Qualora esista davvero l’autonomia privata dei soggetti pubblici, questa ha natura del tutto diversa da quella delle figure soggettive private

Qualora esista davvero l’autonomia privata dei soggetti pubblici, questa ha natura del tutto diversa da quella delle figure soggettive private

Lazzini Sonia

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Qualora esista davvero l’autonomia privata dei soggetti pubblici, questa ha natura del tutto diversa da quella delle figure soggettive private

Infatti, mentre nel privato l’autonomia è l’esito della capacità di autodeterminazione dei fini, nel pubblico la scelta dei fini non è rimessa alla libertà dell’ente, in quanto questi sono conseguenti e collegati alle sue attribuzioni, a loro volta determinate dal decisore politico.

In sintesi, per i privati l’autonomia è autodeterminazione dei fini; per il pubblico i fini sono eterodeterminati dalla legge o dall’atto costitutivo dell’ente, il che fa anche dubitare che si possa parlare di autonomia privata nelle scelte amministrative.

Affermare quindi che l’esistenza di un rapporto paritetico, convenzionale o contrattuale, anche quando diretto all’organizzazione ed al funzionamento di prestazioni pubbliche, escluda la possibilità di un controllo sulle modalità con cui tale rapporto è gestito è un’affermazione che, nella sua dirompenza, si scontra contro il sistema del diritto amministrativo, di fatto sterilizzando qualsiasi possibilità di valutazione del comportamento della pubblica amministrazione che, con il facile impiego di strumenti privatistici, potrebbe agevolmente sottrarsi addirittura ai suoi compiti istituzionali.

Simile linea di pensiero, qui contestata, oltre che essere incompatibile con i principi, appare inconciliabile con i concreti assetti ordinamentali. Essa, infatti, postula, ed anzi in ricorso è affermato espressamente, che la pubblica amministrazione operi, nei rapporti privatistici, nell’ambito dell’esplicazione della sua autonomia privata.

Pertanto, quando si verte in un rapporto paritetico, l’azione del contraente pubblico, sebbene limitata dal regolamento contrattuale, non si sottrae, nella sua concreta esplicazione, agli usuali meccanismi di controllo tipici del diritto amministrativo, atteso che si agisce in attività di concreta gestione degli interessi pubblici affidati all’ente, la cui cura è svolta tramite strumenti non di diritto amministrativo

In questo senso, ancora il D.Lgs. 198 del 2009 fornisce uno spunto interessante, visto che prevede che l’azione ivi prevista (si ripete, ancora non attuale stante la mancanza dei necessari decreti applicativi) si possa rivolgere anche verso soggetti legati all’ente affidante in virtù di rapporti certamente paritetici.

Conclusivamente, la circostanza che sussista un rapporto contrattuale tra ANAS e Ricorrente s.p.a., se, da un lato, attribuisce al soggetto privato contraente le garanzie della normativa civilistica, dall’altro non impedisce che l’azione del contraente pubblico rimanga sottoposta agli ordinari criteri di valutazione del comportamento amministrativo.

Deve quindi concludersi che, nella fattispecie in esame, la legittimazione a ricorrere degli enti territoriali deve essere pienamente affermata.

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 8683 del 9 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 08683/2010   08683/2010  REG.SEN.

N. 02841/2010   02841/2010  REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 2841 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 5169 del 30 marzo 2010;

 

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Comunità montana del Gran Sasso – zona O, dell’Anas S.p.A., del Ministero dell’economia e delle finanze, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e della Regione Lazio;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010 il cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Mario Sanino, Paolo Grassi, Stelio Mangiameli, Rosa Maria Privitera e l’avvocato dello Stato Beatrice Fiduccia;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 2841 del 2010, Ricorrente s.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 5169 del 30 marzo 2010 con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla Comunità montana del Gran Sasso – zona O, per l’annullamento dell’incremento delle tariffe di pedaggio autostradale applicate sulla rete autostradale A 24 e A 25.

