza che le norme sulla semplificazione amministrativa qui in esame abbiano previsto alcuna deroga al sistema agevolato che è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico, nonché ed esplicitamente anche con riguardo al settore della aggiudicazione delle gare pubbliche.
Pertanto, ferma rimanendo la forza probatoria privilegiata del procedimento di autenticazione di un documento che discende dalle attestazioni rese dal pubblico ufficiale ed alle quali l’ordinamento connette una fede privilegiata, nei procedimenti amministrativi la dichiarazione sostitutiva equivale,in forza delle disposizioni qui in esame, alla certificazione di volta in volta richiesta dalle Amministrazioni procedenti.
L’effetto che si produce non è riconducibile ad una inserzione automatica di clausole nei bandi di gara, certamente non configurabile nell’ambito di procedimenti amministrativi per analogia con quanto è, invece, pacificamente ammesso con riguardo alle contrattazioni private .
A maggior ragione non è pertinente il riferimento alla disapplicazione di norme regolamentari in base a disposizioni legislative autoesecutive, posto che al bando di gara non è riconosciuta la natura di atto normativo.
Si tratta, più semplicemente, di un effetto legale tipico che assicura l’equivalenza delle dichiarazioni rese a termini delle disposizioni richiamate con le più diverse formalità di certificazione ed attestazione richieste nell’ambito di procedimenti amministrativi e ciò, a prescindere dalla espressa previsione della equipollenza negli atti organizzativi dei singoli procedimenti.
Si spiega così perché non era necessaria, nel caso che qui interessa,l’impugnazione della clausola del bando contenuta nelle prescrizioni qui sopra riportate ( punti 9 e 12 lettere D) .>
VEDI DA ULTIMO C.St. IV, 16 luglio 2007 n. 4010,
< In applicazione del criterio lex posterior derogat anteriori il d.P.R. n.445/00 (e, in particolare, il suo art.46) deve, quindi, giudicarsi prevalente, anche in quanto cronologicamente successivo, all’art.75 d.P.R. n.554/99.
In ordine al criterio sistematico di risoluzione delle antinomie, si osserva che il d.P.R. n.445/00 introduce nell’ordinamento una disciplina organica e sistematica della documentazione amministrativa e, segnatamente, per quanto qui interessa, della sua semplificazione, che, per il suo carattere generale, non tollera esclusioni (che non siano espressamente e specificamente previste) dal suo ambito applicativo oggettivo.
Ne consegue che, nel rilevato difetto di deroghe esplicite al novero dei rapporti nell’ambito dei quali risulta utilizzabile l’autocertificazione, tale ultimo strumento di semplificazione (anche per la sua valenza strategica nella rimodulazione delle relazioni tra il cittadino e le pubbliche amministrazioni) deve intendersi ammesso in ogni settore dell’azione amministrativa e, nel dubbio, favorito con interpretazioni sistematiche delle disposizioni apparentemente ostative che assegnino a queste ultime significati compatibili con la più ampia diffusione delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni.
2.6- La correttezza di tale giudizio risulta, peraltro, avvalorata e corroborata dall’introduzione dell’art.77-bis nel d.P.R. 28 dicembre 2000, n.445 (ad opera dell’art.15, l. n.3/03) che, prevedendo espressamente l’applicazione (tra le altre) delle disposizioni sull’autocertificazione anche alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, ha inteso chiarire che il significato della normativa precedente, ove ritenuto di dubbia interpretazione, deve essere inteso nel senso, fatto adesso palese dalla norma in esame, dell’utilizzabilità delle dichiarazioni sostitutive anche ai rapporti relativi ai procedimenti di affidamento di lavori pubblici.
La natura interpretativa e non innovativa di tale disposizione, con le conseguenti implicazioni in ordine alla sua efficacia retroattiva ed alla sua portata vincolante per l’interprete, risulta, in particolare, dimostrata dalla già rilevata praticabilità della lettura dell’art.46 d.P.R. n.445/00, poi precisata dall’art.77-bis, come applicabile anche alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, sicchè la disposizione in esame, lungi dall’introdurre nell’ordinamento precetti connotati dal requisito della novità, si limita a chiarire il contenuto di una disposizione precedente, attribuendogli definitivamente un significato già presente in essa ed evincibile in esito ad un’ordinaria attività ermeneutica.
L’anzidetta qualificazione dell’art.77-bis d.P.R. n.445/00 si rivela, in conclusione, la migliore conferma della correttezza dell’opzione ermeneutica sopra formulata e costituisce, peraltro, un vincolo stringente all’applicazione del contenuto precettivo dell’art.46 d.P.R. cit. dalla medesima ricavato.
