Qual è la corretta interpretazione del secondo comma dell’articolo 48 del codice dei contratti? E’ legittimo affermare che soltanto se tutti e due le imprese, prima e seconda, non sono in grado di dimostrare il reale possesso dei requisiti, allora la Staz

Qual è la corretta interpretazione del secondo comma dell’articolo 48 del codice dei contratti? E’ legittimo affermare che soltanto se tutti e due le imprese, prima e seconda, non sono in grado di dimostrare il reale possesso dei requisiti, allora la Staz

di Lazzini Sonia

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L’art. 48 del Codice dei Contratti pubblici prevede il controllo dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando, in due distinte occasioni. Una prima verifica è effettuata a campione sul 10% dei concorrenti, scelti con sorteggio, prima dell’apertura delle buste delle offerte (comma 1). Il secondo controllo avviene dopo la conclusione della gara e riguarda soltanto l’aggiudicatario e il secondo classificato (comma 2). Se, in esito a questo controllo, l’offerta dell’aggiudicatario viene eliminata, l’aggiudicazione spetta al soggetto che segue immediatamente in graduatoria, e solo se anche quest’ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione. Pertanto la stazione appaltante è tenuta a rideterminare la soglia di anomalia solo quando entrambi i concorrenti (cui è rivolta la richiesta di cui al comma 2 del citato art. 48) siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata ad una sola delle imprese, e in specie alla aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria
 
 
Merita di segnalare la sentenza numero 44 del 16 gennaio 2008 emessa dal Tar Piemonte in tema di applicazione dell’articolo 48 del Codice dei Contratti, per il quale solo in caso sia il primo che il secondo non siano in grado di dimostrare il reale possesso dei requisiti di ordine speciale, la Stazione Appaltante deve rideterminare la soglia di anomalia e predisporre una nuova aggiudicazione (non basta quindi che il primo classificato non dimostri quanto richiesto) :
 
< Tale interpretazione della disposizione in esame, che appare la più corretta sia sotto il profilo letterale sia sotto il profilo della semplificazione e del non aggravamento del procedimento di gara, è stata recentemente avallata dal Consiglio di Stato con argomentazioni che il Collegio ritiene pienamente condivisibili, osservando come sia “decisivo il dato testuale della norma, che adopera la forma plurale, nel senso che “si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione” quando l’aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni”. Infatti, tra più possibili interpretazioni di una norma, si deve seguire quella più conforme al suo dato letterale. Il legislatore ha distinto due fasi procedimentali:
– la prima è caratterizzata dalla verifica ‘a campione’ del possesso dei requisiti ed è finalizzata alla identificazione dell’aggiudicatario provvisorio;
– la seconda riguarda la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario provvisorio e del concorrente che segue in graduatoria e comporta l’attivazione di un eventuale subprocedimento (volto alla determinazione della nuova soglia di anomalia), caratterizzato dalla compresenza degli atti sanzionatori (che presuppongono distinti comportamenti imputabili sia all’aggiudicatario provvisorio che al concorrente che segue in graduatoria) e della determinazione della nuova soglia di anomalia.
 
In tale seconda fase, anche per il principio del buon andamento dell’azione amministrativa, non può ammettersi – per di più in difetto di una norma espressa – che il comportamento del concorrente che segue in graduatoria possa incidere sulla sfera giuridica dell’aggiudicatario provvisorio (specie in considerazione del fatto che, a seguito della avvenuta conoscenza del contenuto delle offerte, la scelta del medesimo concorrente andrebbe a beneficiare un altro, che avrebbe così tutto l’interesse a sollecitare la mancata prova della sussistenza dei requisiti, con una negativa incidenza sul principio del giusto procedimento, di per sé non evitabile unicamente con la possibilità di irrogare la sanzione nei confronti del concorrente secondo graduato)”.>
 
Di conseguenza:
 
< Nel caso di specie – come risulta dalla esposizione in fatto – il dirigente del settore contratti della Provincia di Cuneo, preso atto della rinuncia della aggiudicataria provvisoria, intervenuta dopo la richiesta di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria, invece di procedere all’affidamento del contratto “al concorrente che segue in graduatoria” (art. 48, comma 2, del Codice dei contratti pubblici), cioè all’impresa ricorrente, determinava una nuova soglia di anomalia, ed aggiudicava definitivamente l’appalto alla ditta CHIATELLINO MAGGIORINO e FIGLIO S.r.l.. Applicando i principi sopra enunciati, la decisione deve conseguentemente ritenersi illegittima.
 
