Rifugiati. Via non libera attraverso i decreti legislativi attuativi delle direttive europee 2004/83/EC E 2005/85/EC

Rifugiati. Via non libera attraverso i decreti legislativi attuativi delle direttive europee 2004/83/EC E 2005/85/EC

Balbo Paola

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“Discende dal concetto stesso di norme minime che gli Stati membri hanno facoltà di stabilire o mantenere in vigore disposizioni più favorevoli per i cittadini di paesi terzi e gli apolidi che chiedano la protezione internazionale in uno Stato Membro”.
Così recita il considerando n. 15 della direttiva 2003/9/CE del 27 gennaio 2003. Una formulazione di principio che esplicita e definisce i criteri interpretativi e traspositivi delle direttive. Nel caso di specie, vale a dire la fissazione delle norme a favore di cittadini di paesi terzi e di apolidi che chiedano protezione, l’incipit è caratterizzato dalla introduzione ovvero dal mantenimento in vigore di disposizioni più favorevoli. Risulta altrettanto pacifico che gli scopi che stanno alla base dell’istituzione di norme minime trovino miglior realizzazione a livello europeo attraverso due principi generali entrambi del diritto comunitario: il principio di sussidiarietà e quello di proporzionalità sanciti dall’articolo 5 del trattato[1].   
Questi principi squisitamente giuridici non sono tuttavia i soli cui occorra riferirsi per affrontare la complessa questione dei richiedenti asilo e soprattutto di quale sia l’orientamento al quale mira il diritto comunitario. Nel preambolo della direttiva 2003/83/CE, articolato in 40 punti si afferma i) che l’avvicinamento delle regole sul riconoscimento e sul contenuto dello status di rifugiato e di protezione sussidiaria dovrebbe limitare gli spostamenti secondari dei richiedenti tra gli Stati Membri, là dove tali movimenti siano dettati esclusivamente da differenze nelle norme (punto 7); ii) che occorre introdurre concetti comuni di bisogno di protezione emersi sul posto, fonti di pericolo e protezione, protezione internazionale, persecuzione comprese le ragioni della stessa (punto 18); iii) che occorre introdurre un concetto comune di persecuzione di ‘appartenenti ad un particolare gruppo sociale’ (punto 21); iv) che il concetto di sicurezza nazionale e di ordine pubblico copre anche casi nei quali un cittadino di paese terzo appartiene ad una associazione che sostiene il terrorismo internazionale o sostiene una tale associazioni (punto 28). La direttiva 2005/85/CE completa i parametri di ordine generale cui richiamarsi affermando i) che la nozione di ordine pubblico può riferirsi ad una condanna per la commissione di un reato grave (punto 12; ii) che una considerazione centrale per la corretta fondatezza di una richiesta di asilo è la sicurezza del richiedente nel suo paese di origine. Qualora un paese terzo possa essere considerato come un paese di origine sicuro, lo Stato Membro dovrebbe essere in grado di designarlo in quanto tale e presumere la sua sicurezza rispetto ad un particolare richiedente, a meno che questi non presenti serie controindicazioni (punto 17). iii) Occorre individuare comuni criteri per designare paesi terzi come paesi di origine sicuri tenuto conto del livello di armonizzazione ottenuto circa la definizione dei cittadini di paesi terzi e degli apolidi come rifugiati (punto 18). Ciò che costituisce criterio e principio discrezionale basilare (punti 19 e 21) è proprio il senso e la validità della nozione di stato sicuro. Si sostiene infatti che una volta soddisfatti da parte del Consiglio tutti i criteri riferiti ad un particolare paese di origine tali da poterlo includere nell’elenco comune dei paesi di origine sicuri, gli Stati Membri dovrebbero essere obbligati a valutare le istanze delle persone di quella nazionalità o degli apolidi che vi abbiano risieduto abitualmente, sulla base della presunzione rifiutabile della sicurezza di quello stato. La designazione di un paese terzo come paese di origine sicuro non costituisce una garanzia assoluta dal momento che la valutazione può prendere in considerazione solamente le circostanze civili, legali e politiche di quel certo stato e se autori di persecuzioni, torture o trattamenti o punizioni inumane o degradanti siano puniti in concreto quando ne siano riconosciuti responsabili. In altri termini la Direttiva introduce una possibilità agli Stati Membri la cui discrezionalità è assai ampia proprio per le variabili soggettive che possono influire e contribuire a mutare lo status esistente al momento di richieste di asilo. Tale potere è tuttavia legato all’obbligo cogente dell’autorità ricevente una istanza, di valutare le ragioni addotte a supporto dall’interessato. Va letto sicuramente e tenuto in considerazione nella corretta interpretazione un articolo ampio e al contempo di non facile applicazione, l’art. 4 della Direttiva 2004/83/CE, sul quale ritorneremo di seguito. Né deve stupire questo dal momento che la Direttiva 2005/85/CE espressamente richiama la precedente ad intendere la correlazione e l’integrazione che le disposizioni in materia di asilo debbono realizzare.  Una chiave di lettura in tal senso, anche se al tempo stesso in un passaggio forzato e restrittivo, ci deriva dal punto 24 della direttiva 2005/85/CE ove si legge che nel rispetto di alcuni paesi terzi europei che osservano in modo particolare i diritti umani e gli standards di protezione per i rifugiati, gli Stati Membri potrebbero permettere di non svolgere o non svolgere un completo esame dell’istanza da parte dei richiedenti che arrivino da quei paesi terzi europei, il tutto – dato il conseguente limitato od omesso esame – limitatamente ai casi che coinvolgano per l’appunto quegli stati terzi con riferimento ai quali il Consiglio abbia verificato la piena rispondenza agli standards previsti per la sicurezza del paese coinvolto. iv) Viene da ultimo confermato il diritto ad un ricorso effettivo davanti ad una corte o ad un tribunale secondo quanto disciplinato dall’art. 234 del Trattato (punto 27 Direttiva 2005/85/CE).