2.7- Sulla base delle considerazioni che precedono, deve concludersi che la clausola del bando di gara in questione, modellata secondo lo schema dell’art.75 d.P.R. n.554/99, confligge con l’art.46 d.P.R. n.445/00 e dev’essere, pertanto, giudicata illegittima per violazione di legge, con la conseguenza dell’annullamento della relativa prescrizione, dell’esclusione dell’impresa ricorrente, siccome disposta sulla sua base, e dell’aggiudicazione dell’appalto all’impresa controinteressata, per invalidità derivata.
3.- L’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati in primo grado ed il loro annullamento impongono la disamina della domanda di risarcimento dei danni asseritamente sofferti dall’impresa ricorrente per effetto della propria indebita esclusione della procedura e dell’invalida aggiudicazione dell’appalto all’impresa controinteressata.
3.1- Il Comune appellato resiste a tale domanda, contestando la ricorrenza dei presupposti costituitivi della tutela risarcitoria e, in particolare, dell’elemento psicologico dell’illecito aquiliano ascrittogli.
3.2- Occorre, quindi, premettere e ribadire i principi già affermati dalla Sezione in ordine all’accertamento del requisito dell’elemento soggettivo nelle fattispecie di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima ed ai caratteri essenziali della colpa dell’apparato pubblico.
3.3- In ordine alla ricostruzione dell’illecito della pubblica amministrazione come ascrivibile allo schema della responsabilità contrattuale per inadempimento (operata da un primo indirizzo giurisprudenziale), al dichiarato fine di giustificare l’affermazione della presunzione relativa di colpa e l’ascrizione all’amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza, è stato, in particolare, osservato, di contro, che le condivisibili esigenze di semplificazione probatoria sottese all’impostazione criticata possono essere parimenti soddisfatte restando all’interno dei più sicuri confini della categoria e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, ma utilizzando, per la verifica dell’elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt.2727 e 2729 c.c. (cfr., in termini, Cons. St., sez.IV, 10 agosto 2004, n.5500).
In tale ottica, si è, quindi, ritenuto che il privato danneggiato, ancorchè onerato della dimostrazione della colpa dell’amministrazione, risulta agevolato dalla possibilità di offrire al giudice elementi indiziari facilmente acquisibili quali la gravità della violazione (qui valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento.
Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’amministrazione l’allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice, così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n.500/99, apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione.
Si è, pertanto, rilevato che la predetta semplificazione dell’onere probatorio (a carico e a discarico) impone di definire i caratteri che devono possedere gli elementi addotti a propria discolpa dalla pubblica amministrazione, a fronte della produzione degli indizi a suo carico, perché la situazione allegata integri gli estremi dell’errore scusabile e consenta, perciò, di escludere la colpa dell’apparato amministrativo.
E’ stato, dunque, giudicato utile riferirsi, in proposito, alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia C.E., 5 marzo 1996, cause riunite nn.46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994) che, pur assegnando valenza pressoché decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata e la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, nonché la novità di quest’ultima, riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni.
3.4- Esclusa la correttezza di ogni riferimento, pure in astratto invocabile, al livello culturale ed alle condizioni psicologiche soggettive del funzionario che ha adottato l’atto, è stato, in proposito, ritenuto accettabile il criterio della comprensibilità della portata precettiva della disposizione inosservata e della univocità e chiarezza della sua interpretazione, potendosi ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.
3.5- La ricostruzione appena esposta soddisfa, in particolare, al contempo, le esigenze di superare l’inaccettabile equazione illegittimità dell’atto-colpa dell’apparato pubblico, surrettiziamente reintrodotta con la sentenza n.500/99, di valorizzare gli aspetti obiettivi della condotta antigiuridica dell’amministrazione, di restituire coerenza sistematica alla regola di riparto dell’onere della prova da applicarsi nello schema di responsabilità in questione e, in definitiva, di agevolare le parti (rispettivamente interessate) nell’adempimento del dovere di dimostrare la colpa, in prima battuta, o la sua mancanza, negli estremi dell’esimente dell’errore scusabile.
3.6- Così definiti gli elementi costitutivi della colpa della pubblica amministrazione, risulta agevole rilevare, in ordine alla fattispecie in esame, che la prescrizione relativa alla produzione del certificato dei carichi pendenti, unitamente alla coerente esclusione dell’impresa che aveva mancato di osservarla, non può giudicarsi direttamente lesiva delle regole di condotta che deve osservare l’amministrazione nella disciplina e nel governo della procedura, a fronte del descritto quadro di incertezza dei canoni normativi di riferimento.
