Soccorso istruttorio nelle procedure di gara non ammissibile per illeggibilità dei file

Nelle gare pubbliche, vige il principio generale di autoresponsabilità, secondo cui ogni concorrente è tenuto a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi sia nella formulazione dell’offerta che nella presentazione della documentazione.
In merito alla questione, va citato il ricorso presentato dal Consorzio Hera Società Cooperativa Sociale, in qualità di mandataria di un RTI, contro l’esclusione dalla procedura di gara per i servizi di accoglienza dei titolari di protezione internazionale. La controversia riguarda la legittimità dell’esclusione, derivante da un’irregolarità nella documentazione amministrativa inviata telematicamente.
In particolare, la stazione appaltante aveva rilevato l’impossibilità di aprire il file caricato nella busta amministrativa “A” dal Consorzio Hera, in quanto risultava illeggibile a causa dell’uso di una “marcatura temporale”, espressamente vietata dalla documentazione indicata dalla lex specialis di gara.
Stante l’impossibilità di aprire i suddetti file, giudicati difformi e illeggibili, la stazione appaltante decretava l’esclusione del RTI Hera ritenendo non applicabile alla fattispecie l’istituto del soccorso istruttorio.
La suddetta esclusione veniva impugnata dinanzi al TAR Lecce che ha rigettato il ricorso in quanto si tratterebbe di irregolarità essenziale inidonea, come tale, a individuare il contenuto della documentazione. Per approfondimenti si consigliano i volumi: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici e Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

1. Il soccorso istruttorio e l’applicabilità alla documentazione amministrativa

Nel ricorso in appello, il Consorzio Hera ha sostenuto che la giurisprudenza e la normativa vigente prevedono la possibilità di applicare il soccorso istruttorio anche alla documentazione amministrativa, in caso di errori formali non essenziali, e ha contestato l’interpretazione del Tribunale che aveva escluso tale possibilità. Hera nell’appello ha, in particolare, richiamato:

• Erroneità nella parte in cui la stazione appaltante non avrebbe ritenuto applicabile il soccorso istruttorio. L’appellante ha citato a sostegno della propria tesi, ossia circa l’applicabilità del soccorso istruttorio, il precedente della III^ Sezione n. 1492 del 13 febbraio 2023;
• Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata rilevata la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. È stata impugnata in via cautelativa la clausola di cui all’art. 3.5. del regolamento di gara telematico nella parte in cui esonera da qualsivoglia responsabilità l’amministrazione da possibili malfunzionamenti del sistema informatico.