Le date indicate per il recepimento sono il 1° dicembre 2007 per la direttiva 2005/85/EC del Consiglio del 1° dicembre 2005 e  il 10 aprile 2008 per la direttiva  2004/83/EC del 29 aprile 2004. In sordina il Governo ha presentato gli schemi dei due decreti legislativi attuativi. La direttiva 2004/83/CE stabilisce gli standards minimi per la qualificazione e lo status dei cittadini di paesi terzi o degli apolidi quali rifugiati o persone che in qualche misura necessitino di protezione internazionale e il contenuto della protezione concessa. La direttiva 2005/85/CE presenta gli standards minimi circa le procedure negli Stati Membri per la concessione e la revoca dello status di rifugiato[2].
Precedente e resa attuativa con D. lgs. 30 maggio 2005, n. 140 è stata la direttiva 2003/9/CE del 27 gennaio 2003 recante norme minime relative all’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri.
Ciò che dobbiamo porre come riflessione preliminare è proprio la necessità di ricordare che ciascuna direttiva e, per naturale conseguenza, ciascuna legge attuativa nazionale presenta una serie di standards che debbono integrarsi non costituendo tali disposizioni momenti distinti e in tal senso ci aiuta il primo paragrafo del punto 22 della Direttiva 2005/85/CE ove si dice che ciascuno Stato Membro provvederà all’esame delle richieste valutando nel merito se il richiedente si qualifichi come rifugiato in accordo con la direttiva 2004/83/CE.
La prima considerazione di carattere generale riguarda la trasposizione semantica proposta. Se è vero che caratteristica delle direttive è dover essere recepite nella sostanza ma non nella loro interezza, altrettanto vero appare il fatto che una resa concettualmente diversa comporta una limitazione ed una forzatura quanto alla effettiva adozione della norma e soprattutto non appare comprensibile la totale omissione degli articoli relativi ai cd paesi terzi sicuri ai quali si riserva una stringata e – allo stato dei fatti poco illuminante definizione all’art. 2[3]. Se ad esempio compariamo l’articolo 1 della direttiva 2004/83/CE con il corrispondente testo dello schema di decreto legislativo troviamo:
“Article 1 – Subject matter and scope
The purpose of this Directive is to lay down minimum standards for qualification of third country nationals or stateless persons as refugees or as persons who otherwise need international protection and the content of the protection granted”
reso con:
“Articolo 1 (Finalità)
1. Il presente decreto stabilisce le norme sull’attribuzione a cittadini di Paesi non appartenenti all’Unione europea o ad apolidi, di seguito denominati stranieri, della qualifica di rifugiato o di protezione sussidiaria nonché norme sul contenuto degli status riconosciuti”.
 Nel passaggio dal testo originale a quello italiano appare evidente come si ometta di riprendere l’espressione ‘protezione internazionale’ introducendo subito quella di ‘protezione sussidiaria’. Potrebbe apparire di poco conto se non fosse che, introducendo le definizioni dell’articolo 2, troviamo non riportata quella relativa alla protezione internazionale effettivamente generale nel senso di comprendere entrambe le condizioni di rifugiato e di beneficiario di protezione sussidiaria, salvo poi lasciare la definizione di ‘domanda di protezione internazionale’ a questo punto slegata dal contesto.
La comprensione di questi due schemi diventa possibile partendo non da quanto introducono, ma da quanto tralasciano e da quanto intervengono ad abrogare. Del D.l. 30 dicembre 1989, n. 416, convertito con legge 28 febbraio 1990 n. 39, in buona sostanza già svuotato dalla disposizioni in materia di immigrazione, sopravvivono oggi gli articoli da 1 a 1-septies. Di questi, all’entrata in vigore dei due decreti legislativi attuativi verranno abrogati l’art. 1, commi 4, 5 e 6, 1-bis,l 1-ter, 1-quater, 1-quinquies[4] trasposti con alcune modifiche negli articoli 4 e seguenti del decreto legislativo attuativo della direttiva 2005/85/CE e il decreto del Presidente della Repubblica 16 settembre 2004, n. 303 attuativo del d.l. n. 416/89 a seguito della entrata in vigore di un nuovo regolamento. Contemporaneamente vengono richiamati alcuni dispositivi contenuti nel d. lgs. 30 maggio 2005, n. 140.
L’abrogazione degli articoli citati del D.l. n. 416/1989 comporta in apparenza la cancellazione della procedura semplificata criticata, nella sua possibile violazione del principio della parità di trattamento, fin dal suo nascere e con essa lo spostamento e la contemporanea revisione delle commissioni territoriali incaricate dell’esame delle domande di asilo. La procedura semplificata era stata prevista peculiare per il richiedente per il quale fosse necessario a) verificare o determinare la sua nazionalità o identità, qualora egli non sia in possesso dei documenti di viaggio o d’identità, oppure abbia, al suo arrivo nello Stato, presentato documenti risultati falsi; b) verificare gli elementi su cui si basa la domanda di asilo, qualora tali elementi non siano immediatamente disponibili.
