Si può partecipare ad una trattativa privata e dopo contestare la scelta del tipo di procedura ad evidenza pubblica?

Si può partecipare ad una trattativa privata e dopo contestare la scelta del tipo di procedura ad evidenza pubblica?

di Lazzini Sonia

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Per pacifica giurisprudenza , la partecipazione a trattativa privata, senza formulazione di alcuna riserva in ordine all’impugnativa o di alcuna contestazione della sua legittimità, costituisce comportamento acquiescente evidenziando, chiaramente ed univocamente, la volontà di accettare la tipologia di gara scelta dall’amministrazione procedente_ la partecipazione (senza specifica riserva) ad una trattativa privata preclude l’incardinamento dell’interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti alla assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di contrattazione, od al difetto di motivazione circa la stessa scelta
 
Merita di essere segnalata la sentenza numero 333 del 18 febbraio 2008 emessa dal Tar Emilia Romagna, Bologna
 
< E’, viceversa, fondata l’eccezione di intervenuta acquiescenza di ALFA, congiuntamente sollevata dalla medesima controinteressata e dal Comune.
Invero, per pacifica giurisprudenza (cfr. da ultimo: T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 luglio 2006, n. 2899), la partecipazione a trattativa privata, senza formulazione di alcuna riserva in ordine all’impugnativa o di alcuna contestazione della sua legittimità, costituisce comportamento acquiescente “evidenziando, chiaramente ed univocamente, la volontà di accettare la tipologia di gara scelta dall’amministrazione procedente" ed ancora, "la partecipazione (senza specifica riserva) ad una trattativa privata preclude l’incardinamento dell’interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti alla assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di contrattazione, od al difetto di motivazione circa la stessa scelta"
 
A ciò si aggiunga, che proprio pronunciando in ordine ad altra trattativa privata indetta dal Comune di Sassuolo ed alla sentenza n. 323/2004 di questo T.A.R., il Consiglio di Stato (sez. V, 29 novembre 2005, n. 6746) ha avuto modo di esprimersi nel senso che “correttamente la sentenza impugnata ha dichiarato inammissibili i primi tre motivi per avere la società Cà ***** partecipato alla trattativa privata dopo che l’asta pubblica era stata dichiarata deserta”, in quanto “partecipando alla successiva trattativa privata, la società Cà ***** ha espressamente accettato la nuova determinazione del comune di Sassuolo, così realizzando un comportamento concludente, successivo all’atto stesso, libero (e cioè non imposto dall’atto lesivo) ed incompatibile con l’intenzione di contestare la determinazione a lei pregiudizievole, con ciò rinunciando a far valere le proprie ragioni in sede giurisdizionale”>
 
 
A cura di *************
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I
        
         Registro Sentenze: 333/2008
                                                                                  Registro ********:   1073/2007
 
 
nelle persone dei Signori:
 
******************************  
GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
SERGIO FINA Cons.
 
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
 
sul ricorso n. 1073/2007  proposto da:
ALFA SRL
 
rappresentata e difesa da:
BERTOLANI AVV. ********
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA FARINI 24
presso
BINNI BRUGNI AVV. *******  
 
contro
 
COMUNE DI SASSUOLO   
rappresentato e difeso dall’avv. ********** e dall’avv. ****************
ed elettivamente domiciliato in BOLOGNA, Piazza Aldrovandi n.3
presso lo studio dell’avv. ******
 
e nei confronti di
BETA SRL  
rappresentata e difesa dall’avv. **************** e dall’avv. *******************
ed elettivamente domiciliata in BOLOGNA, Galleria Marconi n. 2 presso lo studio *******
 
e nei confronti di
ASSOCIAZIONE CULTURALE DELTA n.c.
 
e nei confronti di
R.T.I. BETA – ASS.NE CULTURALE DELTA  
rappresentata e difesa dall’avv. ********** e dall’avv. **********
ed elettivamente domiciliata in BOLOGNA, Galleria Marconi n.2 presso lo studio *******
 
e nei confronti di
CINEMA TEATRO CARANI SRL n.c.
 