Davanti al T.A.R. la Comunità montana del Gran Sasso ha impugnato gli atti con cui l’Anas ha autorizzato, e l’Autoricorrente disposto, gli aumenti delle tariffe di pedaggio autostradale applicate sulle autostrade A24 e A25 a decorrere dal 1 gennaio 2006; ha impugnato altresì il bando di gara e la convenzione per l’affidamento della concessione per le autostrade A24 e A25, nella parte in cui prevedono un incremento tariffario non commisurato agli investimenti effettuati e alla qualità del servizio, formulando le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della l. 23 dicembre 1992, n. 498; dell’art. 10 della l. 24 dicembre 1993, n. 537 e dell’art. 21 del d.l. 24 dicembre 2003 conv. in l. 27 febbraio 2004, n. 47- violazione e falsa applicazione delle delibere CIPE in materia di price cap: 21 settembre 1993, n. 73; 7 dicembre 1994, n. 141; 24 aprile 1996 e 20 dicembre 1996, n. 319 – erronea applicazione del metodo del price cap – irragionevolezza, illogicità e sproporzione dell’aumento tariffario; difetto e contraddittorietà della motivazione; illegittimità della convenzione e del bando di gara sotto diversi profili per contrasto con le delibere CIPE in materia di price cap; violazione del combinato disposto degli artt 7 del d.l n° 138 dell’8-7-2002 e dell’art 2 comma 1 lett d) del d.lgs. n° 143 del 1994; violazione della delibera CIPE 24 aprile 1996 e dell’art 21 d.l. n° 355 del 2003 conv nella legge n° 47 del 2004; omessa vigilanza da parte dell’ANAS; inadeguatezza e insufficienza dei controlli; difetto di istruttoria e di motivazione; inadempimento dei compiti istituzionali; illegittimità della convenzione sotto diversi profili per contrasto con la delibera CIPE 24 aprile 1996.

Si sono costituite la società Autostrade e la società Autostrade dei ETA contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

Il ricorso è stato deciso T.A.R. del Lazio con la sentenza ora gravata. In essa, il T.A.R. ritiene fondate le doglianze sulla base della ritenuta mancata osservazione delle procedure in merito al riscontro della corrispondenza tra investimenti effettuati, miglioramento della qualità del servizio offerto e aumento delle tariffe.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia la correttezza del proprio operato, in relazione alle ragioni dell’aumento operato, e contesta la legittimazione ad agire dell’ente pubblico ricorrente in primo grado.

Nel giudizio di appello, si aveva la costituzione in giudizio della Comunità montana del Gran Sasso – zona O, dell’Anas S.p.A., del Ministero dell’economia e delle finanze, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e della Regione Lazio.

Accolta la richiesta di provvedimento cautelare presidenziale, dato con decreto del 3 aprile 2010, all’udienza del 20 aprile 2010, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 1792/2010.

Dopo un primo rinvio dato all’udienza del 15 giugno 2010, all’udienza del 26 ottobre 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – In via preliminare, la Sezione deve farsi carico dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, proposta dall’appellante Ricorrente s.p.a. in relazione all’asserito difetto di legittimazione attiva della Comunità montana del Gran Sasso – zona O.

Il T.A.R. del Lazio ha ritenuto esistente il presupposto processuale in capo all’ente territoriale, ponendosi in questo senso esplicitamente in contrario avviso alla decisione di questa Sezione n° 399 del 2007. In quella occasione, la Sezione aveva rilevato il difetto di legittimazione attiva in capo alla Regione, che invece la sentenza di primo grado aveva giustificato, sia perché l’attribuzione di competenze legislative e amministrative generali ( ex art 118 Cost.) in materia di trasporti e reti di comunicazione non comporta ex se la legittimazione ad impugnare i provvedimenti in materia tariffaria incidenti sulle autostrade, sia perché il ricorso, tendente ad accertare l’inadempimento della convenzione, porterebbe ad una non prevista legittimazione di un terzo rispetto a tali obblighi convenzionali. La Sezione poneva quindi in evidenza la differenza che intercorre tra la legittimazione ad agire per utenti e consumatori a tutela di interessi collettivi e diffusi, prevista e disciplinata per legge, e quella attribuibile ad un ente pubblico territoriale, che non potrebbe derivare direttamente dal ruolo di portatore di interessi generali della collettività.

Al contrario, il giudice di prime cure ribadisce come la legittimazione attribuita dalla legge alle associazioni rappresentative di utenti e consumatori non sia un’ipotesi eccezionale introdotta ex novo nell’ordinamento dal codice del consumo (art 139 del d.lgs. n° 206 del 6 settembre 2005), ma sia il frutto maturo dell’evoluzione della giurisprudenza amministrativa in materia di tutela di interessi diffusi, la quale, sin dagli anni settanta e ottanta, aveva già riconosciuto la legittimazione degli enti esponenziali di interessi collettivi o diffusi, e che solo successivamente tale legittimazione ha conseguito altresì un avallo legislativo (legge n. 349 dell’8 luglio 1986 per le associazioni ambientaliste; d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005, codice del consumo per le associazioni dei consumatori e degli utenti).