In tali casi il trattenimento, non consentito al solo fine di esaminare la domanda di asilo presentata, trovava la sua giustificazione secondo il legislatore nella brevità e nella necessità di definire le autorizzazioni alla permanenza nel territorio dello Stato in base alle disposizioni del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (art. 1-bis, comma 1, lett. a) e b), d.l. n. 416/89). L’obiezione sollevata nel 2002 da Amnesty International, ICS – Consorzio Italiano di Solidarietà e Medici senza frontiere [5] era innanzitutto la previsione di un trattenimento nei Centri di accoglienza spesso di fatto “forzato”, dal momento che i richiedenti asilo trattenuti non possono allontanarsi se non vogliono perdere il diritto di vedere esaminata la loro domanda di asilo. Inoltre i “casi per i quali è possibile il trattenimento includono di fatto i richiedenti asilo che entrano privi di documenti di identità o con documenti falsi: è evidente che chi fugge dalla tortura o da altre violazioni dei diritti umani – per esempio – è spesso costretto a fuggire in maniera clandestina senza documentazione di identità o di viaggio” e questo rientrerebbe nelle ipotesi non recepite di cui al comma 5, articolo 4 della direttiva 2004/83/CE. Si esortava al rispetto, per i centri, degli standard minimi di accoglienza riportati dalla direttiva europea COM 2001 181. La procedura semplificata si auspicava potesse essere prevista solo nei casi in cui ci fosse un serio dubbio di strumentalizzazione. Si raccomandava l’adozione di misure idonee affinché:
– il provvedimento di trattenimento del richiedente asilo venisse convalidato dal giudice ordinario competente, secondo quanto disposto dall’articolo 13 della Costituzione italiana e dalle norme del codice di procedura civile;
– si garantisse la presenza di un interprete, nonché di un eventuale avvocato di fiducia durante l’audizione del richiedente asilo davanti alla commissione territoriale;
– la decisione adottata dalla commissione territoriale fosse comunicata all’interessato con atto scritto e motivato, unitamente a una traduzione integrale del medesimo in una lingua conosciuta dall’interessato;
– il mero allontanamento dai centri in questione non determinasse la decadenza della domanda nel caso in cui il richiedente asilo avesse dato comunicazione alla Commissione territoriale del suo nuovo domicilio e di ogni suo eventuale spostamento e soprattutto che l’allontanamento non dovesse precludere la possibilità per lo straniero di ripresentare in seguito domanda di asilo.
Si auspicava e raccomandava che di fronte a una decisione sfavorevole, al richiedente asilo venisse data possibilità di presentare ricorso prima dell’espulsione. Un ricorso che non sospenda il provvedimento di espulsione nega di fatto la tutela giurisdizionale del richiedente asilo. Si sottolineava altresì come l’articolo così formulato andasse contro la bozza di direttiva della Unione Europea (nonché con l’articolo 17 della Risoluzione del Consiglio UE del 20 giugno 1995) che stabilisce come regola generale l’effetto sospensivo del ricorso e, qualora questo non sia previsto, afferma chiaramente la possibilità di rivolgersi ad un magistrato (quindi non a un organo amministrativo) per richiedere la sospensione dell’espulsione.
Si raccomandava quindi il rispetto di:
Ø   articolo 33 della Convenzione di Ginevra relativa allo status di rifugiato del 28 luglio 1951, resa esecutiva in Italia con L. 24 luglio 1954 n. 722;
Ø   articolo 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950, resa esecutiva in Italia con L. 848/1955;
Ø   articolo 19 del decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286.
            Infine, l’eventuale previsione di un riesame della domanda di asilo – da parte di un organo gerarchicamente superiore alle commissioni territoriali – non doveva in ogni caso precludere la competenza del giudice ordinario in materia di ricorso avverso provvedimento negativo dell’istanza di asilo (come sancito dalla Corte di Cassazione con sentenza 8 ottobre 1999 n. 7224).
Con gli schemi di decreto legislativi ora al vaglio accade che la già definita procedura semplificata venga fatta rientrare nell’art. 20 (già 18 della Dir. 2005/85/CE) con il particolare tuttavia che l’art. 18 in questione, al comma 2, precisa solamente che qualora un richiedente asilo sia tenuto in detenzione, gli Stati Membri assicurino la possibilità di un esame giudiziale celere. Occorre integrare questo articolo con l’art. 23 della stessa direttiva per ritrovare al comma 4 l’affermazione che gli Stati Membri provvederanno anche ad un esame secondo i principi basilari e le garanzie indicate al Capitolo II con una procedura prioritaria o accelerata se:
a)      il richiedente, nel presentare la richiesta e i fatti, abbia solamente raccolto questioni non rilevanti o di rilevanza minima al fine di accertare se sia qualificabile come rifugiato ai sensi della direttiva 2004/83/CE; o
b)      il richiedente non si qualifica come rifugiato o con lo status di rifugiato in uno Stato Membro sempre secondo la direttiva 2004/83/CE; o
c)      la richiesta è considerata infondata:
i)                    perché il richiedente proviene da un paese terzo sicuro, intendendo con ciò l’accezione ex artt. 30 e 31 Dir. 2005/85/CE; o
ii)                  perché il paese che non sia uno Stato Membro, è considerato essere uno stato terzo sicuro per il richiedente, senza pregiudizio per l’art. 28 comma 1; o
d)     il richiedente ha sviato le autorità presentando informazioni o documenti falsi o rifiutando informazioni o documenti rilevanti concernenti la sua identità e/o nazionalità che avrebbero potuto avere un impatto negativo sulla decisione; o
e)      il richiedente ha compilato un’altra richiesta di asilo dichiarando dati personali diversi; o
f)       il richiedente non ha prodotto le informazioni per confermare con un ragionevole grado di certezza la propria identità o nazionalità, ovvero è probabile che in mala fede, abbia distrutto un documento di identità o di viaggio che avrebbe aiutato a stabilirne l’identità o la nazionalità; o
g)      il richiedente abbia fornito raffigurazioni inconsistenti, contraddittorie, improbabili o insufficienti che rendano chiaramente la sua istanza non convincente con riferimento all’essere stato oggetto della persecuzione secondo quanto indicato nella direttiva 2004/83/CE; o
h)      il richiedente ha inoltrato una successiva richiesta che non apporta alcun nuovo elemento rilevante sulle sue circostanze particolari o la situazione del suo paese di origine; o
i)        il richiedente ha mancato senza ragionevole motivo di presentare la propria istanza prima, avendone avuto l’opportunità; o
j)        l’asilante propone una richiesta meramente al fine di ritardare o frustrare l’attuazione di una precedente o imminente decisione che potrebbe risultare nel suo allontanamento; o
k)      l’asilante ha mancato senza una buona ragione di conformarsi alle obbligazioni di cui all’art. 41 (1) e (2) della direttiva 2004/83/CE o dell’art. 11(2)(a) e (b) e 20(1) della direttiva 2005/85/CE; o
l)        l’asilante è entrato nel territorio dello Stato Membro illegalmente o ha prolungato illegalmente la sua permanenza e, senza una buona ragione, sia non si è presentato alle autorità e/o compilato la richiesta di asilo il prima possibile, date le circostanze del suo ingresso; o
m)    l’asilante è un pericolo per la sicurezza nazionale o l’ordine pubblico dello Stato Membro, ovvero è stato espulso con la forza per gravi ragioni di ordine e sicurezza pubblici secondo la legge nazionale; o
n)       l’asilante rifiuta di conformarsi all’obbligo di lasciare le impronte digitali nel rispetto della legislazione comunitarie e/o nazionale; o
o)      la richiesta venne presentata da un minore non sposato cui si applica l’art. 6(4)(c), dopo che la richiesta dei parenti o di un parente avente la responsabilità del minore sia stata rifiutata e nessun nuovo elemento di rilievo sia intervenuto rispetto alle circostanze particolari o alla situazione del paese di origine.
