Pubblico impiego, mobilità esterna e giurisdizione

Nel pubblico impiego non si possono equiparare le procedure di mobilità volontaria esterna – riservate ai dipendenti pubblici e comportanti, una mera variazione di un rapporto di lavoro pubblico già in essere mantenendo inalterati gli elementi originari e costitutivi (la qualifica, il profilo e le mansioni) – a quelle concorsuali aperte a tutti e finalizzate alla nuova assunzione di dipendenti pubblici e cioè alla costituzione di nuovi rapporti di pubblico impiego.

Il fatto che le procedure di mobilità possano, in singoli casi concreti, essere in qualche misura collegate e propedeutiche a quelle concorsuali non è di per sé elemento idoneo a spostare l’ambito del dictum del giudice che, ai sensi dell’articolo 63, comma 1 del d.lgs. n. 165 del 2001, è proprio del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, non venendo in applicazione il comma 4 del medesimo articolo.

Deve invero qualificarsi la natura giuridica della mobilità esterna come mera cessione di un contratto già in essere e, come tale, è ricompresa nella cognizione del giudice ordinario che ha giurisdizione sull’unico rapporto al momento della lesione dei relativi diritti.

N. 08234/2010 REG.SEN.

N. 02349/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2349 del 2010, proposto da:
Istituto Zooprofilattico Sperimentale di Puglia e Basilicata, rappresentato e difeso dall’avv. ********************, con domicilio eletto presso ******************** in Roma, via G.Paisiello, 55;

contro

****************, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso *************** in Roma, viale Mazzini, 6;

nei confronti di

**************** La Porta, *************;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – BARI SEZIONE III n. 03035/2009, resa tra le parti, concernente CONCORSO PER N. 15 COLLABORATORI PROFESSIONALI SANITARI-TECNICI SANITARI DI LABORATORIO BIOMEDICO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ****************;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art.60 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n.104;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 il Cons. *************** e uditi per le parti gli avvocati Vetrò, per delega dell’Avv. *****, e ******, per delega dell’Avv. *********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Amministrazione, odierna appellante, aveva indetto pubblico concorso, per titoli ed esami, per l’assunzione a tempo indeterminato di n.15 collaboratori professionali tecnici sanitari di laboratorio biomedico, cat.D., deliberando di esperire previamente le procedure di mobilità .

Con un unico motivo di ricorso il sig. Passione, collaboratore professionale, sanitario-tecnico di laboratorio biomedico, cat. D, in servizio a tempo indeterminato presso la Asl Bat, lamentava la violazione della normativa di settore e dei principi generali in materia di trasparenza oltre che della par condicio per non essere stati posti tutti gli interessati nella condizione di conoscere e partecipare al processo di mobilità in questione.

Il Tar, dopo avere respinto le eccezioni di irricevibilità avanzate dall’Istituto resistente, riteneva il ricorso fondato accogliendo la fondamentale tesi difensiva del ricorrente, in quanto l’amministrazione non aveva sottoposto la deliberazione con la quale si era determinata ad esperire le procedure di mobilità alle suddette forme di pubblicità.

Nell’atto di appello l’Istituto, nel censurare la sentenza del Tar, avanza plurimi motivi di doglianza ed in primis il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per violazione ed inesatta applicazione dell’art.63 comma I del d.lgs. n.165 del 2001.

La domanda cautelare di sospensione della sentenza del Tar è stata esaminata dalla Sezione nella Camera di Consiglio del 28 settembre 2010.

Si è costituito il signor Passione chiedendo il rigetto della misura cautelare, una pronunzia di irricevibilità dell’appello e nel merito il rigetto dello stesso.

Il Collegio ha avvisato le parti per una possibile decisione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n.104.

2. Infondata è la eccezione di irricevibilità dell’appello avanzata dall’appellato signor Passione.

Vale infatti in tema di notificazione a mezzo del servizio postale, il principio di carattere generale, derivante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 477 del 2002, secondo cui la notificazione a mezzo posta deve ritenersi perfezionata per il notificante con la consegna dell’atto da notificare all’ufficiale giudiziario. Tale principio trova applicazione anche nell’ipotesi in cui la notifica a mezzo posta venga eseguita, anziché dall’ufficiale giudiziario, dal difensore della parte, essendo irrilevante la diversità soggettiva dell’autore della notificazione, con l’unica differenza che la data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario va in tale caso sostituita con la data di spedizione del piego raccomandato, da comprovare mediante il riscontro documentale dell’avvenuta esecuzione delle formalità richieste presso l’ufficio postale (Cass., Sez. I, 30 luglio 2009, n. 17748).

Nel caso di specie risulta agli atti che la sentenza del Tar Puglia Bari è stata notificata all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale in data 11 gennaio 2010, il ricorso in appello risulta consegnato all’ufficio postale in data 11 marzo 2010, e dunque tempestivamente.

3. Il primo motivo dedotto di difetto di giurisdizione è fondato ed assorbente ai sensi dell’articolo 9 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n.104.

Il Tar Puglia infatti ha assunto la illegittimità dell’ intero giudizio sulla indizione del concorso pubblico per n.15 posti perché attivato senza il previo corretto espletamento della massima pubblicità della preliminare procedura di mobilità volontaria esterna.

Senonchè, come correttamente osservato dall’appellante, erano proprio le modalità di espletamento di tale preliminare procedura che andavano a ledere direttamente il ricorrente il quale infatti dichiaratamente ambiva al bene della vita rappresentato dal trasferimento per mobilità e si doleva di non averne potuto usufruire sulla scorta della delibera di GE n.130 del 2009.

Il Tar quindi ha erroneamente equiparato le procedure di mobilità volontaria esterna, -riservate ai dipendenti pubblici e comportanti, una mera variazione di un rapporto di lavoro pubblico già in essere mantenendo inalterati gli elementi originari e costitutivi (la qualifica, il profilo e le mansioni),- a quelle concorsuali aperte a tutti e finalizzate alla nuova assunzione di dipendenti pubblici e cioè alla costituzione di nuovi rapporti di pubblico impiego.

Il fatto che le procedure di mobilità fossero in qualche misura collegate e propedeutiche a quelle concorsuali non era di per sé di idonea a spostare l’ambito del dictum del giudice che, ai sensi dell’articolo 63, comma 1 del d.lgs. n.165 del 2001, è proprio del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, non venendo in applicazione il comma 4 del medesimo articolo.

In tale senso si è pronunziata anche la Corte di Cassazione che ha qualificato la natura della mobilità esterna come mera cessione di un contratto già in essere e come tale, ricompresa nella cognizione del giudice ordinario “..che ha giurisdizione sull’unico rapporto al momento della lesione dei relativi diritti” (Corte di Cass. SS. UU. Civili 12 dicembre 2006 n.26420).

4. In conclusione l’appello merita accoglimento nei sensi indicati.

Pertanto in riforma della sentenza appellata deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo spettando la giurisdizione al giudice ordinario, salvi gli effetti della translatio judicii di cui all’art. 11 comma 2 cod. proc. amm..

5. Spese ed onorari dei due gradi in relazione al petitum ed all’andamento della vicenda contenziosa possono essere compensati.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto in riforma della sentenza appellata dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo spettando la giurisdizione al giudice ordinario.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

**********, Consigliere

********************, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

***************,***********e, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)