In detto processo evolutivo, superato subito il problema per quanto attiene agli enti esponenziali muniti di personalità giuridica e a cui l’ordinamento attribuiva formalmente la cura di tali interessi, si era altresì affrontato il nodo della legittimazione degli enti a base associativa, costituiti dall’autonomia privata, come le associazioni di tutela ambientale. La legittimazione di tali figure soggettive è stata infine ammessa e la giurisprudenza, valutata la rilevanza costituzionale degli interessi ivi oggetto di difesa, ha affermato che si può rinvenire, caso per caso, la legittimazione ad impugnare atti amministrativi a tutela dell’ambiente ad associazioni locali (indipendentemente dalla loro natura giuridica), qualora queste perseguano, statutariamente ed in modo non occasionale, obiettivi di tutela ambientale, dimostrino un adeguato grado di rappresentatività e stabilità e si collochino in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2007, n. 3191), in disparte l’appartenenza o meno della figura soggettiva all’elenco delle associazioni a carattere nazionale individuate dal Ministero dell’Ambiente ai sensi dell’art. 13 della Legge 8 luglio 1986, n. 349, poiché tale norma dà vita ad un ulteriore e diverso criterio di legittimazione, aggiuntivo ma non sostitutivo di quelli in precedenza elaborati.

Sulla base di tali principi, il T.A.R. del Lazio ritiene che “anche solo facendo riferimento a tali principi affermati da orientamenti ormai risalenti non si potrebbe dubitare della legittimazione degli enti territoriali rispetto agli interessi della Comunità e del territorio di cui sono enti non solo esponenziali ma, altresì, rappresentativi” e ciò in quanto “con la riforma del titolo V della Costituzione è stata esplicitata la funzione degli enti territoriali di cura concreta degli interessi della collettività di riferimento; ciò sia in relazione alla autonomia di cui all’art 114 della Costituzione (I Comuni, le Province, le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione), sia in relazione alla espressa previsione del principio di sussidiarietà ( art 118 della Costituzione) che affida all’ente locale più vicino ai cittadini la cura concreta di interessi”.

Le ragioni venivano poi precisate, in relazione all’ente pubblico appellante, facendo una ricognizione delle disposizioni vigenti in relazione agli interessi specifici oggetto del ricorso e quindi sulle diverse attribuzioni in tema di viabilità o di trasporti, per poi concludere che “tale legittimazione degli enti territoriali sul piano astratto non può essere negata”.

Ad un successivo livello, più concreto, il giudice di prime cure riteneva poi l’interesse azionato nel giudizio fosse costituito dalla congruità delle tariffe autostradali, per cui la legittimazione dovesse fondarsi sulla circostanza che l’autostrada rappresenti una fondamentale via di comunicazione per i cittadini residenti nel territorio.

Avverso tale impostazione insorge l’appellante Ricorrente s.p.a., che nell’appello si scaglia contro tutti i profili sopra ricordati e utilizzati dal T.A.R. a sostegno della propria posizione, evidenziando come nel caso in specie ci si trovi di fronte ad una convenzione, per cui l’intervento del terzo, e qui dell’ente territoriale, sia concettualmente escluso, trattandosi di un rapporto di natura privatistica. Sotto altro verso, viene negata la rilevanza dell’atto gravato quale fatto lesivo di interessi direttamente ed inscindibilmente collegati al territorio dell’ente appellato. Infine, viene sindacata la ricostruzione delle diverse attribuzioni in materia di viabilità e di trasporti che, a dire del giudice di prime cure, fonderebbero la legittimazione stessa.

Le posizioni delle ulteriori parti seguono fondamentalmente l’una o l’altra ricostruzione, a seconda della rispettiva posizione processuale, e possono quindi essere esaminate congiuntamente.

1.1. – La censura dell’appellante va respinta e la legittimazione dell’ente territoriale va ritenuta esistente, sebbene per ragioni diverse da quelle indicate nella sentenza gravata.