per l’annullamento
§         della deliberazione della Giunta comunale di Sassuolo n. 196 del 31.07.2007;
§         della determina dirigenziale n. 552 del 3.8.2007;
§         della delibera della Giunta comunale n. 201 del 31.8.2007 e della determina dirigenziale n. 592 del 30.8.2007;
§         delle determinazioni rassegnate dalla Commissione Giudicatrice, insediata per la valutazione delle offerte pervenute nella procedura negoziata per la scelta del gestore del Teatro Carani per l’anno 2007/2008;
§         della determina dirigenziale n. 593 del 30.8.2007, di aggiudicazione provvisoria della procedura negoziata, a favore de La BETA S.r.l. e dell’Associazione Culturale DELTA;
§         del contratto d’affitto d’azienda intercorso fra Comune di Sassuolo e società proprietaria del Cinema Teatro Carani S.r.l.;
§         di tutti gli atti pregressi, quali prodromici alla definizione dell’esito della procedura negoziata;
§         della determina dirigenziale n. 614 dell’8.9.2007, di aggiudicazione definitiva della gestione transitoria del Cinema Teatro Carani per la stagione 2007/2008 ai suddetti controinteressati, per l’importo complessivo di euro 240.000,00, oltre IVA per un totale pari a euro 288.000,00;
§         della determina dirigenziale n. 633 del 21.9.2007, con cui è stata disposta l’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva dell’affidamento della gestione transitoria alle suindicate controinteressate;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 31 gennaio 2008, il relatore Cons. ***************** e uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La Società ricorrente impugna gli atti in epigrafe, relativi alla procedura negoziata, indetta dal Comune di Sassuolo, per la gestione del Cinema Teatro Carani, stagione 2007-2008 e – premesso (n. 1 del ricorso introduttivo) il proprio interesse, in quanto concorrente escluso, ad impugnare l’aggiudicazione ad altro soggetto, trattandosi di gara con soli due concorrenti – deduce numerose censure, che così possono essere accorpate per affinità:
o       incongruità ed eccessiva brevità del termine (6 giorni) per la presentazione delle offerte (nn. 2, 3 e 4);
o       violazione dell’art. 83, comma 4 D.Lgs. n. 163/2006, per mancata indicazione dei sub-criteri di valutazione, trattandosi di procedura all’insegna del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (n. 5);
o       eccesso di potere per travisamento (n. 6) e violazione del principio di riservatezza (n. 7), in relazione alla disposta esclusione della ricorrente;
o       erronea formazione (per assenza di esperti in materia culturale: n. 8) e composizione della Commissione giudicatrice (per preponderante presenza di membri interni e mancata scelta dei membri esterni in base al principio della rotazione, tra le categorie dei professionisti e dei docenti universitari di ruolo: n. 9);
o       illegittimità dell’avviso di gara, che non avrebbe potuto essere indetta, dovendosi procedere alla proroga del rapporto in essere tra ricorrente e proprietà del Teatro (n. 10);
o       inidoneità “soggettiva” del raggruppamento vincitore, poiché l’associazione DELTA non avrebbe potuto, in quanto tale, proporsi come mandante del RTI (n. 11); e poiché non sarebbe stato specificato se esso sia di tipo orizzontale o verticale, senza che neppure lo stesso RTI sia stato ritualmente costituito al momento dell’aggiudicazione definitiva e della stipula del contratto (n. 12);
o       erronea applicazione dell’art. 64 DPR 554/1999 (n. 13);
o       erroneità dell’esclusione della ricorrente, nell’assunto che l’anomalia alla stessa addebitata (inserimento dell’entità del contributo comunale nella busta a carattere tecnico) costituirebbe mera irregolarità formale (14); mentre (n. 15) sussisterebbe, altresì, contraddittorietà nel comportamento della Commissione, che avrebbe dapprima ammesso e poi escluso l’offerta della ricorrente, più vantaggiosa di quella della controinteressata (maggior contributo di 30.000 euro richiesto all’Amministrazione comunale); infine (n. 19), si contesta che nella propria offerta non fosse adeguatamente giustificato l’ammontare dei ricavi da sponsorizzazioni;