3. – La riconosciuta fondatezza della censura esaminata, pienamente satisfattiva delle pretese della società ricorrente, consente di ritenere assorbiti gli altri motivi del ricorso.>
 
A cura di *************
 
 
N. 00044/2008 REG.SEN.
N. 00839/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 839 del 2007, proposto da:
SOCIETA’ ******************, in persona dell’Amministratore, legale rappresentante pro tempore, sig. ***********, corrente in Monforte D’**** (CN), loc. S. Giuseppe n. 8, rappresentata e difesa dagli avv.ti ******************* e ****************, con domicilio eletto presso il loro studio in Torino, corso Inghilterra n. 41;
contro
PROVINCIA di CUNEO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ******************** e ************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ****************** in Torino, corso Re Umberto n. 5 Bis;
nei confronti di
DITTA CHIATELLINO Maggiorino e Figlio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;
per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari anche inaudita altera parte, in quanto di ragione,
del provvedimento adottato in data 7 maggio 2007, da parte della Provincia di Cuneo, comunicato in data 13.6.2007 alla ricorrente, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara aperta, denominata Progetto “**** N. 29, TRONCO CANALE – MONTEU ROERO. LAVORI DI COSTRUZIONE DELLA VARIANTE CANALE PER MONTEU ROERO”, inerente a lavori stradali in detta località,
nonché per l’annullamento
degli atti tutti antecedenti, preordinati (fra i quali, segnatamente, il bando di gara; il disciplinare di gara, la graduatoria finale di gara, in parte qua ove prevede l’aggiudicazione alla Soc. ********************** e Figlio S.r.l. controinteressata; il procedimento di gara scelto per volontà della Commissione di gara) consequenziali (fra cui, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, quello di aggiudicazione definitiva, il contratto stipulato fra le parti) e comunque connessi, e per ogni ulteriore consequenziale statuizione.
Con espressa riserva di richiesta di ristoro dei danni tutti patiti e patiendi per il comportamento colpevole della P.A..
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Cuneo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 385 del 12 luglio 2007;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2007 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Dato atto che ai sensi dell’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205, in data 25 ottobre 2007 è stato depositato il dispositivo della presente sentenza, con il n. 65;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, indetta dalla Provincia di Cuneo con determinazione del Dirigente del Settore Contratti ed Espropri n. 16 del 14 febbraio 2007, per l’appalto dei seguenti lavori: “**** N. 29 TRONCO: CANALE – MONTEU ROERO. LAVORI DI COSTRUZIONE DELLA VARIANTE DI CANALE PER MONTEU ROERO”. All’esito della gara risultava aggiudicataria l’impresa ************, mentre la ricorrente era collocata al secondo posto della graduatoria. A seguito dei controlli svolti dalla stazione appaltante, l’aggiudicataria non comprovava i requisiti di idoneità tecnica ed economica, rinunciando infine ai lavori oggetto dell’appalto. Con determinazione n. 61 del 7 maggio 2007, lo stesso Dirigente del settore contratti, preso atto della rinuncia della aggiudicataria provvisoria, riapriva il procedimento, determinava una nuova soglia di anomalia, ed aggiudicava definitivamente l’appalto alla ditta CHIATELLINO MAGGIORINO e FIGLIO S.r.l..
2. – Con il ricorso notificato il 4 luglio 2007 e depositato il successivo 5 luglio, la società ricorrente chiede l’annullamento, previa concessione di misure cautelari anche inaudita altera parte, della aggiudicazione, nonché degli altri atti meglio indicati in epigrafe, sulla base dei seguenti motivi:
1° Violazione dell’art. 48, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, norma che nell’ipotesi di mancata conferma delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario prescrive l’aggiudicazione in favore del secondo in graduatoria; mentre solo quando sia l’aggiudicatario che il secondo in graduatoria non confermano le dichiarazioni rese, la stazione deve procedere alla determinazione di una nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla nuova aggiudicazione. Da ciò l’illegittimità della procedura adottata dalla stazione appaltante nel caso di specie.
2° Violazione dell’art. 113, comma 4, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che confermerebbe l’interpretazione sopra riferita, nel punto in cui prevede che la stazione appaltante, nel caso in cui l’aggiudicatario non costituisce la garanzia definitiva, revoca l’affidamento nei suoi confronti e dispone l’aggiudicazione del contratto al concorrente che segue in graduatoria.
3. – Si è costituita in giudizio la Provincia di Cuneo, con comparsa depositata il 12 luglio 2007, chiedendo la reiezione del ricorso.
4. – Con ordinanza di questa Sezione n. 385 del 12 luglio 2007, è stata accolta la domanda cautelare proposta dalla ricorrente in via incidentale ed è stata fissata l’udienza di discussione del merito.