Ritiene, infatti, la Sezione che, al fine di individuare esattamente limiti e possibilità riconosciute agli enti territoriali ai fini della tutela degli interessi dei propri amministrati, debba farsi riferimento non solo all’elaborazione consolidata della giurisprudenza ma anche, come si dirà appresso, alle innovazioni normative sopraggiunte medio tempore e, soprattutto, ai nuovi profili di intervento riconosciuti ad ogni tipologia di figura soggettiva esponenziale di interessi omogenei ai sensi del decreto legislativo 20 dicembre 2009 n.198 “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”.

Per giungere allora ad affermare l’esistenza della legittimazione dell’ente territoriale nella fattispecie di cui si tratta, deve compiersi un tragitto concettuale che si snoda su quattro diversi snodi teorici.

Il primo di questi snodi parte proprio dalla disamina della giurisprudenza amministrativa in tema di riconoscimento della legittimazione in capo ad associazioni private per agire a tutela di interessi diffusi.

Al contrario di quanto affermato dalla difesa appellante, la ricognizione operata dal T.A.R. sull’evoluzione dottrinale in materia non è inconferente, ma diviene utile per svelare le ragioni fondanti che mossero, in maniera illuminata, i giudici amministrativi nella direzione dell’ampliamento delle forme di tutela per tipologie di interessi che, in quel torno d’anni, non apparivano adeguatamente garantiti.

Queste ragioni possono cogliersi in due strade convergenti.

Da un lato, vi è stata la ricerca di un criterio di collegamento tra gli interessi adespoti, che appartengono ontologicamente a tutti i componenti di una collettività, e i meccanismi processuali, che richiedono che l’azione sia portata avanti da un ben individuato soggetto dell’ordinamento. In questo senso, la soluzione adottata è stata quella di ricercare una serie di elementi (personalità del soggetto agente, conformità dell’azione proposta ai suoi fini statutari, collegamento stabile con l’interesse protetto, ecc.) che tendessero a dare struttura all’interesse stesso. Questa soluzione, del tutto condivisibile ed attenta, ha permesso di incanalare entro i consolidati ambiti del processo amministrativo le nuove esigenze di tutela a cui il legislatore non aveva ancora dato una soddisfacente risposta.

Dall’altro lato, l’attribuzione della legittimazione a figure soggettive che si ponevano anche in contrasto con i soggetti pubblici normalmente incaricati della tutela degli interessi generali della collettività ha evidenziato come la giurisprudenza amministrativa ritenesse che gli interessi adespoti non fossero di esclusiva pertinenza dell’azione pubblica. In questa direzione, il richiamo alla fonte costituzionale della protezione di tali interessi ha permesso di affermare, più o meno esplicitamente, che il meccanismo tradizionale di tutela (creazione di un ente pubblico ed attribuzione allo stesso della tutela dell’interesse, inteso come canone di comportamento nella sua attività) non fosse esaustivo delle possibilità rimesse ai cittadini. Pertanto, per usare una terminologia più tecnica, la creazione di un ente pubblico ai fini della tutela di un interesse diffuso non espropriava i singoli e le comunità della possibilità di attivare ulteriori istanze di tutela. Infatti, nell’ordinamento, luogo in cui va rinvenuto il catalogo degli interessi meritevoli di tutela, solo in casi episodici e ben determinati possono individuarsi situazioni in cui questo aspetto espropriativo e privativo è presente, e sono quelli in cui, attribuita la tutela di un determinato interesse all’azione pubblica, viene contestualmente vietato al privato di procedere autonomamente (si pensi ai casi di esercizio delle proprie ragioni al di fuori del circuito giurisdizionale, che sono sanzionati addirittura penalmente).

Ne deriva che, grazie al riconoscimento diretto derivante dalla Costituzione, si deve ritenere che i diritti dei cittadini in tema di tutela di interessi diffusi possano trovare modi di esercizio paralleli ed ulteriori rispetto al meccanismo tradizionale dall’attribuzione della loro cura ad un soggetto pubblico predeterminato, sia esso già esistente o costituito ad hoc.

Il secondo snodo concettuale attiene alla possibilità di riconoscere, sic et simpliciter ed in assenza di un’espressa disposizione normativa, la legittimazione ad agire a qualsiasi ente esponenziale di interessi omogenei o, nel caso in esame, agli enti territoriali in virtù del loro collegamento con la collettività ivi stanziata e facendo perno sull’unico cardine della rappresentatività.

