Provvedimenti concernenti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi: decide il giudice ordinario (TAR Lazio, Roma, n. 2669/2013)

Redazione 14/03/13
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FATTO e DIRITTO

La ricorrente, in possesso di tutti i titoli abilitanti per l’accesso alle graduatorie sopra specificate ed in particolare del Diploma di specializzazione polivalente, conseguito presso l’Associazione Italiana per l’Assistenza agli Spastici (A.I.A.S.) di Cosenza, il 6 giugno 1994, nonché dell’abilitazione all’insegnamento, conseguita il 26 luglio 2001, presso la Scuola di Specializzazione all’Insegnamento secondario dell’Università degli Studi della Calabria, in seguito alla pubblicazione del Decreto Dirigenziale del 21 aprile 2004, emanato sulla base del D.M. n° 123 del 27 marzo 2000 e del D.L. 3 luglio 2001 n° 255, per come convertito nella legge n° 333 del 20 agosto 2001 e del D.L. n. 97 del 7 aprile 2004, convertito nella legge 4 giugno 2004, n. 143, presentava istanza per l’aggiornamento della graduatoria permanente e per l’adeguamento della stessa alla normativa appena introdotta, nonché per il conferimento degli incarichi a tempo determinato per le Classi di concorso A029 (Insegnamento dell’educazione fisica nelle scuole superiori), A030 (Insegnamento dell’Educazione fisica nella scuola media) e ADOO (Insegnamento sui posti di sostegno).

Rappresenta che:

dopo la pubblicazione delle graduatorie provvisorie, riscontrava che le erano stati attribuiti, complessivamente, 100 punti, di cui 50 punti per i titoli posseduti e 50 punti per il servizio prestato e perciò proponeva il previsto ricorso (in via amministrativa) nonostante il quale le veniva confermato il medesimo punteggio;

che nella graduatoria provinciale definitiva trovasi nelle seguenti posizioni:

per il Sostegno ADOO punteggio p. 100 e posizione 86°;

per le Nomine a Tempo determinato sostegno ADOO punteggio p. 100 e posizione 85°;

per l’Educazione fisica Scuola Media A030 punteggio p. 100 e posizione 141°;

per le Nomine a Tempo determinato Educazione fisica punteggio p. 100 e posizione 71°;

che in conseguenza della mancata attribuzione dei titoli di servizio, e del raddoppio della valutazione del servizio stesso per l’insegnamento nelle scuole di montagna, regolarmente richiesto, ha subito un pregiudizio grave ed irreparabile;

che invece sulla base delle nomine e dei certificati di servizio (depositati in atti) aveva diritto al riconoscimento per servizio prestato di 164 punti, che sommati ai 50 punti relativi ai titoli abilitanti le conferirebbero un punteggio complessivo di 214 punti, in virtù del quale verrebbe a trovarsi nelle seguenti superiori posizioni della graduatoria:

* per il Sostegno AD00 p. 214 al 44° posto

* per le Nomine Tempo determinato sostegno ADOO p. 214 al 23° posto;

* per Educazione fisica Scuola Media A030 p. 214 al 123° posto;

* per le Nomine Tempo determinato ed. fisica p. 214 al 59° posto.

Nel ricorso ora proposto avverso le attuali graduatorie vengono detto a motivi di gravame:

Violazione, falsa applicazione del Decreto Dirigenziale del 21 aprile 2004 – Violazione del D.M. n. 123° del 27 mano 2000 e del D.L. 3 luglio 2001 n. 255, per come convertito nella legge n. 333 del 20 agosto 2001, nonché del D.L. n. 97 del 7 aprile 2004, convertito nella legge 4 giugno 2004, n. 143. Violazione dell’art. 401 del TU delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione relative alle scuole di ogni ordine e grado, di cui al Decreto Legislativo 16 aprile 1994 n. 297 e successive modificazioni ed integrazioni, perché:

sulla base della relativa normativa (da ultimo il Decreto Dirigenziale 21 aprile 2004, emanato sulla base del DL n. 97 del 7 aprile 2004, convertito nella legge 4 giugno 2004, n. 143 e dell’allegato n. l capo B “Servizio di insegnamento o di educatore”, n. 1): “per il servizio prestato dal personale educativo, sono attribuiti. per ogni mese o frazione di almeno 16 giorni, punti 2, fino ad un massimo di punti 12 per ciascun anno scolastico”. Il medesimo Decreto Dirigenziale all’allegato n. 2 capo B “Servizio di insegnamento o di educatore”, alla lettera B. l testualmente recita “per il servizio prestato dal personale educativo, sono attribuiti, per ogni mese o frazione di almeno 16 giorni, punti 2, fino ad un massimo di 12 punti per ciascun anno scolastico”

inoltre (allegato n. 2 paragrafo B lettera b.3/h) il servizio prestato nelle scuole di montagna, di cui alla legge 1 marzo 1957 n. 90 ed in quelle delle isole minori è valutato in misura doppia;

che tutte le fonti normative trovano fondamento del decreto Legislativo 16 aprile 1994 n. 297 e successive modificazioni ed integrazioni.

Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per omessa motivazione del rigetto del ricorso proposto in via amministrativa.

Eccesso di potere – Travisamento dei fatti – Disparità di trattamento – Difetto di motivazione – Violazione di circolare.

Il mancato conferimento dell’intero punteggio relativo al servizio (ed anche per quanto riguarda il computo in misura doppia (previsto per l’insegnamento nelle scuole di montagna) in violazione del Decreto Dirigenziale del 21 aprile 2004, si è tradotto in colposo travisamento dei fatti ed in macroscopico errore in cui è incorso il CSA di Cosenza ed ha ingenerato, in sfavore della ricorrente, una situazione di disparità di trattamento rispetto a tutti gli altri insegnanti ai quali è stato attribuito l’esatto punteggio per il sevizio prestato e la maggiorazione per l’insegnamento nelle scuole di montagna.

Viene chiesto anche il risarcimento del danno che secondo la ricorrente deriverebbe da colposo comportamento dell’Amministrazione.

Il contraddittorio è stato istituito nei confronti dell’Amministrazione scolastica (Ministero e Ufficio Scolastico Reg.le per la Calabria – C.S.A. di Cosenza) costituitisi in giudizio tramite l’Avvocatura Generale dello Sato.

Ha proposto atto di “intervento ad opponendum” la prof.ssa **********.

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: “Nel caso in cui si ravvisi la manifesta infondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata” e che, quanto alla motivazione essa può consistere, “se del caso a un precedente conforme”;

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 4 luglio 2011 (che ha definitamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in suddetta materia anche alla luce di dubbi evidenziati al riguardo dal giudice costituzionale con decisione 9 febbraio 2011 n. 41) uniformatosi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezione Unite Civili n. 22805 del 12 ottobre 2010.

Tenuto conto che la suindicata decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale su richiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

“la questione sottoposta va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto; si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale.”

“infatti, da un lato, si tratta di atti gestiti dal datore di lavoro pubblico; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta all’assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo…”.

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i provvedimenti concernenti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi (e nel caso di specie anche l’impugnato D.M. che detta disposizione per le graduatorie per il 2009/2011) non assumono vere e qualificazioni di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti”… che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato… di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione, tenuto conto del disposto di cui all’art. 11 secondo comma del c.p.a. ex D. Lgs 2/7/2010 n. 104 che “fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato entro il termine perentorio di tre mesi decorrenti dal passaggio in giudicato della sentenza che declina la giurisdizione.

Sussistono giustificati motivi per la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art. 11 secondo comma del c.p.a. ex D.Lgs 2/7/2010 n. 104.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2012

Redazione