All’udienza del 17 ottobre 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. – Il primo motivo è fondato.
L’art. 48 del Codice dei Contratti pubblici prevede il controllo dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando, in due distinte occasioni. Una prima verifica è effettuata a campione sul 10% dei concorrenti, scelti con sorteggio, prima dell’apertura delle buste delle offerte (comma 1). Il secondo controllo avviene dopo la conclusione della gara e riguarda soltanto l’aggiudicatario e il secondo classificato (comma 2). Se, in esito a questo controllo, l’offerta dell’aggiudicatario viene eliminata, l’aggiudicazione spetta al soggetto che segue immediatamente in graduatoria, e solo se anche quest’ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione. Pertanto la stazione appaltante è tenuta a rideterminare la soglia di anomalia solo quando entrambi i concorrenti (cui è rivolta la richiesta di cui al comma 2 del citato art. 48) siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata ad una sola delle imprese, e in specie alla aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Tale interpretazione della disposizione in esame, che appare la più corretta sia sotto il profilo letterale sia sotto il profilo della semplificazione e del non aggravamento del procedimento di gara, è stata recentemente avallata dal Consiglio di Stato (sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4840) con argomentazioni che il Collegio ritiene pienamente condivisibili, osservando come sia “decisivo il dato testuale della norma, che adopera la forma plurale, nel senso che “si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione” quando l’aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni”. Infatti, tra più possibili interpretazioni di una norma, si deve seguire quella più conforme al suo dato letterale. Il legislatore ha distinto due fasi procedimentali:
– la prima è caratterizzata dalla verifica ‘a campione’ del possesso dei requisiti ed è finalizzata alla identificazione dell’aggiudicatario provvisorio;
– la seconda riguarda la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario provvisorio e del concorrente che segue in graduatoria e comporta l’attivazione di un eventuale subprocedimento (volto alla determinazione della nuova soglia di anomalia), caratterizzato dalla compresenza degli atti sanzionatori (che presuppongono distinti comportamenti imputabili sia all’aggiudicatario provvisorio che al concorrente che segue in graduatoria) e della determinazione della nuova soglia di anomalia.
In tale seconda fase, anche per il principio del buon andamento dell’azione amministrativa, non può ammettersi – per di più in difetto di una norma espressa – che il comportamento del concorrente che segue in graduatoria possa incidere sulla sfera giuridica dell’aggiudicatario provvisorio (specie in considerazione del fatto che, a seguito della avvenuta conoscenza del contenuto delle offerte, la scelta del medesimo concorrente andrebbe a beneficiare un altro, che avrebbe così tutto l’interesse a sollecitare la mancata prova della sussistenza dei requisiti, con una negativa incidenza sul principio del giusto procedimento, di per sé non evitabile unicamente con la possibilità di irrogare la sanzione nei confronti del concorrente secondo graduato)”.
2. – Nel caso di specie – come risulta dalla esposizione in fatto – il dirigente del settore contratti della Provincia di Cuneo, preso atto della rinuncia della aggiudicataria provvisoria, intervenuta dopo la richiesta di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria, invece di procedere all’affidamento del contratto “al concorrente che segue in graduatoria” (art. 48, comma 2, del Codice dei contratti pubblici), cioè all’impresa ricorrente, determinava una nuova soglia di anomalia, ed aggiudicava definitivamente l’appalto alla ditta CHIATELLINO MAGGIORINO e FIGLIO S.r.l.. Applicando i principi sopra enunciati, la decisione deve conseguentemente ritenersi illegittima.
3. – La riconosciuta fondatezza della censura esaminata, pienamente satisfattiva delle pretese della società ricorrente, consente di ritenere assorbiti gli altri motivi del ricorso.
4. – La domanda di annullamento o inefficacia del contratto deve essere invece dichiarata inammissibile posto che lo stesso non risulta stipulato.
5. – Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – Seconda Sezione – pronunciandosi definitivamente, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione del dirigente Settore Contratti ed Espropri della Provincia di Cuneo, n. 61 del 7 maggio 2007.
Dichiara inammissibile la domanda di inefficacia del contratto.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2007, con l‘intervento dei signori:
**************, Presidente
****************, Referendario
*************, Referendario, Estensore
 
 
 
 
 
 
L’ESTENSORE
 
IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
 
 

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