Come si è sopra notato, la giurisprudenza amministrativa, nel tentativo di strutturare l’interesse adespota, ha cercato di individuare una serie di elementi tali da dare dimostrazione del collegamento tra interesse azionato e soggetto agente, enucleando una serie di principi ancora fondamentalmente validi ed applicabili. Ritiene la Sezione che un tale criterio, che richiede una pluralità ed una contestualità di elementi, possa valere anche in relazione alla legittimazione degli enti territoriali in fattispecie in cui gli stessi non risultino attributari ex lege di specifiche competenze in materia.

Anche in questo caso, l’affermazione si fonda su una serie di presupposti impliciti.

In primo luogo, va evidenziato come gli enti territoriali siano effettivamente soggetti a cui, dopo la riforma del titolo V della Costituzione, è stata assegnata la funzione di cura concreta degli interessi della collettività di riferimento. Una tale affermazione appare agevolmente riscontrabile sulla base della lettura del novellato art. 114 della Costituzione ( I Comuni, le Province, le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione) e sulla previsione del principio di sussidiarietà, di cui all’art. 118 della Costituzione, che affida all’ente locale più vicino ai cittadini la cura concreta di interessi. Pertanto, mentre nelle materie la cui tutela è loro affidata dalla legge vi è un riconoscimento normativo esplicito sulla loro legittimazione, dove tale riconoscimento manca non si vede ragione per trattare questi enti generali in maniera difforme e deteriore rispetto a qualsiasi associazione privata.

In secondo luogo, se è ben vero che la natura di ente territoriale consente di riconoscere per implicito la natura di soggetto di riferimento della comunità locale, ciò non esclude la permanente necessità di ricercare, in analogia con le associazioni private, gli ulteriori elementi che fondino la legittimazione. Ad un livello di maggior dettaglio, deve necessariamente rilevarsi che la decisione di agire in giudizio è espressione della volontà politica dell’ente stesso che, selezionando tra i tanti interessi ad esso non attribuiti quelli di cui vuole farsi portatore, si fa interprete della presunta volontà del corpo elettorale.

Tuttavia l’equivalenza tra rappresentatività politica e capacità di esprimere i reali intendimenti della collettività è del tutto dubbia, come dimostra la difficoltà di ricondurre alla figura privatistica del mandato il rapporto tra elettori ed eletto e come è confermato dai più recenti studi in merito ai sistemi di espressione delle scelte collettive, che dimostrano l’impossibilità logica che una competizione elettorale possa dare una precisa e coerente rappresentazione degli interessi e delle preferenze degli elettori.

Pertanto, premesso che gli enti territoriali sono, per norma costituzionale, attributari di poteri generali di tutela degli interessi rilevanti per la collettività stanziata, la loro legittimazione, per le materie non direttamente conferitegli dalla legge, va individuata secondo i criteri usuali e quelli che discendono dall’analisi del tessuto ordinamentale.

In questo senso, e si giunge al terzo snodo concettuale, ritiene la Sezione di dover dare adeguato rilievo ad una normativa recente, sopravvenuta alla precedente decisione n° 399 del 2007, ed in grado di giustificare il mutato orientamento qui assunto. Ci si riferisce all’emanazione del decreto legislativo 20 dicembre 2009 n.198 “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”, normativa ancora non del tutto applicabile, in assenza dei decreti di attuazione, ma dalla quale possono cogliersi criteri testuali cui ancorare la ricerca degli elementi ulteriori di legittimazione valevoli, in questo caso, per gli enti territoriali.

Afferma l’art. 1 del testo normativo in esame che: “Al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori possono agire in giudizio, con le modalità stabilite nel presente decreto, nei confronti delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari di servizi pubblici, se derivi una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi”.

Nei limiti dell’attuale disamina, e fermo rimanendo che in questo giudizio non viene esplicata l’azione permessa dal D.Lgs. 198 del 2009, che permette addirittura di incidere sui profili organizzativi della pubblica amministrazione, emerge dal testo come la legittimazione ad agire venga correlata, per un verso, all’esistenza di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori, per altro verso, alla riferibilità di tali interessi ad un soggetto titolare, ed infine, all’esistenza di una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi.

Orbene, nel caso in esame che attiene agli enti territoriali, per le ragioni sopra esaminate, non pare dubbio che sussistano ex se i primi due elementi della fattispecie, stante il ruolo costituzionale prima esaminato. È invece da vagliare la presenza del terzo elemento, che connota concretamente la legittimazione ed ancora la pretesa legittimazione ad un fatto direttamente riscontrabile, come appunto la lesione diretta, concreta ed attuale.