La decisione del legislatore italiano ancora una volta si discosta a seguito dell’individuazione di una serie di casi di ‘ospitalità’ in un centro di accoglienza:
a)            quando sia necessario verificare o determinare  la sua nazionalità o identità ove lo stesso non sia in possesso dei documenti di viaggio o di identità, ovvero al suo arrivo nel territorio dello Stato abbia presentato documenti risultati falsi o contraffatti;
b)            quando il soggetto abbia presentato la domanda dopo essere stato fermato per aver eluso o tentato di eludere il controllo di frontiera o subito dopo;
c)            quando il soggetto abbia presentato la domanda dopo essere stato fermato in condizioni di soggiorno irregolare;
d)           quando il soggetto abbia presentato la domanda essendo già destinatario di un provvedimento di espulsione adottato ai sensi dell’art. 13, comma 2, lettere a) e b) del decreto legislativo 25 luglio 1989, n, 286 ovvero di un provvedimento di respingimento ai sensi dell’articolo 10 del decreto legislativo 25 luglio 1989, n. 286, anche se già trattenuto in uno dei centri di cui all’articolo 14 del medesimo decreto legislativo.
Il decreto legislativo indica quindi dei casi soggetti a detenzione aggiungendo un articolo 21 (casi di trattenimento) nel quale vengono quindi elencate alcune delle tipologie previste dal testo europeo secondo una distinzione che riconduce la restrizione temporanea ai centri di accoglienza e alternativamente a quelli di detenzione. In questi ultimi il trattenimento, nei centri di cui all’art. 14 del d.lgs, n. 286/89, è disposto del richiedente:
a)      che si trovi nelle condizioni previste dall’art. 1, paragrafo F, della Convenzione di Ginevra;
b)      che sia stato condannato in Italia per uno dei delitti indicati dall’art. 380, commi 1 e 2, del c.p.p., ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’emigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati, o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o alo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite;
c)      che sia destinatario di un provvedimento di espulsione,s alvo i casi previsti dall’art. 20, comma 2, lettera d).
Nasce qui la sovrapposizione tra le modalità della procedura per gli asilanti trattenuti ai sensi dell’art. 20, di quella dei trattenuti ai sensi dell’art. 21 e la disciplina propria della legislazione sull’immigrazione. La durata dell’accoglienza è indicato in 20 giorni nel caso della lettera a) dell’art. 20 e in 35 giorni negli altri casi.
 Nel caso del trattenimento di cui all’art. 21 si stabilisce che il provvedimento è adottato dal questore secondo le modalità proprie del testo unico sull’immigrazione, fatta salva la facoltà del questore di richiedere al tribunale in composizione monocratica una proroga per ulteriori trenta giorni al fine di espletare le procedure per l’esame prioritario (art. 28, comma 2 del d.lgs) della domanda presentata. La differenza fondamentale che contraddistingue i casi di accoglienza da quelli di trattenimento è che nel secondo caso al ricevimento della documentazione inviata dal questore, la commissione territoriale provvede all’audizione entro 7 giorni anziché nei trenta ordinari e decide nei due giorni successivi rispetto ai tre feriali indicati nella procedura non accelerata come indicato all’art. 27.
Appare del tutto trascurato un passaggio determinante nel contesto della protezione previsto all’art. 13, comma 3 direttiva 2005/85/CE, in applicazione del quale gli Stati Membri sono tenuti a fare i passi opportuni per assicurare che le interviste personali siano svolte nelle condizioni che permettano ai richiedenti di presentare le ragioni delle loro istanze in modo comprensibile e in tal senso centrale è la lettera a) in base alla quale gli Stati Membri dovranno “assicurare che la persona che conduce l’intervista sia sufficientemente competente per prendere in considerazione le circostanze personali o generale circondanti la richiesta, compresa l’origine culturale o la vulnerabilità del richiedente, per quanto sia possibile”. Se andiamo a confrontare questo punto con il testo italiano scopriamo che si fa vagamente riferimento ad una formazione adeguata (art. 36 schema d.lgs per la direttiva 2004/83/CE).