Con il primo motivo di appello il Collegio ha evidenziato quanto di seguito indicato:
a) che la disposizione di cui all’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016, applicabile all’epoca dei fatti, a norma del quale sono comunque insanabili, mediante soccorso istruttorio, “le carenze della documentazione che non consentono la individuazione del contenuto” della stessa documentazione, si riferirebbe in ogni caso alla sola offerta tecnica ed all’offerta economica, non anche alla documentazione amministrativa;
b) che il precedente della terza sezione di questo Consiglio di Stato n. 1492 del 13 febbraio 2023 ammette il soccorso istruttorio proprio in ipotesi di documentazione amministrativa inviata per via telematica che, al momento della apertura, “si presentava vuota”;
c) che la modalità di invio telematico della suddetta documentazione indicata dalla normativa di gara (ossia “senza marca temporale”) non era espressamente prevista a pena di esclusione;
d) che il fatto che, nella specie, l’illeggibilità della documentazione sia da ascrivere ad una inosservanza della parte appellante e non piuttosto ad un malfunzionamento del sistema informatico sarebbe “tutt’altro che pacifico ed anzi totalmente indimostrato”.
Il Collegio, inoltre, ha ricordato che la normativa di gara prevedeva che: “l’istanza di partecipazione … e la documentazione richiesta nel bando/disciplinare di gara dovranno essere caricate sul portale telematico … secondo le modalità descritte nell’allegato regolamento (allegato M)”. A sua volta il ridetto regolamento di gara telematica (allegato M) prevedeva espressamente che il “Caricamento ed Invio Telematico della documentazione amministrativa” dovesse essere effettuato “Senza Marca temporale” (pag. 4 del richiamato regolamento telematico).
Pur a fronte di tale espressa e inequivoca regola di gara, il consorzio appellante ha inviato la suddetta documentazione “con marca temporale”, il che ha reso impossibile l’apertura del file[1] e dunque la lettura del suo contenuto che, in quanto del tutto indeterminato e soprattutto concretamente non individuabile, ha comportato nella prospettiva del giudice di primo grado una irregolarità essenziale non altrimenti sanabile mediante applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.
Il Collegio ha anche evidenziato che la giurisprudenza consolidata che richiama un generale principio di autoresponsabilità per cui ciascuno dei concorrenti. Tale principio stabilisce che il soccorso istruttorio va attivato solamente qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili e, pertanto, il soccorso istruttorio non si applica quando l’irregolarità impedisce l’identificazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione[2].
Nel caso in esame, la documentazione inviata risultava del tutto illeggibile, a causa di una chiara inosservanza delle regole di gara da parte di Hera, il che ha impedito l’identificazione del contenuto.
Pertanto, il soccorso istruttorio non può essere applicato in due ben specifiche ipotesi:
1. Irregolarità essenziali riguardanti l’offerta tecnica oppure quella economica;
2. Irregolarità essenziali che non consentano l’individuazione del contenuto oppure del soggetto responsabile della documentazione amministrativa;
La giurisprudenza[3] ha avuto cura di rilevare che in ogni caso, a fronte di file illeggibili per qualsivoglia ragione, la stazione appaltante deve appurare che “il formato utilizzato per la compilazione e l’invio della domanda di partecipazione dalle imprese suindicate non … (sia) tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura. In altre parole, la effettuazione di “operazioni ulteriori … rispetto … alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati “caricati“”, da un lato non deve costituire “un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara” e, dall’altro lato, deve risultare “agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche”.
Secondo questo orientamento, pertanto, in caso di file illeggibili la stazione appaltante, in ossequio ad elementari principi di buona amministrazione e di leale collaborazione, deve compiere ogni possibile sforzo onde aprire i documenti e ricavarne il contenuto. Ciò nel rispetto di tre specifiche condizioni:
a) il supplemento di attività non deve andare ad eccessivo detrimento della durata della procedura di gara;
b) le soluzioni alternative debbono essere compiute sulla base di conoscenze ordinarie di carattere informatico;
c) le stesse soluzioni possono essere utilmente percorse sulla base dello strumentario comunemente posseduto dalle amministrazioni medesime.

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2. Conclusione: il caso delle procedure di gara

Nel caso di specie, possiamo concludere che:
a) la illeggibilità della documentazione non è stata causata da malfunzionamento del sistema informatico della PA;
b) la ridetta illeggibilità della documentazione è piuttosto da ascriversi alla inosservanza delle regole di gara da parte del consorzio appellante;
c) la pubblica amministrazione, anche attraverso propri tecnici informatici, ha compiuto ogni sforzo possibile onde risolvere tale problema di lettura ma ciò è risultato oggettivamente impossibile;
d) il “file vuoto”, dal canto suo, equivale ad inesistenza del contenuto della documentazione amministrativa richiesta e dunque assenza integrale della relativa dichiarazione;
e) dalla inesistenza del contenuto della documentazione discende l’impossibilità di attivare il rimedio del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
È fondamentale sottolineare che, sebbene la sentenza in questione si riferisca all’applicazione del vecchio Codice dei contratti pubblici, essa risulta comunque rilevante e applicabile anche al soccorso istruttorio disciplinato dal D.lgs. 36/2023, il c.d. Codice dei contratti pubblici.
Per i motivi citati, l’appello è stato respinto e con sentenza n. 8947 dell’8 novembre 2024, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha ribadito il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui vige, in tema di gare pubbliche, un generale principio di autoresponsabilità per cui ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione”[4] .

Note

[1] nonostante ripetuti tentativi da parte dei tecnici comunali onde risolvere tale impasse.
[2] cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759.
[3] Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065, cit.
[4] Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9.