La scelta normativa, che la Sezione ritiene ragionevolmente idonea a separare le iniziative di tutela fondate da quelle che appaiono esiti di decisioni non strettamente connesse al ruolo degli enti territoriali, permette di collegare la legittimazione all’esistenza di un danno, diffuso seppure di entità contenuta, che possa ricadere sull’intera collettività e che, non giustificando l’intervento del singolo cittadino, autorizza tuttavia l’ente esponenziale a farsene carico, secondo la logica di contrasto al fenomeno delle cd. small claims.

Su questa base argomentativa, non pare dubbio che gli enti esponenziali di collettività territoriali qui evocati in giudizio abbiano agito davanti al giudice di primo grado per difendere i singoli cittadini da loro amministrati dalle conseguenze economiche dell’aumento del costo dell’utilizzo dell’autostrada. Si è cioè in presenza di un danno economico che configura pienamente quella lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi, a cui fa riferimento il testo normativo. Da qui il riconoscimento, in concreto, della legittimazione ad agire degli enti territoriali coinvolti.

Tuttavia, ed è il quarto snodo concettuale, si evidenzia, da parte appellante, come nella fattispecie in esame l’aumento del costo sia conseguenza, come si vedrà in seguito, dell’esistenza di un rapporto convenzionale tra la parte pubblica ANAS e quella privata Ricorrente s.p.a.. Trattandosi di un rapporto paritetico e di natura privatistica, ammettere la possibilità di un controllo esterno, come quello praticabile nel giudizio amministrativo ad opera dei terzi, verrebbe a violare- si dice in appello – il principio contrattuale della rilevanza del contratto unicamente tra le parti.

L’argomento prova troppo e non considera che lo strumento contrattuale in sé appare neutro rispetto alla possibilità del suo impiego anche a fini pubblicistici.

Non può, infatti, che rilevarsi come l’impiego di strumenti paritetici appaia sempre più diffuso, anzi cogente, nel quadro ordinamentale attuale. Si pensi, ad esempio, all’utilizzo della convenzione quale modo di regolazione dei servizi pubblici (come da ultimo generalizzato dal d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168) o alla necessità dell’uso del contratto nei rapporti tra soggetti pubblici per l’acquisizione di beni o servizi (Corte di giustizia CE, 23 dicembre 2009, causa C-305/08).

Affermare quindi che l’esistenza di un rapporto paritetico, convenzionale o contrattuale, anche quando diretto all’organizzazione ed al funzionamento di prestazioni pubbliche, escluda la possibilità di un controllo sulle modalità con cui tale rapporto è gestito è un’affermazione che, nella sua dirompenza, si scontra contro il sistema del diritto amministrativo, di fatto sterilizzando qualsiasi possibilità di valutazione del comportamento della pubblica amministrazione che, con il facile impiego di strumenti privatistici, potrebbe agevolmente sottrarsi addirittura ai suoi compiti istituzionali.

Simile linea di pensiero, qui contestata, oltre che essere incompatibile con i principi, appare inconciliabile con i concreti assetti ordinamentali. Essa, infatti, postula, ed anzi in ricorso è affermato espressamente, che la pubblica amministrazione operi, nei rapporti privatistici, nell’ambito dell’esplicazione della sua autonomia privata.

Tale ipotesi appare suscettibile di maggiore attenzione.

In disparte le posizioni dottrinali che negano in radice che possa predicarsi un tale attributo nei confronti della pubblica amministrazione, è comunque vero che, qualora esista davvero l’autonomia privata dei soggetti pubblici, questa ha natura del tutto diversa da quella delle figure soggettive private. Infatti, mentre nel privato l’autonomia è l’esito della capacità di autodeterminazione dei fini, nel pubblico la scelta dei fini non è rimessa alla libertà dell’ente, in quanto questi sono conseguenti e collegati alle sue attribuzioni, a loro volta determinate dal decisore politico. In sintesi, per i privati l’autonomia è autodeterminazione dei fini; per il pubblico i fini sono eterodeterminati dalla legge o dall’atto costitutivo dell’ente, il che fa anche dubitare che si possa parlare di autonomia privata nelle scelte amministrative.

