La proroga tecnica negli appalti: limiti giuridici e profili di illegittimità

La proroga tecnica può essere disposta dall’amministrazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. Per approfondire, puoi consultare la nostra Guida normativa per l’Amministrazione Locale, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon

1. La proroga tecnica

La proroga tecnica, istituto di carattere eccezionale nel diritto amministrativo, è ammessa esclusivamente nei casi in cui l’Amministrazione, per cause obiettivamente non dipendenti dalla propria volontà, necessiti di garantire la continuità di un servizio essenziale nelle more dell’individuazione di un nuovo contraente. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che tale proroga deve essere limitata al tempo strettamente necessario per l’espletamento della nuova procedura di gara e non può costituire un mezzo per eludere il principio di concorrenza. Nel caso analizzato dalla Sentenza del TAR Lombardia n. 268/2025, la proroga disposta dall’ASP è stata ritenuta illegittima per assenza dei presupposti normativi e per eccessiva durata, oltre a non essere supportata da un’adeguata motivazione. L’indizione tardiva della nuova procedura di affidamento ha determinato un utilizzo improprio dello strumento della proroga, in contrasto con il principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 Cost. Per approfondire, puoi consultare la nostra Guida normativa per l’Amministrazione Locale, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon

2. L’illegittimità della proroga tecnica: analisi della Sentenza TAR Lombardia n. 268/2025

La proroga tecnica può essere disposta dall’amministrazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. In tema è intervenuta la Sentenza del TAR Lombardia del 28 gennaio 2025, n. 268 avente ad oggetto la controversia tra l’Azienda di Servizi alla persona Istituti Milanesi Martinitt e Stelline e Pio Albergo Trivulzio (di seguito anche “ASP”) e la società MARR S.p.A. (di seguito anche “ricorrente”).
In data 28 giugno 2022, l’ASP stipulava con MARR S.p.A., un “Contratto per la fornitura di derrate alimentari varie, occorrente al servizio di alimentazione dell’ASP IMMeS e PAT per un periodo di 24 mesi”, la cui durata del contratto era prevista dal 1° luglio 2022 al 30 giugno 2024.
In data 19.06.2024, l’ASP provvedeva a comunicare all’azienda ricorrente l’indizione di una nuova gara aperta, ai sensi dell’art. 71 del Decreto Legislativo 36/2023, pubblicata lo stesso giorno, disponendo con la medesima disposizione la proroga tecnica, ai sensi dell’art. 120, comma 11 del Decreto Legislativo 36/2023, del contratto in corso (in scadenza il 30.06.2024) per cinque mesi sino al 30 novembre 2024 ai fini di garantire la continuità di un servizio essenziale per il tempo necessario alla conclusione della procedura di gara aperta, stimato in cinque mesi dalla pubblicazione del bando di gara.
Con Nota del 26.06.2024, parte ricorrente lamentava l’illegittimità della proroga, adottata in assenza dei rigorosi presupposti di legge, e l’eccessiva durata della stessa in considerazione del fatto che l’appalto alla stessa ricorrente era stato, a suo tempo, affidato in soli due mesi.
L’Asp riscontrava la suddetta Nota con comunicazione del 05.07.2024 ribadendo la legittimità del proprio operato e, alla luce di ciò, la ricorrente impugnava gli atti, evidenziando che:
– in ottemperanza ai provvedimenti impugnati, la MARR, nonostante la grave perdita economica, sta continuando ad eseguire le forniture all’ASP, riservandosi di effettuare le opportune integrazioni ai prezzi di listino;
– la MARR vanta nei confronti dell’intimata un credito per forniture di oltre di 1,5 milioni di euro (di cui esigibili e non pagati 1,2 milioni di euro), quasi la metà del corrispettivo stimato per l’intero biennio di fornitura previsto dal contratto;
– La situazione di progressivo dissesto economico dell’intimata, secondo parte ricorrente, mina la continuità aziendale e potrebbe causare l’inadempimento dell’ulteriore credito derivante dalla disposta proroga.
L’ASP, in data 08.08.2023, difatti, è stata commissariata dalla Regione Lombardia.
In merito il Tar ha indicato che nella fattispecie non sussisterebbero i presupposti per disporre la proroga tecnica. Difatti, per giurisprudenza consolidata, la proroga tecnica può essere disposta dall’amministrazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. La procedura per la selezione del nuovo fornitore avrebbe dovuto essere indetta dall’amministrazione con largo anticipo rispetto alla cessazione di efficacia del contratto.
Nella fattispecie concreta, pertanto, non sussisterebbero i presupposti di legge per la proroga tecnica. Con specifico riferimento alla durata della proroga, inoltre, i provvedimenti impugnati sarebbero altresì illegittimi attesi i ben cinque mesi di differimento, che sostanzierebbero un periodo eccedente il “tempo strettamente necessario” alla conclusione della procedura di gara per l’individuazione del nuovo contraente.
Ancora, l’applicazione della proroga tecnica, costituendo eccezione alla regola dell’apertura del mercato alla concorrenza, richiederebbe un aggravio motivazionale che nel caso di specie non vi sarebbe affatto nei provvedimenti di proroga impugnati, con conseguente relativa illegittimità per eccesso di potere.
Ciò premesso, il consolidato indirizzo giurisprudenziale è nel senso che una proroga tecnica legittima può intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e “limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica … da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale”. Inoltre, la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente”[1].
In tal senso, l’Anac, con delibera n. 576 del 28 luglio 2021, ha precisato quanto segue: “L’Autorità ha messo in luce come la proroga tecnica abbia carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L’Autorità ha quindi individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, in ragione del principio di continuità dell’azione amministrativa, restringendo però tale possibilità a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente”[2].
Più recentemente, condivisibile giurisprudenza di merito così si è espressa: “Per effetto dell’applicazione dei principi comunitari che considerano la proroga o il rinnovo del contratto quale contratto nuovo, soggiacente a regole competitive, la proroga può essere concessa esclusivamente al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica. Più in dettaglio, in base all’interpretazione dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 fornita dall’ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa”, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:

• la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento del nuovo contraente;
• la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte);
• l’Amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti, la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;
• l’azione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto[3].

Nella fattispecie in esame, a giudizio del Collegio, in applicazione delle consolidate coordinate ermeneutiche sopra richiamate, la proroga tecnica disposta dall’amministrazione resistente non risulta legittima. Difatti, a fronte di una scadenza contrattuale fissata per il 30.06.2024, solo in data 17.06.2024 l’ASP provvedeva ad indire la nuova procedura di affidamento, comunicando in data 19.06.2024 alla ricorrente una proroga contrattuale con scadenza 30.11.2024. L’intervallo temporale di soli 13 giorni tra l’indizione della nuova gara e la scadenza del contratto originario non può certamente ritenersi una tempistica “congrua” per consentire all’amministrazione di attivare la indefettibile procedura di evidenza pubblica ed evitare l’uso improprio dell’istituto della proroga che rappresenta uno “strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”[4].
Rispetto alla tempistica sopra richiamata, l’ASP resistente non ha fornito alcun elemento idoneo a comprovare la sussistenza di ragioni, estranee alla sfera di dominio dell’amministrazione, che avrebbero causato il ritardo nell’indizione della nuova procedura di selezione.
A ciò deve aggiungersi, inoltre, l’assenza di adeguate motivazioni in merito alla durata della stessa, determinata in ben cinque mesi. La circostanza, benché motivata con la necessità di disporre del tempo necessario per la completa conclusione di un nuovo affidamento, si discosta enormemente e, soprattutto, immotivatamente dalla tempistica che ha caratterizzato il precedente affidamento a MARR S.p.A., pari a soli due mesi. Invero una tempistica così lunga, quand’anche fosse stata ritenuta necessaria per arrivare al nuovo affidamento, avrebbe dovuto maggiormente indurre l’amministrazione ad attivarsi in tempo utile ed evitare l’arbitraria modifica contrattuale.
Sulla base di quanto sopra rilevato, ne discende l’illegittimità della disposta proroga, sia in quanto dovuta non ad oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della gara, ma a un’indizione tardiva che appare addebitabile esclusivamente all’amministrazione, sia perché disposta in violazione della lex specialis di gara.

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3. Conclusione

In conclusione, la proroga tecnica rappresenta un’eccezione al principio di concorrenza e, in quanto tale, deve essere limitata a situazioni eccezionali e strettamente necessarie per garantire la continuità del servizio pubblico. La giurisprudenza, incluso il TAR Lombardia con la sentenza n. 268/2025, ha ribadito che tale strumento non può essere utilizzato per sanare ritardi imputabili all’amministrazione, né per alterare l’equilibrio contrattuale a scapito del principio di parità tra gli operatori economici. L’assenza di un’adeguata motivazione e la sproporzionata durata della proroga ne determinano l’illegittimità, confermando che l’azione amministrativa deve essere improntata a criteri di programmazione e tempestività nell’indizione delle procedure di gara.