Si deve quindi sottolineare come parte ricorrente abbia assolto al proprio onere probatorio in maniera piuttosto parziale ed incompleta, il che rileva anche ai sensi dell’art. 30 co. 3 del codice del processo amministrativo

Dovendo il giudice valutare “tutte le circostanze del caso ed il comportamento complessivo delle parti”.

Tale rilievo, sebbene non conduca ad un’integrale reiezione della domanda risarcitoria, avendo pur sempre parte ricorrente offerto elementi indiziari, impone quindi una sensibile e prudenziale riduzione del danno patrimoniale da lucro cessante che, tenuto conto del comportamento processuale delle parti e delle circostanze del caso (non ultimo il fatto che la Provincia di Milano abbia dato, infine, corretta esecuzione alla sentenza non definitiva, affidando il servizio di sorveglianza sanitaria a Ricorrente per la parte non ancora eseguita), appare equo liquidare nell’importo complessivo di euro 20.000,00 espressi in valori già attuali.

Nulla può essere liquidato invece a titolo di danno curriculare, non avendo parte ricorrente dimostrato, in concreto, che la tardiva aggiudicazione del servizio in oggetto l’abbia pregiudicata nella partecipazione ad altre gare.

In conclusione, quindi, il risarcimento deve essere limitato ad euro 20.000,00 liquidati già all’attualità. Su tale somma decorrono gli interessi legali a far data dalla sentenza e sino al soddisfo.

A motivo della peculiarità del caso di specie e del parziale accoglimento della domanda risarcitoria, si ravvisano giusti motivi per compensare per metà le spese di lite tra la ricorrente e l’amministrazione resistente, condannando per la restante parte la seconda al pagamento a beneficio della prima dell’importo di euro 3.000,00 (tremila/00) oltre ad IVA e CPA come per legge ed oltre alla rifusione del contributo unificato.

Tra la ricorrente e la controinteressata le spese possono essere integralmente compensate.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 7001 del 19 ottobre 2010

N. 07001/2010 REG.SEN.

N. 02124/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2124 del 2008, proposto da:

RICORRENTE. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difeso dagli avv. *********************, *************, con domicilio eletto presso ************* in Milano, via Fontana, 5;

contro

PROVINCIA DI MILANO, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. *****************, ******************, ******************, *************, ***********************, *******************, domiciliata per legge in Milano, via Vivaio, 1;

nei confronti di

FONDAZIONE IRCSS OSPEDALE MAGGIORE POLICLINICO ALFA e R.E., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. *************, presso il cui studio ha eletto domicilio in Milano, piazza San Babila, 4/A;

per l’annullamento

della Determinazione dirigenziale n. 108/2008 del 17.6.2008 con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della Fondazione IRCCS Ospedale Maggiore Policlinico Alfa e ************ del servizio medico di sorveglianza sanitaria ai dipendenti provinciali per il triennio 2008/2011;

dei verbali delle sedute pubbliche della Commissione di gara nn. 1, 2, 3, 4 dell’8.4.2008, 23.4.2008, 6.5.2008 e 12.5.2008, nonché di quelli delle sedute riservate del 23.4.2008 e 29.4.2008;

di ogni altro atto e/o provvedimento connesso ivi compreso il contratto di appalto e gli atti di affidamento del servizio;

nonché per la declaratoria del diritto della RICORRENTE. all’aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento del servizio;

e per la condanna dell’amministrazione provinciale al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Milano e di Fondazione Ircss Osp.Maggiore Policlinico Alfa e R.E.;

Viste le memorie difensive;

Vista la sentenza non definitiva di questa Sezione nr. 4500/2009;

Vista la sentenza del Consiglio di Stato nr. 6528/2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Osserva il Collegio in premessa come la presente controversia sia stata già oggetto della sentenza non definitiva n. 4500/2009, confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6528/2010, con la quale è stata annullata l’aggiudicazione a suo tempo disposta nei confronti della Fondazione IRCSS ed accertato il diritto della ricorrente Ricorrente srl all’aggiudicazione della procedura di gara, necessitando di un approfondimento istruttorio in ordine alla prova del danno richiesto dalla ricorrente relativamente alla mancata esecuzione dell’appalto nel periodo in cui era stato aggiudicato alla Fondazione.