o       nullità o annullabilità del contratto di affitto d’azienda stipulato tra proprietà del Teatro ****** e Comune di Sassuolo, non essendo quest’ultimo un imprenditore (n. 16);
o       vizi del procedimento: incompetenza, relativamente alla deliberazione giuntale n. 196/2007, di indizione della gara e alle determine dirigenziali nn. 552/2007 e 592/2007 e inversione procedimentale, per essere stata indetta la gara, prima della stipula del suddetto contratto di affitto di azienda (n. 17); insussistenza dei presupposti per l’indizione di una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando (n. 18);
o       manchevolezze dell’offerta risultata aggiudicataria (n. 20), che avrebbe omesso di indicare gli oneri di gestione;
o       disparità di trattamento, come conseguenza ultima dei vizi sin qui denunciati (n. 21).
2. Si sono costituti in giudizio il Comune di Sassuolo e la controinteressata ******à BETA, controdeducendo in fatto ed in diritto alle censure avversarie.
In particolare, la controinteressata ha eccepito la genericità delle suddette censure e l’acquiescenza alle prescrizioni di gara da parte di ALFA, che ha partecipato senza riserve dalla procedura de qua.
3. Alla Camera di Consiglio del 25.10.2007, questa Sezione:
          respingeva l’istanza cautelare, proposta contestualmente al ricorso, nella considerazione che le censure svolte da parte ricorrente si palesassero, allo stato, adeguatamente confutate dalle difese avversarie;
          e contestualmente fissava, per la discussione della causa nel merito, l’odierna pubblica udienza.
Nella quale, il ricorso passava in decisione, previa produzione di memorie conclusive di tutte le parti in causa; in particolare:
          il Comune eccepiva l’inammissibilità dei motivi da 1 a 5, per partecipazione senza riserve di ALFA alla gara di cui è causa;
          la controinteressata ribadiva le eccezioni già svolte nel proprio atto di costituzione;
          la ricorrente replicava alle proposte eccezioni della controinteressata e del Comune, rispettivamente in ordine alla addotta genericità delle censure ed all’acquiescenza prestata.
4. Ciò premesso, il Collegio osserva che – per una migliore comprensione dei profili in diritto della controversia – appare opportuna una breve ricostruzione dei suoi contorni in fatto, effettuata sulla scorta degli atti del giudizio.
Orbene, è con verbale del 20 luglio 2007 che l’Assemblea dei Soci di “Cinema Teatro *******************”, vista la disponibilità dell’Amministrazione comunale all’assunzione in locazione del Teatro Carani per la stagione teatrale 2007-2008, ha deliberato “di concedere in affitto al Comune di Sassuolo o ad altro soggetto da quest’ultimo indicato, l’azienda cinema teatro per la durata di un anno”.
Tale volontà è stata partecipata al Comune con nota 28.7.2007, con cui si è individuato il periodo dell’affitto dall’1.9.2007 al 31.8.2008.
Immediatamente, la Giunta Municipale prima (deliberazione 31.7.2007) ed il Dirigente dei servizi culturali poi (3.8.2007) hanno rispettivamente approvato l’atto di indirizzo per la gestione transitoria del Teatro (dall’1.9.2007 al 31.8.2008) e gli atti preordinati alla procedura negoziata di estrema urgenza ex art. 57 D.Lgs. n. 163/2006, senza pubblicazione del bando e con l’invito a partecipare rivolto ai soggetti che avevano gestito il contenitore teatrale de quo (ALFA e BETA).
Con deliberazione del 28.8.2007, la Giunta municipale ha apportato integrazioni al precedente provvedimento del 31 luglio 2007, disponendo l’assunzione, da parte del Comune, del contratto di affitto d’azienda avente per oggetto la gestione e l’allestimento di spettacoli nel Cinema Teatro Carani: a tale deliberazione faceva seguito la Determina dirigenziale 30.8.2007, n. 592, relativa a tale contratto di affitto ed alla spesa conseguente.
