Pregiudiziale amministrativa. Ancora due massime recenti contrastanti

Pregiudiziale amministrativa. Ancora due massime recenti contrastanti

D'Arienzo Giuseppe

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1.                          “Nel vigente sistema di giustizia amministrativa è inammissibile un accertamento “incidenter tantum” di illegittimità di un provvedimento amministrativo, cosicché l’azione di risarcimento del danno, proposta unitamente all’azione di annullamento o in via autonoma,è ammissibile e resta procedibile solo a condizione che sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento che si assume illegittimo, e sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, essendo necessario e vincolante in sede di decisione sulla domanda di risarcimento un previo o contestuale accertamento circa l’illegittimità dell’atto operato da giudice amministrativo in sede di giudizio di impugnazione.” (TAR Campania Salerno, sez, I, 25 maggio 2007, n. 00686
 
2. “L’azione risarcitoria per il ristoro dei danni deriati da provvedimenti illegittimi della Pubblica Amministrazione può essere proposta anche indipendentemente dalla tempestiva impugnazione dei provvedimenti stessi purchè sia rispettato il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno” (C.d.S.,V Sez.,
 24 luglio 2007, n. 4136)
 
 
Le massime che si commentano, affermano principi opposti in una materia di non poco interesse per il cittadino “leso” dall’azione dei Pubblici Poteri, quella dell’autonoma proponibilità dell’azione di risarcimento dei danni da provvedimento amministrativo illegittimo, e sono emblematiche della spaccatura che sull’argomento agita non solo i due massimi organi giurisdizionali, ma la stessa magistratura amministrativa al suo interno.
 
La sentenza del TAR SALERNO si allinea a principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa meno recente, che trovarono autorevole, ancorché sobria,  proclamazione nella sentenza dell’adunanza plenaria n. 4 del 2003, con la quale si affermava che non può autonomamente promuoversi azione di risarcimento dei danni  da lesione di interesse legittimo, a prescindere dalla preventiva tempestiva impugnazione dell’atto amministrativo lesivo.
 
Una delle ragioni di fondo di tale orientamento risiedeva nella considerazione che la decorrenza del termine di impugnazione impedisce il sindacato di legittimità sull’atto e  l’attribuzione di potere di accertamento incidentale e di disapplicazione dell’atto amministrativo non tempestivamente impugnato  non spettano al giudice amministrativo, ma al giudice ordinario.
 
Sicchè, nelle materie attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, non sarebbe possibile la pronuncia sull’azione di risarcimento senza la previa tempestiva impugnazione dell’atto amministrativo.
 
Anche la Corte di Cassazione, contemporaneamente ad Ad. Pl. N. 4/2003 affermava la necessità del previo esperimento dell’azione di annullamento dell’atto perché potesse proporsi l’azione risarcitoria.
 
Con emblematica sentenza del 27 marzo 2003 n. 4538   la Cass. Affermava: « la non conformità di una situazione giuridica al diritto oggettivo (cosiddetta antigiuridicità in senso oggettivo), quale elemento costitutivo della fattispecie attributiva del diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 2043 c.c., non può essere accertata in via incidentale e senza efficac ia di giudicato, sicchè, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, transazione, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere rigettata perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito ».
Il nucleo argomentativo della sentenza consisteva nel ritenere che in presenza degli effetti di un atto amministrativo valido ed efficace, non è possibile valutare in termini di danno ingiusto gli effetti medesimi, anche perché non sussiste un obbligo per l’amministrazione ad annullare di ufficio atti definitivi non conformi a legge, potendolo fare solo per soddisfare uno specifico interesse pubblico concreto e attuale.
In altri termini, il sistema non consente di ritenere che si possa rinunciare ad avvalersi della tutela specifica costituita dalla domanda di demolizione dell’atto per optare per la tutela risarcitoria, soggetta al termine non di decadenza ma prescrizionale.
 