Pertanto, quando si verte in un rapporto paritetico, l’azione del contraente pubblico, sebbene limitata dal regolamento contrattuale, non si sottrae, nella sua concreta esplicazione, agli usuali meccanismi di controllo tipici del diritto amministrativo, atteso che si agisce in attività di concreta gestione degli interessi pubblici affidati all’ente, la cui cura è svolta tramite strumenti non di diritto amministrativo.

In questo senso, ancora il D.Lgs. 198 del 2009 fornisce uno spunto interessante, visto che prevede che l’azione ivi prevista (si ripete, ancora non attuale stante la mancanza dei necessari decreti applicativi) si possa rivolgere anche verso soggetti legati all’ente affidante in virtù di rapporti certamente paritetici.

Conclusivamente, la circostanza che sussista un rapporto contrattuale tra ANAS e Ricorrente s.p.a., se, da un lato, attribuisce al soggetto privato contraente le garanzie della normativa civilistica, dall’altro non impedisce che l’azione del contraente pubblico rimanga sottoposta agli ordinari criteri di valutazione del comportamento amministrativo.

Deve quindi concludersi che, nella fattispecie in esame, la legittimazione a ricorrere degli enti territoriali deve essere pienamente affermata.

2. – Venendo al merito, l’appello deve ritenersi fondato e meritevole di accoglimento entro i termini di seguito precisati.

La questione centrale nella soluzione della questione proposta va rinvenuta nella particolare modalità di costituzione del rapporto convenzionale tra ANAS e Ricorrente s.p.a., dal quale derivano anche le modificazioni tariffarie di cui si tratta.

Si evince dagli atti allegati al ricorso come l’attuale appellante sia intervenuta nella gestione delle autostrade A 24 e A 25 dopo che la precedente concessionaria BETA Società autostrade romane e abruzzesi S.p.A., poi denominata Autostrade dei ETA S.p.A., aveva conseguito un utile di gestione negativo, dando vita ad una grave esposizione debitoria anche nei confronti delle imprese appaltatrici dei lavori e degli istituti di credito mutuanti. Poiché la situazione avrebbe messo a rischio la normale prosecuzione del servizio autostradale, con D.L. 10 febbraio 1977, n. 19, convertito dalla Legge 6 aprile 1977, n. 106, la BETA veniva dichiarata decaduta dalla concessione delle autostrade.

L’allora Azienda Nazionale Autonoma per le Strade – ANAS, ai sensi dell’art. 5 del predetto D.L. 19/77, che succedeva ex lege nella gestione, veniva così autorizzata ad affidare in concessione l’esercizio delle autostrade. Pertanto, ai fini di conseguire un nuovo affidamento e di sanare la precedente situazione contabile, con bando di gara del 24 novembre 2000, l’ANAS indiceva una licitazione privata per l’affidamento della concessione di gestione delle autostrade A-24 e A-25, nonché per la progettazione e la costruzione della seconda carreggiata dalla progressiva Km. 0+000 alla progressiva km. 5+474,41 del tronco Villa Vomano-Teramo e del tratto a tre corsie dell’autostrada A24 tra via Palmiro Togliatti e la barriera di Roma Est compreso l’adeguamento della stazione di Lunghezza. In particolare, tra i criteri di aggiudicazione della licitazione figurava non solo la tariffa di pedaggio proposta, ma anche il corrispettivo da offrirsi al concedente non inferiore all’importo di £. 100.000.000.000 ed uno schema di piano finanziario, in cui l’ANAS specificava che i soggetti concorrenti potevano prevedere una variazione tariffaria, entro i limiti previsti nella delibera CIPE del 20 dicembre 1996 per il quinquennio 2002 -2006, tale da garantire un aumento cumulato delle attuali tariffe non inferiore al 50%, criterio poi meglio precisato con la successiva lettera del 3 aprile 2001.

Quindi, fin dalla predisposizione della disciplina per la gara ad evidenza pubblica, l’ente concedente aveva operato una valutazione di carattere tecnico-discrezionale, dalla quale emergeva come l’equilibrio finanziario della gestione si sarebbe potuto raggiungere solo attraverso un incremento delle tariffe di pedaggio, incremento da attuarsi nella misura minima del 50% rispetto a quelle dell’epoca, anche in considerazione della situazione pregressa, che vedeva le dette tariffe invariate dal 1997.