Con determina n. 593, assunta sempre il 30.8.2007, il Dirigente dei Servizi culturali approvava i verbali della Commissione giudicatrice della gara e provvedeva, conseguentemente, a confermare l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI BETA-Associazione culturale DELTA.
Infine, con determina 8.9.2007, n. 614, il medesimo Dirigente disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore del suddetto RTI, cui seguiva, in data 10.9.2007, la stipula del contratto per l’affidamento in concessione, al RTI medesimo, della gestione del Teatro per la stagione 2007-2008.
5. Passando, ora, all’esame dei profili in rito ed in merito della controversia, il Collegio rileva che le censure di parte ricorrente – pur non esposte in ordine logico tra loro e talvolta caratterizzate da ripetitività e non immediata intelligibilità – sono, tuttavia e nel loro complesso, tali da consentire l’enucleazione dei vizi rispettivamente dedotti e, dunque, da superare quella soglia di genericità, prospettata dalla controinteressata.
6.1. E’, viceversa, fondata l’eccezione di intervenuta acquiescenza di ALFA, congiuntamente sollevata dalla medesima controinteressata e dal Comune.
Invero, per pacifica giurisprudenza (cfr. da ultimo: T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 luglio 2006, n. 2899), la partecipazione a trattativa privata, senza formulazione di alcuna riserva in ordine all’impugnativa o di alcuna contestazione della sua legittimità, costituisce comportamento acquiescente “evidenziando, chiaramente ed univocamente, la volontà di accettare la tipologia di gara scelta dall’amministrazione procedente" (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 21 marzo 2006 n. 926 e 5 gennaio 2005, n. 4; nello stesso senso T.A.R. Molise, 29 ottobre 2004, n. 640; T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 ottobre 2004, n. 2194; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 22 giugno 2004, n. 360; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 23 febbraio 2004, n. 1637; T.A.R. Toscana, Sez. I, 15 aprile 2003, n. 1456; T.A.R. Liguria, Sez. II, 29 agosto 2001, n. 899); ed ancora, "la partecipazione (senza specifica riserva) ad una trattativa privata preclude l’incardinamento dell’interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti alla assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di contrattazione, od al difetto di motivazione circa la stessa scelta" (Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2003, n. 6072).
A ciò si aggiunga, che proprio pronunciando in ordine ad altra trattativa privata indetta dal Comune di Sassuolo ed alla sentenza n. 323/2004 di questo T.A.R., il Consiglio di Stato (sez. V, 29 novembre 2005, n. 6746) ha avuto modo di esprimersi nel senso che “correttamente la sentenza impugnata ha dichiarato inammissibili i primi tre motivi per avere la società Cà ***** partecipato alla trattativa privata dopo che l’asta pubblica era stata dichiarata deserta”, in quanto“partecipando alla successiva trattativa privata, la società Cà ***** ha espressamente accettato la nuova determinazione del comune di Sassuolo, così realizzando un comportamento concludente, successivo all’atto stesso, libero (e cioè non imposto dall’atto lesivo) ed incompatibile con l’intenzione di contestare la determinazione a lei pregiudizievole, con ciò rinunciando a far valere le proprie ragioni in sede giurisdizionale”.
6.2. Vanno, conseguentemente, dichiarate inammissibili le censure con cui la ricorrente contesta la sussistenza dei presupposti per l’indizione di una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando (n. 18 del ricorso introduttivo), nonché quelle concernenti la asserita brevità del termine per la presentazione delle offerte (nn. 2, 3 e 4 del ricorso).
6.3. Per completezza, si osserva, tuttavia, che, nella specie, tali presupposti sussistevano e che il termine in parola non può essere ritenuto illegittimamente breve, stante che – come risulta dalla ricostruzione sopra effettuata sub 4 – le ragioni dell’urgenza non sono imputabili al Comune, che ha ricevuto la disponibilità della proprietà del Teatro alla concessione in affitto d’azienda solo nell’imminenza (fine luglio 2007) della necessaria programmazione della stagione teatrale 2007/2008.