Stante il richiamo e il collegamento tra le direttive in esame specie ogniqualvolta la 2005/85/CE rimanda alla qualificazione di un richiedente come rifugiato nei termini previsti dalla 2004/83/CE, corre allora l’obbligo di segnalare alcuni silenzi nello schema di decreto legislativo di recepimento di quest’ultima che si sommano al mancato recepimento di altre della direttiva del 2005 e precisamente: a) l’omissione del riferimento al partner non sposato convivente stabilmente del beneficiario dello status di rifugiato o della protezione sussidiaria (lett. h) art. 2 Direttiva 2004/83/CE)[6]; b) la non introduzione del terzo comma dell’art. 5 della direttiva sulla protezione internazionale presentandosi sul luogo ove, senza pregiudizio per la Convenzione di Ginevra, gli Stati Membri possono stabilire che un richiedente che compila una successiva richiesta normalmente non si vedrà riconosciuto lo status di rifugiato, se il rischio di persecuzione è basato su circostanze create dal richiedente con la sua decisione dopo la partenza dal paese di origine.
 c) La completa omissione dell’art. 8 della direttiva 2004/83/CE sulla protezione internazionale articolato su tre livelli. (i) Come parte della valutazione della richiesta di protezione internazionale, gli Stati membri possono stabilire che un richiedente non necessiti di protezione internazionale se in una parte del paese di origine manca il fondato timore di essere perseguitato o il reale rischio di patire seri danni e si può ragionevolmente ritenere che il richiedente possa vivere in quella parte dello stato. (ii) Nell’esaminare se una parte del paese di origine risponde a quanto indicato nel punto i) precedente, gli Stati Membri al momento di prendere una decisione circa l’istanza terranno conto delle circostanze generale prevalenti in quella parte dello stato e delle circostanze personali del richiedente. (iii) La valutazione indicata al punto i) è applicabile malgrado ostacoli tecnici al rientro nel paese di origine.
d) La completa attuazione delle disposizioni sui paesi terzi di origine sicuri e sui paesi terzi sicuri. Come si è detto, nello schema di decreto legislativo attuativo della direttiva 2005/85/CE si richiama la sola definizione (art. 2, comma 1, lett. m). Nulla compare di quanto indicato nel preambolo e non vengono recepiti gli artt. 27, 29, 30, 31 specificamente disciplinanti la questione.
e) Analogamente si tace sul concetto di ‘primo paese di asilo’ (art. 26 direttiva 2005/85/CE) con il quale si intende che per un particolare richiedente asilo è considerato come primo paese di asilo quello in cui:
a) è stato riconosciuto in quel paese come rifugiato e può ancora approfittare di quella protezione; o
b) gode in altro modo di protezione sufficiente in quello stato, includendo il beneficio del non–refoulement, a condizione che egli sia riammesso in quello stato.
f) Va infine sottolineato come non compaia la definizione di ‘decisione finale’ (art. 2, lett. d) direttiva 2005/85/CE) intesa come una decisione circa il riconoscimento al cittadino di paese terzo o all’apolide dello status di rifugiato secondo i parametri della direttiva 2004/83/CE ed essa non sia più soggetta a procedure di appello senza riguardo se tale appello abbia l’effetto di concedere ai richiedenti di rimanere negli Stati Membri coinvolti in pendenza dell’esito, subordinato all’Allegato III.
Se questi sono gli aspetti di maggior criticità emersi dagli schemi di decreti legislativi di attuazione delle direttive europee. Non possiamo concludere tralasciando alcune considerazioni di carattere generale.
Il testo del Trattato della Comunità europea come risultante dopo il trattato di Amsterdam del 1997 individuava nel Titolo IV (art. 61 ss) le misure da adottarsi da parte del Consiglio in materia di permessi di soggiorno, asilo e immigrazione al fine di realizzare progressivamente uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia; politiche comunque tali da salvaguardare i diritti dei cittadini di paesi terzi pur nella contemporanea necessità di attuare misure di cooperazione di polizia e giudiziaria in ambito penale per prevenire e combattere la criminalità. Sulla base delle disposizioni fissate dal Trattato (art. 67, § 5) le misure da adottare in materia di asilo e rifugiati (art. 63, §§ 1 e 2) devono presupporre la preliminare adozione di una legislazione comunitaria nella quale siano definite le regole comuni e i principi basilari governanti tali questioni. Queste regole e principi sono:
(a)          per l’asilo: i) i criteri e i meccanismi per determinare quale Stato Membro sia responsabile ad esaminare un richiesta di asilo presentata da un cittadino di uno stato terzo in uno degli Stati Membri; ii) gli standards minimi sull’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati Membri; iii) gli standards minimi circa la qualificazione di cittadini di paesi terzi come rifugiati; iv) gli standards minimi sulle procedure negli Stati membri circa l’accoglimento o la revoca  dello status di rifugiato;
(b)          per i rifugiati e i profughi: i) gli standards minimi per offrire protezione temporanea ai profughi che non possono tornare nei loro paesi di origine e per quanti per altre ragioni necessitino di protezione internazionale; ii) la promozione di un equilibrio degli sforzo dello sforzo tra gli Stati Membri nel ricevere e sostenere le conseguenze dell’accoglienza di rifugiati e profughi. 
Tutto ciò va poi inquadrato, secondo quanto si legge al punto 27 della direttiva 2005/85/CE, entro il significato dell’art. 234 del Trattato per cui “le decisioni prese sulla richiesta di asilo e sulla revoca dello status di rifugiato sono soggette ad un rimedio effettivo davanti ad una corte o ad un tribunale[7]”.  L’effettività del rimedio, si legge ancora, anche con riferimento all’esame dei fatti rilevanti, dipende dal sistema amministrativo e giudiziario di ciascun Stato visto nel suo complesso.