La complessità della questione ermeneutica sopra illustrata, e risolta dallo stesso legislatore solo successivamente all’adozione degli atti controversi, impedisce, invero, di formulare all’indirizzo dell’amministrazione procedente quel giudizio di colpevolezza che, si ripete, può essere rettamente pronunciato solo a fronte della violazione di disposizioni dal contenuto precettivo univoco e che, al contrario, resta impedito dall’inosservanza di norme (quali quelli in questione) ambigue, contraddittorie e gravide di rilevanti difficoltà esegetiche, che non si può rimproverare al funzionario di non aver risolto nel modo corretto (si veda supra al paragrafo 3.4).
3.7- Ne consegue che la pretesa risarcitoria dev’essere disattesa per la mancanza della condizione indefettibile della colpa dell’amministrazione>
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 11251 del 15 novembre 2007 emessa dal Tar Lazio, Roma
REPVBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO, SEZ. II
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso n. 6306/2007, proposto dal sig. ***********, n.q. di titolare dell’omonima impresa con sede in Roma, rappresentato e difeso dall’ avv. ***************** ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via A. del Pollaiolo n. 3;
CONTRO
il COMUNE DI ROMA, in persona del sig. Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’********************* ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via del ****** di Giove n. 21
E NEI CONFRONTI
della BETA s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la BETA BIS Impianti s.r.l., controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. ****************** ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Cola di ****** n. 217;
PER L’ANNULLAMENTO
A) – della nota prot. n. RC/15075 del 19 giugno 2007, con cui il Comune di Roma ha escluso l’impresa del ricorrente dalla gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria degli edifici residenziali di proprietà comunale siti in Roma, via Padre **************** n. 30/40, lotto I, per non avere i progettisti indicati comprovato il possesso del requisito di capacità tecnica; B) – del verbale del seggio di gara in cui è stata disposta tale esclusione; C) – del provvedimento con cui il Comune intimato ha segnalato tale vicenda all’AVCP per l’assunzione delle sanzioni ex art. 48 del Dlg 163/2006; D) – nonché d’ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, tra cui le sanzioni accessorie di segnalazione all’AVCP, di annotazione nel Casellario informatico dei ll.pp., d’escussione della cauzione provvisoria, oltre che l’atto d’aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore dell’ATI controinteressata; E) – della nota comunale prot. n. RC/13484 del 4 giugno 2007.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza camerale del 7 novembre 2007 il Cons. dott.*********************O e uditi altresì, per le parti, solo gli avvocati ******** e D’****** (per delega dell’avv. ********);
Ritenuto in fatto che, con bando pubblicato all’Albo pretorio fino al 16 aprile 2007, il Comune di Roma ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato per la manutenzione straordinaria degli edifici residenziali di proprietà comunale siti in via Padre R. Formato n. 30/40, lotto I, da aggiudicare al massimo ribasso percentuale sull’elenco prezzi, per un importo a base d’asta pari a € 426.168,21;
Rilevato che il sig. ***********, n.q. di titolare dell’omonima impresa con sede in Roma, rende noto d’aver partecipato a detta gara, individuando quali progettisti, per i quali la lex specialis aveva stabilito il requisito di capacità tecnica almeno due progettazioni nell’ultimo quinquennio per un importo non inferiore a € 1.500.000,00, gli ingg. *******-***** e ****************;
Rilevato altresì che, con nota prot. n. RC/9368 del 18 aprile 2007, la P. A. aggiudicatrice ha sorteggiato l’impresa ALFA per la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, cui essa ha poi risposto con la lettera del successivo giorno 27, rimettendo al Comune di Roma copia della documentazione sulle fatturazioni rese da detti professionisti, autenticata a’sensi dell’art. 19 del DPR 28 dicembre 2000 n. 445;
Rilevato inoltre che, con nota prot. n. RC/13484 del 4 giugno 2007, il Comune di Roma ha comunicato a tal impresa, a’sensi dell’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990 n. 241, la futura esclusione, in quanto, a suo dire, i predetti professionisti non hanno dimostrato che un solo incarico del Comune di San Gemini per un importo pari a € 192.979,56;
Rilevato ancora che, nonostante il sig. ALFA ed i due professionisti si sono recati presso gli uffici della stazione appaltante per regolarizzare le copie dei documenti esibiti, il Comune, con nota prot. n. RC/15075 del 19 giugno 2007, ha escluso detta impresa dalla gara de qua;