6.4. Ugualmente inammissibili, per difetto di interesse e prestata acquiescenza, risultano, poi, i profili di doglianza n. 17, con cui si deduce l’incompetenza di Giunta e Dirigente ad assumere i relativi atti di indizione della gara.
7. Un altro gruppo di censure (n. 10 e n. 16) risulta a sua volta, inammissibile – come esattamente eccepito dalla controinteressata nella propria memoria di costituzione – per difetto di giurisdizione di questo Giudice, risolvendosi esse:
·         o in pretese di diritto soggettivo discendenti da precedenti contratti intercorsi tra parti private, cioè ricorrente e proprietà del Teatro (n. 10);
·         ovvero in domande di nullità/annullabilità del successivo contratto stipulato, sempre iure privatorum, tra Comune e la stessa proprietà del Teatro (n. 16).
Tale ultima declaratoria di inammissibilità si estende, consequenzialmente e in via di attrazione, anche all’ultimo profilo di incompetenza, rivolto con il motivo n. 17 avverso la determina dirigenziale n. 592/07 a sottoscrivere il suddetto contratto di affitto di azienda con la proprietà del Teatro.
8.1. Quanto al merito delle residue censure, vanno – in ordine logico – esaminate dapprima quelle relative alla composizione della Commissione giudicatrice (nn. 8 e 9 del ricorso).
8.2. Come esattamente osservato dal Comune, la censura sub 8 è infondata in punto di fatto, in quanto in essa si assume che “nessuno dei componenti della Commissione giudicatrice ha palesato specifica esperienza nel settore artistico”, mentre il Comune medesimo ha precisato, sin dall’atto di costituzione (24.10.2007), la competenza professionale, maturata nell’area cultura, dai due componenti “esterni” della Commissione (*************** e ***************): e tale puntualizzazione non è stata espressamente contestata dalla ricorrente in sede di successiva memoria conclusiva (19 gennaio 2008).
8.3. Infondata in linea di diritto è, invece, la censura sub 9, in quanto – come esattamente osservato, questa volta, nell’atto di costituzione della controinteressata – il comma 8 dell’art. 84 Codice dei contratti, stabilisce espressamente che “i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie” (professionisti, professori universitari di ruolo): e, nella specie, tale disposizione (in cui il criterio della rotazione è riservato alle sole categorie estranee alle amministrazioni aggiudicatrici) è stata, all’evidenza, osservata, giacché la Commissione è composta interamente da funzionari della stazione appaltante e di altre amministrazioni aggiudicatrici (Regione, Comune di Carpi).
9. Parimenti, risulta osservata la disposizione di cui all’art. 83, comma 4 del medesimo Codice, di cui la ricorrente denuncia la violazione con il motivo n. 5, in quanto – come, ancora, condivisibilmente esposto dalle difese delle resistenti – per un verso, tale norma prevede l’enunciazione di sub-criteri solo ove necessario; e, per l’altro, a parte il punteggio per l’offerta economica determinato in base all’applicazione di una formula matematica, il punteggio totale per il merito tecnico risulta articolato in sub-criteri ed in un sub-punteggi.
10.1. Con due ulteriori censure (7 e 13) la ricorrente contesta la legittimità di alcuni profili della lex specialis: ma anche siffatte censure risultano prive di pregio, alla stregua delle repliche svolte da Comune e controinteressata nei propri atti di costituzione.
10.2. La norma (art. 64 del Codice dei contratti) di cui si denuncia la violazione sub 13, si riferisce espressamente alle procedure (aperta, ristretta, negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo) precedute da bando di gara ed è, pertanto, inapplicabile al caso di specie (procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando).