Di fatto gli Stati Membri hanno iniziato la loro cooperazione nel campo dell’asilo prima e al di fuori di quella legislazione auspicata e richiesta dal Trattato attraverso processi puramente intergovernamentali culminanti nella Convenzione di Schengen[8] e dopo nella Convenzione di Dublino[9]. All’interno della evoluzione legislativa comunitaria si colloca la distinzione concettuale di paese terzo sicuro e di primo paese di asilo. Il primo paese di asilo sta ad indicare uno stato dove la persona ha ottenuto uno status legale che gli consente di restare come richiedente asilo o rifugiato. Paese terzo sicuro sta ad indicare uno stato dove la persona avrebbe potuto trovare protezione, ma non lo fece. Il primo caso è essenziale in quanto tende a scoraggiare movimenti irregolari dei richiedenti e pertanto consente il ritorno a detto stato di primo asilo qualora le richieste vi siano tutelate dall’applicazione del refoulement (rimpatrio). Il secondo caso è pertanto il ritorno in un paese terzo sicuro è subordinato al riscontro di rigorose condizioni di tutela dei diritti fondamentali. Se così è, il semplice richiama alla Convenzione di Dublino di cui si è detto a proposito del testo del decreto legislativo in via di esame e approvazione non è sufficiente e sicuramente è destinato a creare squilibri rispetto alle legislazioni degli altri Stati Membri. Come dottrina internazionale ha sottolineato[10], le Convenzioni di Schengen e Dublino hanno introdotto la nozione di paese terzo sicuro e la seconda in particolare ha precisato i criteri per stabilire quale Stato Membro sia responsabile delle procedure di richiesta di asilo. Ci troviamo tuttavia di fronte solamente ad un dovere di mutuo riconoscimento negativo, dal momento che la Convenzione di Dublino consente agli Stati di applicare le proprie regole sui paesi terzi sicuri. Si è trattato tuttavia di un meccanismo di scarsa efficacia e pertanto il semplice rimando non costituisce se non un ulteriore momento di inapplicabilità mancando altresì un raccordo tra la legislazione interna e quella internazionale se non favorendo addirittura la messa in atto di una pratica di refoulement assolutamente vietata.  
Se queste sono le riflessioni generali, entrando nello specifico rimane allora l’interrogativo su ciò che debba intendersi per procedura accelerata da momento che la deroga introdotta dall’art. 23 citato in precedenza sembrerebbe, a differenza di quanto già prevedeva il d.l. n. 416/1989 trasposto nel nuovo schema di decreto legislativo, destinato a quei casi nei quali lo Stato Membro abbia a disposizione elementi tali da poter decidere senza ad esempio dover ricorrere al colloquio diretto, ovvero in caso di gruppi vulnerabili, minori non accompagnati o richiedenti con problemi mentali ai quali sarebbe preferibile evitare lo stress e le difficoltà psicologiche che si accompagnano ad una procedura ordinaria.
Non si comprende infine come, nello spostamento degli articoli relativi alle commissioni territoriali, si sia operato un taglio pesante dei contenuti dell’articolo 4 della direttiva 2004/83/CE concernente gli standards di produzione e utilizzo delle informazioni dai paesi di origine. Non si comprende in quanto le procedure introdotte dalle direttive europee nei diversi articoli riferiti alla ricerca, indagine e valutazione dei dati e delle informazioni si basano proprio sulla oggettività ed imparzialità, sulla varietà delle fonti, sull’UNHCR e sul Consiglio d’Europa come fonti e pertanto la precisazione fin da subito dei parametri interpretativi della rilevanza giuridica, affidabilità, bilanciamento, accuratezza e trasparenza che rintracciamo nella direttiva 2005/85/CE (artt. 8, 9, 16, 29-30) si intrecciano con le valutazioni di cui al citato articolo 4, comma 5: sforzo genuino di supportare la domanda, spiegazione soddisfacente dei punti vuoti, plausibilità, credibilità. Ci si chiede pertanto se le semplificazioni introdotte negli schemi dei decreti legislativi di recepimento non vadano in senso contrario al dettato comunitario di realizzare un insieme di regole vincolanti per la valutazione delle prove soprattutto in quelle maglie discrezionali necessarie non potendoci essere parametri generali uguali per valutare le condizioni e circostanze dei singoli richiedenti, ma contemporaneamente non fornendo una griglia omogenea in grado di sostanziare i diversi elementi di prova addotti tanto più sottolineando, le direttive, l’obbligo degli Stati Membri di valutare ‘gli elementi rilevanti’ in cooperazione con il richiedente asilo.  
 


[1] Direttiva 2004/83/CE, preambolo n. (37) direttiva 2005/85/CE, preambolo (31).
[2] P. BALBO, Rifugiati e asilo. Il diritto reale soffocato: excursus tra direttive europee e leggi nazionali, Halley ed., 2007
[3] Schema d.lgs. attuativo della direttiva 2005/85/CE, art. 2, lett. m): ‘paese di origine sicuro’: il paese inserito nell’elenco comune minimo di cui all’articolo 29 della direttiva 2005/85/CE
[4] Art. 1
4. Non e` consentito l’ingresso nel territorio dello Stato dello straniero che intende chiedere il riconoscimento dello status di rifugiato quando, da riscontri obiettivi da parte della polizia di frontiera, risulti che il richiedente:
a) sia stato gia` riconosciuto rifugiato in altro Stato. In ogni caso non e` consentito il respingimento verso uno degli Stati di cui all’articolo 7, comma 10;
b) provenga dal territorio di uno Stato, diverso da quello di appartenenza, che abbia aderito alla convenzione di Ginevra, nel quale abbia trascorso un periodo di soggiorno, non considerandosi tale il tempo necessario per il transito del relativo territorio sino alla frontiera italiana. In ogni caso non e` consentito il respingimento verso uno degli Stati di cui all’articolo 7, comma 10.
c) si trovi nelle condizioni previste dall’articolo 1, paragrafo F, della convenzione di Ginevra;
d) sia stato condannato in Italia per uno dei delitti previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale o risulti pericoloso per la sicurezza dello Stato, ovvero appartenga ad associazioni di tipo mafioso o dedite al traffico di stupefacenti o ad organizzazioni terroristiche.