Nella sentenza n. 4500/2009 questa sezione aveva richiamato l’orientamento giurisprudenziale di cui alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 5098/2008, che esclude l’applicazione automatica del criterio forfetario del 10% calcolato sul prezzo a base d’asta, esigendo la prova rigorosa, a carico della parte, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto. Tale principio trova conferma nell’art. 124 del codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) “subito e provato”.

In tale prospettiva il Collegio aveva ordinato al ricorrente di depositare una documentata nota scritta.

Ricorrente ha dato seguito a tale incombente istruttorio facendo essenzialmente riferimento alle prestazioni medio tempore eseguite dalla controinteressata ed ai ricavi dalla stessa fatturati (pari ad euro 137.525,83), da cui ha detratto le diverse voci di costo ritenute necessarie per l’esecuzione del contratto (pari ad euro 95.525,83), per giungere ad un totale di euro 42.000,00. In questo modo, come sottolineato da parte resistente nelle memorie, ha elaborato il proprio utile non già sulla base di dati e documenti di sua provenienza ma, in buona parte, sulla base di elementi forniti dall’amministrazione e riferiti ad un distinto soggetto.

A questo si aggiunga come i costi siano stati elaborati ex post e siano specificamente contestati dalla Provincia.

Si deve quindi sottolineare come parte ricorrente abbia assolto al proprio onere probatorio in maniera piuttosto parziale ed incompleta, il che rileva anche ai sensi dell’art. 30 co. 3 del codice del processo amministrativo, dovendo il giudice valutare “tutte le circostanze del caso ed il comportamento complessivo delle parti”.

Tale rilievo, sebbene non conduca ad un’integrale reiezione della domanda risarcitoria, avendo pur sempre parte ricorrente offerto elementi indiziari, impone quindi una sensibile e prudenziale riduzione del danno patrimoniale da lucro cessante che, tenuto conto del comportamento processuale delle parti e delle circostanze del caso (non ultimo il fatto che la Provincia di Milano abbia dato, infine, corretta esecuzione alla sentenza non definitiva, affidando il servizio di sorveglianza sanitaria a Ricorrente per la parte non ancora eseguita), appare equo liquidare nell’importo complessivo di euro 20.000,00 espressi in valori già attuali.

Nulla può essere liquidato invece a titolo di danno curriculare, non avendo parte ricorrente dimostrato, in concreto, che la tardiva aggiudicazione del servizio in oggetto l’abbia pregiudicata nella partecipazione ad altre gare.

In conclusione, quindi, il risarcimento deve essere limitato ad euro 20.000,00 liquidati già all’attualità. Su tale somma decorrono gli interessi legali a far data dalla sentenza e sino al soddisfo.

A motivo della peculiarità del caso di specie e del parziale accoglimento della domanda risarcitoria, si ravvisano giusti motivi per compensare per metà le spese di lite tra la ricorrente e l’amministrazione resistente, condannando per la restante parte la seconda al pagamento a beneficio della prima dell’importo di euro 3.000,00 (tremila/00) oltre ad IVA e CPA come per legge ed oltre alla rifusione del contributo unificato.

Tra la ricorrente e la controinteressata le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, richiamata la sentenza non definitiva nr. 4500/2009 di accoglimento della domanda impugnatoria, accogliendo anche la domanda risarcitoria condanna la Provincia di Milano a pagare a RICORRENTE srl la somma complessiva di euro 20.000,00 in valori attuali.

Compensate per metà le spese di lite, condanna la Provincia di Milano a rifondere a RICORRENTE srl la restante parte, liquidata in un importo pari ad euro 3.000,00 (tremila/00) oltre ad IVA e CPA ed al rimborso del contributo unificato;

compensa integralmente le spese di lite tra RICORRENTE srl e la Fondazione IRCSS Ospedale Maggiore Policlinico Alfa e ************.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente FF

*****************, Referendario, Estensore

*************, Referendario

L’ESTENSORE                    IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Addi’_________________ copia conforme del presente provvedimento e’ trasmessa a:

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IL FUNZIONARIO