 
La convergenza di posizioni della Cassazione e del Consiglio di Stato sulla questione della autonoma esperibilità dell’azione risarcitoria è venuta irrimediabilmente meno a seguito
delle note pronunce della Corte di Cassazione a Sez. Un. del giugno 2006 ( ordinanze n. 13659 e 13660 ) con le quali La Corte regolatrice della giurisdizione ha ritenuto l’autonoma esperibilità dell’azione risarcitoria e la sua attribuzione al giudice amministrativo, con l’unico limite che sia rispettato il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno.
 
La tutela risarcitoria nei confronti della P.A. va chiesta al giudice amministrativo a completamento della tutela demolitoria, sia contestualmente, che dopo l’annullamento dell’atto amministrativo (per tale ipotesi anche l’ordinanza n. 13911), ovvero anche in via esclusiva prescindendo dall’annullamento dell’atto, ove la lesione derivi dall’esercizio illegittimo del potere amministrativo.
 
La tesi della Cassazione, cui la recentissima sentenza del Consiglio di Stato, V Sez., n. 4136 del 24 luglio 2007 che si commenta si è quasi apoditticamente conformata, senza svolgere argomentazione alcuna, pare, tuttavia, allo scrivente non così palesemente contraddittoria con l’indirizzo tradizionale ( e opposto) facente capo ad Ad. Plen. N. 4/2003.
 
Almeno la discrasia è solo apparente.
 
C’è di mezzo, invero, un’evoluzione giurisprudenziale e ordinamentale non indifferente ( quasi una rivoluzione copernicana). Quella segnata dalle argomentazioni che si ritrovano in due importanti pronunce della Corte Costituzionale riguardanti questioni di giurisdizione e, specificamente, la questione dell’ambito o dell’ampiezza della giurisdizione amministrativa esclusiva, dopo la riforma segnata dalla l. 205 del 21 luglio 2000 e prima ancora dal D.L.vo n. 80 del 31 marzo 1998, con riguardo ai “comportamenti della P.A.” e in materia di occupazione espropriativa.
 
Ci si riferisce alle note pronunce della Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204 e 11.5.2006, n. 191.
 
La Corte Costituzionale in entrambe le pronunce ha affermato che la tutela risarcitoria non è un’ altra“materia” di giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo, ma “rimedio” , strumento di tutela ulteriore rispetto all’”annullamento dell’atto”.
 
Allora, se il risarcimento va considerato alla stregua di “rimedio” ulteriore avverso l’illegittimità del provvedimento, la scelta tra l’esperimento dell’uno o dell’altro strumento di tutela compete esclusivamente al privato, il quale ben può aspirare solo al risarcimento senza aver interesse all’annullamento dell’atto lesivo.
E ciò giustifica in linea logica la non necessità della previa impugnazione  dell’atto da parte del privato.
 
Né vi è contraddizione col principio della non disapplicabilità dell’atto amministrativo da parte del Giudice amministrativo, perché anzi proprio dal consolidarsi degli effetti dell’atto (illegittimo, ma rimasto valido ed efficace definitivamente nell’ordinamento, per la mancata caducazione in via giurisdizionale o di autotutela) deriva la conseguenza pregiudizievole sul piano patrimoniale per il privato.
 
Non di sindacato sulla legittimità dell’atto si tratta nel giudizio risarcitorio,   ma di illiceità delle conseguenze di un atto, di “ingiustizia” di un comportamento ( sia pure consistito tale comportamento nella adozione e/o esecuzione di un atto illegittimo).
 
L’indirizzo giurisprudenziale che vuole l’”autonomia” dei due rimedi, caducatorio/annullatorio e risarcitorio, pur nella apparente antinomia rispetto alla più risalente giurisprudenza, forse, in realtà, non intacca né la regola della non disapplicabilità dell’atto amministrativo da parte del Giudice Amministrativo, né contraddice il principio della definitività dell’atto non impugnato e della tempestività dell’azione caducatoria per esigenze di certezza del diritto.
 
 
GIUSEPPE D’ARIENZO
Avvocato del Foro di Salerno 

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