5. Salvo quanto previsto dal comma 3, lo straniero che intende entrare nel territorio dello Stato per essere riconosciuto rifugiato deve rivolgere istanza motivata e, in quanto possibile, documentata all’ufficio di polizia di frontiera. Qualora si tratti di minori non accompagnati, viene data comunicazione della domanda al tribunale dei minori competente per territorio ai fini della adozione dei provvedimenti di competenza. Qualora non ricorrano le ipotesi di cui al comma 4, lo straniero elegge domicilio nel territorio dello Stato. Il questore territorialmente competente, quando non ricorrano le ipotesi previste negli articoli 1 bis e 1 ter, rilascia, su richiesta, un permesso di soggiorno temporaneo valido fino alla definizione della procedura di riconoscimento.
6. Avverso la decisione di respingimento presa in base ai commi 4 e 5 e` ammesso ricorso giurisdizionale.
 
Art. 1-Bis
Casi di trattenimento
1. Il richiedente asilo non può essere trattenuto al solo fine di esaminare la domanda di asilo presentata. Esso può, tuttavia, essere trattenuto per il tempo strettamente necessario alla definizione delle autorizzazioni alla permanenza nel territorio dello Stato in base alle disposizioni del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, nei seguenti casi:
a) per verificare o determinare la sua nazionalità o identità, qualora egli non sia in possesso dei documenti di viaggio o d’identità, oppure abbia, al suo arrivo nello Stato, presentato documenti risultati falsi;
b) per verificare gli elementi su cui si basa la domanda di asilo, qualora tali elementi non siano immediatamente disponibili;
c) in dipendenza del procedimento concernente il riconoscimento del diritto ad essere ammesso nel territorio dello Stato.
2. Il trattenimento deve sempre essere disposto nei seguenti casi:
a) a seguito della presentazione di una domanda di asilo presentata dallo straniero fermato per avere eluso o tentato di eludere il controllo di frontiera o subito dopo, o, comunque, in condizioni di soggiorno irregolare;
b) a seguito della presentazione di una domanda di asilo da parte di uno straniero già destinatario di un provvedimento di espulsione o respingimento.
3. Il trattenimento previsto nei casi di cui al comma 1, lettere a), b) e c), e nei casi di cui al comma 2, lettera a), è attuato nei centri di identificazione secondo le norme di apposito regolamento.
Il medesimo regolamento determina il numero, le caratteristiche e le modalità di gestione di tali strutture e tiene conto degli atti adottati dall’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati (ACNUR), dal Consiglio d’Europa e dall’Unione europea. Nei centri di identificazione sarà comunque consentito l’accesso ai rappresentanti dell’ACNUR. L’accesso sarà altresì consentito agli avvocati e agli organismi ed enti di tutela dei rifugiati con esperienza consolidata nel settore, autorizzati dal Ministero dell’interno.
4. Per il trattenimento di cui al comma 2, lettera b), si osservano le norme di cui all’articolo 14 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286. Nei centri di permanenza temporanea e assistenza di cui al medesimo articolo 14 sarà comunque consentito l’accesso ai rappresentanti dell’ACNUR. L’accesso sarà altresì consentito agli avvocati e agli organismi ed enti di tutela dei rifugiati con esperienza consolidata nel settore, autorizzati dal Ministero dell’interno.
5. Allo scadere del periodo previsto per la procedura semplificata di cui all’articolo 1-ter, e qualora la stessa non si sia ancora conclusa, allo straniero è concesso un permesso di soggiorno temporaneo fino al termine della procedura stessa.
Art. 1-Ter
Procedura semplificata
1. Nei casi di cui alle lettere a) e b) del comma 2 dell’articolo 1-bis è istituita la procedura semplificata per la definizione della istanza di riconoscimento dello status di rifugiato secondo le modalità di cui ai commi da 2 a 6.
2. Appena ricevuta la richiesta di riconoscimento dello status di rifugiato di cui all’articolo 1-bis, comma 2, lettera a), il questore competente per il luogo in cui la richiesta è stata presentata dispone il trattenimento dello straniero interessato in uno dei centri di identificazione di cui all’articolo 1-bis, comma 3. Entro due giorni dal ricevimento dell’istanza, il questore provvede alla trasmissione della documentazione necessaria alla commissione territoriale per il riconoscimento dello status di rifugiato che, entro quindici giorni dalla data di ricezione della documentazione, provvede all’audizione. La decisione è adottata entro i successivi tre giorni.
3. Appena ricevuta la richiesta di riconoscimento dello status di rifugiato di cui all’articolo 1-bis, comma 2, lettera b), il questore competente per il luogo in cui la richiesta è stata presentata dispone il trattenimento dello straniero interessato in uno dei centri di permanenza temporanea di cui all’articolo 14 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286; ove già sia in corso il trattenimento, il questore chiede al tribunale in composizione monocratica la proroga del periodo di trattenimento per ulteriori trenta giorni per consentire l’espletamento della procedura di cui al presente articolo. Entro due giorni dal ricevimento dell’istanza, il questore provvede alla trasmissione della documentazione necessaria alla commissione territoriale per il riconoscimento dello status di rifugiato che, entro quindici giorni dalla data di ricezione della documentazione, provvede all’audizione. La decisione è adottata entro i successivi tre giorni.
4. L’allontanamento non autorizzato dai centri di cui all’articolo 1-bis, comma 3, equivale a rinuncia alla domanda.
5. Lo Stato italiano è competente all’esame delle domande di riconoscimento dello status di rifugiato di cui al presente articolo, ove i tempi non lo consentano, ai sensi della Convenzione di Dublino ratificata ai sensi della legge 23 dicembre 1992, n. 523.