Rilevato, quindi, che il sig. ALFA si grava innanzi a questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, impugnando siffatta esclusione, le sanzioni accessorie (segnalazione di tale vicenda all’AVCP per l’assunzione delle sanzioni ex art. 48 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163, annotazione nel Casellario informatico dei ll.pp., escussione della cauzione provvisoria) e l’aggiudicazione provvisoria e definitiva;
Rilevato al riguardo che il ricorrente deduce in punto di diritto sia l’inesistenza dei presupposti di fatto, nonché la violazione della lex specialis di gara e degli artt. 19, 38 e 47 del DPR 445/2000, sia la violazione e l’omessa applicazione del successivo art. 71;
Considerato in diritto che, all’udienza camerale del 7 novembre 2007, il patrono del ricorrente dichiara, affinché il Collegio ne dia atto in esito al giudizio, di non aver più interesse alla risoluzione della presente controversia nel merito con riguardo all’aggiudicazione, ferme restando tutte le altre questioni e, in particolare, quelle sull’applicazione delle impugnate sanzioni accessorie;
Considerato che, alla stessa udienza e sussistendo i presupposti ex art. 21, X c. della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio nelle forme di cui al successivo art. 26, V c.;
Considerato altresì che, per la parte per la quale permane integro l’interesse qui azionato, il ricorso in epigrafe è meritevole d’accoglimento, anzitutto perché, ad una serena lettura delle vicende di causa, le fatture prodotte da detti due professionisti, giusta quanto trasmessogli in data 27 aprile 2007, sono state controfirmate da costoro e ad esse è stata acclusa la dichiarazione, corredata da copia dei loro documenti di riconoscimento (carte d’identità) e redatta a’sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000, circa la conformità di tutte le fatture stesse agli originali;
Considerato, di conseguenza e diversamente da quanto ritiene il Comune resistente, che siffatta modalità alternativa d’autenticazione di copie, oltre ad esser conforme all’art. 19 del DPR 445/2000, è pure coerente con la lex specialis di gara, la cui disposizione, inerente alla necessaria produzione dei documenti in originale o in copia conforme, dev’essere interpretata in coerenza con le norme testé citate e, soprattutto, con il successivo art. 77-bis (giurisprudenza consolidata: cfr., per tutti, Cons. St., V, 16 novembre 2005 n. 6389; id., VI, 19 gennaio 2007 n. 121; id., IV, 16 luglio 2007 n. 4010, ecc.), il quale estende le predette regole d’autenticazione anche alle procedure ad evidenza pubblica, quale quella in esame;
Considerato quindi che, avendo il ricorrente ed i due predetti professionisti esibito alla stazione appaltante, a dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnica, non solo l’incarico conferito loro dal Comune di San Gemini, ma anche la legittima ed efficace copia conforme delle altre attività professionali, essi hanno assolto l’onere della relativa prova per un importo ben superiore a quello prescritto dalla lex specialis, donde l’insussistenza del presupposto per l’esclusione e, conseguentemente, delle impugnate sanzioni accessorie;
Considerato inoltre che, avendo il Comune intimato manifestato, nell’ avviso ex art. 10-bis della l. 241/1990, perplessità in ordine alla regolarità dei documenti esibiti, prima di procedere all’esclusione perché li riteneva illegittimi avrebbe dovuto invitare il ricorrente a regolarizzarli, non versandosi in alcuna causa di falsità in atti, a’sensi dell’art. 71 del DPR 445/ 2000, come d’altronde lo stesso ricorrente ed i due professionisti si sono immediatamente offerti di fare, con ciò dimostrando essi un chiaro atteggiamento di buona fede nelle trattative e di leale collaborazione con la P. A. medesima;
Considerato, infine e quanto alle spese del presente giudizio, che giusti motivi ne suggeriscono l’integrale compensazione tra le parti.
PQM
il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, in parte dichiara il ricorso n. 6306/2007 in epigrafe improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse e l’accoglie per la restante parte e per l’effetto annulla, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione, le sanzioni accessorie all’impugnata esclusione e, in particolare, gli atti, meglio indicati in premessa, di segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – AVCP, d’annotazione nel Casellario informatico dei ll.pp. e d’escussione della cauzione provvisoria.
Spese compensate.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 7 novembre 2007, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
***********, PRESIDENTE,
***************, CONSIGLIERE,
Silvestro ***********, CONSIGLIERE, ESTENSORE.,
IL PRESIDENTE L’ESTENSORE
R.n. 6306/2007
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