All’esito della gara, era dichiarata aggiudicataria l’ATI costituita tra Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a. – Toto s.p.a., che successivamente sottoscriveva la convenzione con l’ente affidatario per la gestione della rete autostradale costituita dalle autostrade A24 e A25, nonché per la progettazione e la costruzione della seconda carreggiata del tronco Villa Vomano-Teramo e dell’adeguamento a tre corsie dell’Autostrada A-24 tra Via Palmiro Togliatti e la barriera di Roma Est. Autostrade – Concessioni e Costruzioni S.p.a. e TOTO S.p.a. costituivano poi, in data 2 settembre 2002, la società Ricorrente S.p.a., attuale concessionaria, dando poi inizio all’effettiva gestione delle tratte autostradali solo dal 1 gennaio 2003, determinando un procrastinamento degli effetti del rapporto e delle previsioni del piano finanziario.

Dalla lettura degli atti della procedura e dell’offerta proposta dall’ATI poi aggiudicataria, emerge allora come la stessa convenzione stipulata il 20 dicembre 2001 contenesse la disciplina tariffaria da applicarsi ai fini dell’adeguamento delle tariffe stesse, disciplina che era tenuta presente all’interno della procedura di selezione dell’offerente. Tra l’altro, con determinazioni da leggere in maniera coordinata con l’offerta proposta, l’articolo 7 della convenzione individuava la formula di revisione della tariffa media ponderata, in ossequio delle delibere CIPE del 24 aprile 1996 e 20 dicembre 1996; l’art. 9 fissa l’indicatore di produttività per ogni anno del quinquennio 2002 – 2006, mentre l’art. 11 disciplina le modalità di aggiornamento delle tariffe, indicando un meccanismo procedimentale di comunicazione da parte del concessionario e di controllo da parte del concedente.

Pertanto, in applicazione delle clausole convenzionali ed in applicazione della formula revisionale prevista, Ricorrente S.p.A. procedeva ad un aumento del pedaggio autostradale per gli anni 2003 e 2004, evento da cui peraltro derivava un contenzioso susseguente alla determinazione di ANAS di sospendere il detto incremento tariffario, e poi al successivo adeguamento nella misura dell’1,60%, corrispondente all’inflazione programmata per I’anno 2005 ed infine, in data 28 settembre 2005, Ricorrente s.p.a. comunicava all’ANAS la variazione percentuale di aggiornamento tariffario da applicarsi con decorrenza 1 gennaio 2006, pari al 5,87%.

Quest’ultimo aumento è qui oggetto di scrutinio.

Dalla ricostruzione fattuale appena operata, appare quindi errata l’impostazione data al ricorso di primo grado, dove le censure si sono appuntate sull’inesistenza di una correlazione tra l’aumento applicato e la mancata effettuazione degli investimenti previsti sulla rete autostradale. Infatti, secondo le argomentazioni sostenute in primo grado e successivamente reiterate, l’aumento sarebbe stato ottenuto da Ricorrente S.p.A. sulla base dell’omessa vigilanza da parte di ANAS in merito agli obblighi convenzionali, dai quali emerge anche l’obbligo di effettuare una serie di interventi per il miglioramento del servizio stesso.

Come si evince peraltro dalla narrazione dei fatti di causa appena svolta, i due profili appaiono del tutto distinti e non sovrapponibili, atteso che l’aumento in questione appare direttamente derivante dal rapporto genetico che lega l’ANAS alla Ricorrente S.p.A. ed è collegato alla singolare vicenda che ha dato vita all’affidamento della gestione del servizio.

Questo non esclude, si badi, che l’attività della società di gestione debba essere parametrata, anche ai fini della sua remunerazione, ai risultati conseguiti, in termini di efficienza e di congruità del servizio prestato. Tuttavia tale profilo non appare rilevante nella questione qui in scrutinio, dove emergono esiti di decisioni determinate dalla fase iniziale e costitutiva del rapporto e conseguenti alla necessità di ottenere un ripianamento della situazione finanziaria della gestione.

Il percorso argomentativo seguito dalla sentenza del giudice di prime cure non può quindi essere condiviso, venendo a mancare gli stessi presupposti per l’applicazione del meccanismo procedimentale di controllo su cui si è fondata la decisione e che evidenziava la mancata attivazione degli obblighi di vigilanza in capo all’ANAS.

3. – L’appello va quindi accolto. Le spese processuali possono essere interamente compensate per le parti pubbliche, stante la novità della questione in merito alla loro legittimazione in via diretta all’impugnazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 2841 del 2010 e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 5169 del 30 marzo 2010, respinge il ricorso di primo grado;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Paolo Numerico, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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