6. La commissione territoriale, integrata da un componente della Commissione nazionale per il diritto di asilo, procede, entro dieci giorni, al riesame delle decisioni su richiesta adeguatamente motivata dello straniero di cui è disposto il trattenimento in uno dei centri di identificazione di cui all’articolo 1-bis, comma 3. La richiesta va presentata alla commissione territoriale entro cinque giorni dalla comunicazione della decisione. L’eventuale ricorso avverso la decisione della commissione territoriale è presentato al tribunale in composizione monocratica territorialmente competente entro quindici giorni, anche dall’estero tramite le rappresentanze diplomatiche. Il ricorso non sospende il provvedimento di allontanamento dal territorio nazionale; il richiedente asilo può tuttavia chiedere al prefetto competente di essere autorizzato a rimanere sul territorio nazionale fino all’esito del ricorso. La decisione di rigetto del ricorso è immediatamente esecutiva.
Art. 1-Quater
Commissioni territoriali
1. Presso le prefetture-uffici territoriali del Governo indicati con il regolamento di cui all’articolo 1-bis, comma 3, sono istituite le commissioni territoriali per il riconoscimento dello status di rifugiato. Le predette commissioni, nominate con decreto del Ministro dell’interno, sono presiedute da un funzionario della carriera prefettizia e composte da un funzionario della Polizia di Stato, da un rappresentante dell’ente territoriale designato dalla Conferenza Stato-città ed autonomie locali e da un rappresentante dell’ACNUR. Per ciascun componente deve essere previsto un componente supplente. Tali commissioni possono essere integrate, su richiesta del Presidente della Commissione centrale per il riconoscimento dello status di rifugiato prevista dall’articolo 2 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 15 maggio 1990, n. 136, da un funzionario del Ministero degli affari esteri con la qualifica di componente a tutti gli effetti, ogni volta che sia necessario, in relazione a particolari afflussi di richiedenti asilo, in ordine alle domande dei quali occorra disporre di particolari elementi di valutazione in merito alla situazione dei Paesi di provenienza di competenza del Ministero degli affari esteri. In caso di parità, prevale il voto del Presidente. Ove necessario, in relazione a particolari afflussi di richiedenti asilo, le commissioni possono essere composte da personale posto in posizione di distacco o di collocamento a riposo. La partecipazione del personale di cui al precedente periodo ai lavori delle commissioni non comporta la corresponsione di compensi o di indennità di qualunque natura.
2. Entro due giorni dal ricevimento dell’istanza, il questore provvede alla trasmissione della documentazione necessaria alla commissione territoriale per il riconoscimento dello status di rifugiato che entro trenta giorni provvede all’audizione. La decisione è adottata entro i successivi tre giorni.
3. Durante lo svolgimento dell’audizione, ove necessario, le commissioni territoriali si avvalgono di interpreti. Del colloquio con il richiedente viene redatto verbale. Le decisioni sono adottate con atto scritto e motivato. Le stesse verranno comunicate al richiedente, unitamente all’informazione sulle modalità di impugnazione, nelle forme previste dall’articolo 2, comma 6, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.
4. Nell’esaminare la domanda di asilo le commissioni territoriali valutano per i provvedimenti di cui all’articolo 5, comma 6, del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998, le conseguenze di un rimpatrio alla luce degli obblighi derivanti dalle convenzioni internazionali di cui l’Italia è firmataria e, in particolare, dell’articolo 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848.
5. Avverso le decisioni delle commissioni territoriali è ammesso ricorso al tribunale ordinario territorialmente competente che decide ai sensi dell’articolo 1-ter, comma 6.
Art. 1-Quinquies
Commissione nazionale per il diritto di asilo
1. La Commissione centrale per il riconoscimento dello status di rifugiato prevista dall’articolo 2 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 15 maggio 1990, n. 136, è trasformata in Commissione nazionale per il diritto di asilo, di seguito denominata "Commissione nazionale", nominata con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta congiunta dei Ministri dell’interno e degli affari esteri. La Commissione è presieduta da un prefetto ed è composta da un dirigente in servizio presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, da un funzionario della carriera diplomatica, da un funzionario della carriera prefettizia in servizio presso il Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione e da un dirigente del Dipartimento della pubblica sicurezza. Alle riunioni partecipa un rappresentante del delegato in Italia dell’ACNUR. Ciascuna amministrazione designa, altresì, un supplente. La Commissione nazionale, ove necessario, può essere articolata in sezioni di analoga composizione.
2. La Commissione nazionale ha compiti di indirizzo e coordinamento delle commissioni territoriali, di formazione e aggiornamento dei componenti delle medesime commissioni, di raccolta di dati statistici oltre che poteri decisionali in tema di revoche e cessazione degli status concessi.
3. Con il regolamento di cui all’articolo 1-bis, comma 3, sono stabilite le modalità di funzionamento della Commissione nazionale e di quelle territoriali.
[6] Anche D.lgs. 30 maggio 2005, n. 140, art. 2, lett. f) rispetto alla direttiva 2003/9)Ce, art. 2, lett.d).
[7] Traité sur l’Union européenne, Art. 234: « La Cour de justice est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :
a)       sur l’interprétation du présent traité,
b)       sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions de la Communauté et par la BCE,
c)       sur l’interprétation des statuts des organismes créés par un acte du Conseil, lorsque ces statuts le prévoient.
Lorsqu’une telle question est soulevée devant une juridiction d’un des Etats membres, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de justice de statuer sur cette question.
Lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour de justice ».
 
[8] La Convenzione di Schengen venne firmata il 19 giugno 1990
[9] La Convenzione di Dublino venne firmata il 15 giugno 1990 ed entrò in vigore il 1° settembre 1997
[10] E. GUILD, Immigration Law in the European Community, Kluwer Law International 2001, p. 206

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