La V Sezione del Consiglio di Stato, attraverso la sentenza n. 9298 del 27 ottobre 2023 ha precisato taluni aspetti del Project financing, anche con riferimento ai profili risarcitori dell’eventuale responsabilità precontrattuale.
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Indice
1. La finanza di progetto (project financing) nel nuovo Codice dei Contratti
Il D. Lgs. n. 36/23, operativo dal I° luglio scorso, al Titolo IV tratta la materia della “Finanza di progetto”, composto da soli tre articoli. La relazione illustrativa evidenzia che una rilevante novità recata dal nuovo codice risiede nel fatto che la disciplina della finanza di progetto è “correttamente collocata in seno alla Parte II del Libro IV, dedicata ai contratti di concessioni (trattandosi di una particolare modalità di finanziamento delle concessioni)”. In dettaglio, l’articolo 193 (Procedura di affidamento) opera una semplificazione della disciplina della finanza di progetto rispetto a quella maggiormente corposa recata dall’art. 183 del Codice del 2016 previgente. L’articolo 194 (Società di scopo) dispone che il bando di gara per l’affidamento di una concessione nella forma della finanza di progetto prevede che l’aggiudicatario costituisca una società di scopo in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Viene poi dettata una disciplina articolata di tale società. Infine, l’articolo 195 (Obbligazioni delle società di scopo) disciplina l’emissione di obbligazioni e altri titoli di debito da parte della società di scopo e indica i soggetti che li possono sottoscrivere.
2. Le tre fasi procedimentali
Il Consiglio di Stato (Sezione V, Sentenza 27 ottobre 2023, n. 9298), nell’ambito di un procedimento tra una S.r.l. e un Comune, dove tuttavia era applicabile la previgente disciplina, ha precisato che nella procedura di project financing occorre distinguere tre fasi:
- la prima fase, sebbene in qualche misura procedimentalizzata, risulta connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, bensì all’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore inerente alla presentazione della proposta di finanza di progetto, in cui si esprime la valutazione dell’interesse pubblico, di competenza dell’organo di governo;
- la seconda fase risulta caratterizzata dall’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale, con sottoposizione ad approvazione del progetto preliminare, rimessa alla competenza del consiglio;
- la terza fase prevede l’indizione di una gara sul progetto approvato, rimessa alla competenza della dirigenza e soggetta, come tale, ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica.
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3. La keyword “Affidamento”
Nella stessa pronuncia, il Consiglio di Stato ha precisato che in virtù del combinato disposto degli articoli 119 e 120 del c.p.a., la parola “affidamento”, riferibile ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, deve essere decifrata come relativa all’atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto. Laddove la procedura di project financing non abbia superato la prima fase e, pertanto, nessuna procedura competitiva per l’affidamento sia venuta a esistenza, è inapplicabile alla relativa controversia il rito speciale degli appalti.
4. Responsabilità e risarcimento del danno
Infine, nella medesima occasione, il Consiglio di Stato che avuto modo di chiarire che nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il competitor abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in riferimento al grado di avanzamento della procedura, e che tale affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa. Nell’ipotesi ove venga accertata la sussistenza di una responsabilità precontrattuale, il risarcimento del danno deve essere parametrato non già all’utile che il contraente avrebbe potuto ritrarre dall’esecuzione del rapporto, bensì all’interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente, ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative, che il lucro cessante, da intendersi quale mancato guadagno rispetto a eventuali ulteriori occasioni di contratto che la parte alleghi di avere perduto.
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Stefano Usai | Maggioli Editore 2023
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