10.3.  A sua volta, la censura sub 7 è infondata in punto di fatto, in quanto la suddetta lex specialis conteneva le usuali prescrizioni a garanzia dell’anonimato dei concorrenti (presentazione dell’offerta in plico chiuso, contenente ulteriori due buste sigillate, comprendenti l’una il progetto di gestione e, l’altra, l’offerta economica).
11.1. Si giunge, così, al fulcro della controversia, concernente le censure rivolte avverso il provvedimento di esclusione della ricorrente (numeri 6, 14, 15, 19, 20).
11.2. Al riguardo, il verbale 9.8.2007 della Commissione giudicatrice così si esprime:
<dal primo esame dell’offerta presentata dalla Ditta ALFA srl si evince che nel progetto gestionale si riporta, in modo inequivocabile, sotto la voce “contributo del Comune di Sassuolo” l’offerta economica proposta, che doveva, invece, essere presentata, secondo quanto disposto dalla più volte citata lettera di invito, “in busta chiusa debitamente sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura” per la valutazione, in seduta separata e pubblica, rivolta all’attribuzione del punteggio relativo alle offerte economiche”. La Commissione Giudicatrice, in forza di quanto indicato nell’offerta tecnica presentata dalla Ditta ALFA, si trova, quindi, a conoscere, già nella fase di valutazione del merito tecnico, l’elemento relativo al prezzo di una delle due offerte. La prescrizione della lettera di invito che prevede esplicitamente l’inserimento dell’offerta economica in busta chiusa e sigillata, è essenziale e non meramente formale>.
Seguono alcuni richiami giurisprudenziali; indi, la Commissione rileva, sempre in ordine all’offerta tecnica ALFA, che <l’importo indicato a titolo di “Sponsorizzazioni” (euro 100.000) è immotivato alla luce dei dati storici in possesso del Comune>.
11.3. Dunque, il provvedimento di esclusione poggia su una duplice argomentazione (ripresa nella determinazione dirigenziale n. 593/2007, di conferma dell’esclusione della ricorrente e di aggiudicazione provvisoria alla controinteressata):
          una (preliminare) inerente al venir meno del principio di segretezza dell’offerta economica;
          una (complementare), riguardante la non giustificazione della voce “sponsorizzazioni” dell’offerta tecnica.
11.4. In ordine alla prima argomentazione, il Collegio osserva come costituisca ius receptum nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che “le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte” (cfr. Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2007, n. 196 – citata dalla controinteressata – che richiama i precedenti della medesima Sez. V 31-12-1998, n. 1996, e della sez. VI, n. 3962 del 2001).
Tale principio è stato affermato anche da questa Sezione, in una decisione (15.10.2001, n. 751, pure citata dalla controinteressata e che non risulta appellata) particolarmente conferente al caso di specie, in quanto riferita ad una gara in cui si era verificato l’inserimento, da parte della ditta aggiudicataria, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica.
Ebbene, in quell’occasione, la Sezione ha rilevato che “tale circostanza … viola il principio della segretezza dei requisiti economici delle offerte nella fase di valutazione dei requisiti tecnici, più volte enunciato in giurisprudenza (ex plurimis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 23.4.1998 n. 123)…
in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico è di per sé idonea ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all’attenzione della commissione di gara …, di tal che al predetto divieto deve conferirsi valenza assoluta”.
Anche nella presente fattispecie, quantomeno una siffatta commistione si è verificata, in quanto il Comune di Sassuolo ha dedotto nel proprio atto di costituzione che ALFA ha espressamente indicato la misura del contributo del Comune in euro 212.500,00 e tale assunto non è stato minimamente contestato da ALFA in corso di causa.
Orbene, se si tiene presente che l’offerta economica consisteva – a mente della lex specialis – nell’indicazione di un ribasso percentuale sull’importo a base di affidamento, stabilito dal Comune a proprio carico in euro 245.000, al netto di ***, è del tutto evidente come con l’anzidetto elemento ALFA abbia, di fatto, anticipato la propria offerta economica.
11.5. Né vale, in contrario, l’argomento usato dalla ricorrente al n. 20 del proprio ricorso, giacché – come ancora osservato dal Comune – il piano finanziario (costi-ricavi) previsto dalla suddetta lex specialis per il progetto di gestione (busta n. 1) riguarda esclusivamente una parte delle attività (rappresentazioni teatrali e servizio cinema), restandone escluse altre attività, quale il noleggio a terzi del teatro e precise “passività” (personale, utenze), queste ultime ancora specificate, viceversa, da ALFA nella propria offerta tecnica.
11.6. La determinazione di esclusione di ALFA poggia, dunque ed almeno, su di un argomento idoneo a sorreggerla (violazione del principio di segretezza dell’offerta economica), il che dispensa il Collegio dall’esaminare l’ulteriore e complementare argomento addotto dalla Commissione e le corrispondenti censure avverso di esso dedotte da parte ricorrente.
11.7. In definitiva, tutte le censure indicate sub 11.1. debbono, pertanto, essere disattese.
12.1. Residuano da esaminare i numeri 11 e 12 del ricorso introduttivo, con cui parte ricorrente contesta l’assenza, in capo al RTI aggiudicatario, dei requisiti soggettivi richiesti, quali composizione, costituzione, tipologia (verticale od orizzontale).
12.2. Al riguardo si può prescindere dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità di tali censure, sollevata dalla controintersata, in quanto le medesime sono infondate nel merito, anche alla stregua delle ulteriori evenienze fattuali e argomentazioni in diritto addotte dalla controinteressata medesima.
12.3. Invero, quest’ultima, nel proprio atto di costituzione:
a)      ha puntualmente replicato e documentato che l’associazione DELTA, al di là del nomen iuris, è iscritta al Registro delle imprese della Camera di Commercio di Modena;
b)      ha correttamente evidenziato la circostanza che, nelle premesse del contratto stipulato all’esito della gara controversa, il raggruppamento temporaneo figura costituito mediante atto notarile, così risultando osservato il disposto di cui all’art. 37, comma 8 D. lgs. n. 163/2006;
c)      si è richiamata al principio (Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440) per cui negli apparti di servizi è ammessa la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, stante anche che l’offerta congiunta comporta la responsabilità solidale, nei confronti dell’amministrazione, di tutte le imprese raggruppate.
13. Infine, il motivo n. 21, siccome costituisce la “risultante” della pretesa fondatezza delle precedenti censure, deve essere, viceversa e in conseguenza di quanto precede, respinto.
14. Conclusivamente, tutte le censure dedotte in ricorso risultano, rispettivamente, inammissibili o infondate, cosicché il ricorso medesimo deve essere respinto.
Tuttavia, in relazione alle peculiarità della gara controversa, emergenti dall’esposizione che precede, il Collegio ravvisa ragioni sufficienti a giustificare la compensazione, per metà, delle spese di lite tra le parti; per cui, vista la nota spese dimessa dal Comune, la restante metà deve essere liquidata nella eguale misura di € 5.300,00 oltre *** e Cpa in favore tanto del Comune stesso, quanto della parte controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente ALFA s.r.l. a rifondere parzialmente le spese di lite e, conseguentemente, a corrispondere al Comune di Sassuolo e alla BETA s.r.l. (in proprio e quale mandataria dell’ATI con l’Associazione culturale DELTA) la somma di € 5.300,00 (euro cinquemilatrecento/00) in favore di ciascuno, oltre *** e Cpa.
Spese compensate per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna il 31 Gennaio 2008.
 
Presidente f.to *******************
 
Cons. rel. est.**********************i
Depositata in Segreteria in data 15.2.2008
Bologna, li 15.2.2008
Il Segretario
f.to ***************

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