Permesso di costruire
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Permesso di costruire in deroga e la ristrutturazione edilizia nel d.p.r. n. 380/2001

Redazione

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Gabriele Carlotti ,
di Gabriele Carlotti Consigliere di Stato
***
Contributo al corso residenziale indetto dal consorzio per la alta formazione e lo sviluppo della ricerca scientifica in diritto amministrativo sul tema: “testo unico sull’ edilizia e la legge sul condono)”
Osimo 12-13 marzo 2004
IL PERMESSO DI COSTRUIRE IN DEROGA
E LA RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA
NEL D.P.R. N. 380/2001 (*).

SOMMARIO: PRIMA PARTE – IL PERMESSO DI COSTRUIRE IN DEROGA. LA DISCIPLINA PRECEDENTE. 1. Origine e giustificazione dell’istituto. 2. La natura eccezionale della concessione in deroga. – 3. La nozione di edifici o impianti pubblici o di interesse pubblico. – 3.1. Le interpretazioni ministeriali. – 3.2. La casistica giurisprudenziale. – 4. La previsione nella normativa urbanistica locale. – 5. L’ambito oggettivo della deroga. – 6. Il procedimento di adozione. – 7. La concessione in deroga ed i terzi. – 8. La disciplina regionale marchigiana.
LA DISCIPLINA ATTUALE. 9. L’art. 14 del testo unico. – 10. I presupposti applicativi: 1) non più necessaria la previsione negli strumenti urbanistici. – 10.1. 2) gli edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico. – 11. L’oggetto della deroga: i commi 1 e 3. – 12. Gli aspetti procedimentali: 1) la delibera preventiva del Consiglio comunale. – 12.1 2) la scomparsa del nulla osta. – 12.2. 3) le garanzie partecipative dei controinteressati. – 12.3. 4) l’applicazione dell’art. 20 del testo unico. – 13. Conclusioni.

SECONDA PARTE – LA RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA. LA DISCIPLINA PRECEDENTE. 14. L’art. 31 l. n. 457/1978. – 15. L’oggetto dell’intervento. – 16. I limiti della ristrutturazione edilizia. – 17. La ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione. – 18. L’art. 1, 6° co., l. n. 443/2001.
LA DISCIPLINA ATTUALE. 19. L’art. 3 del testo unico. – 20. L’art. 9, 2° co., del testo unico. – 21. La circolare 7.8.2004, n. 4174 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. – 22. I titoli edilizi. – 23. L’apparato sanzionatorio amministrativo: gli artt. 33 e 37 del testo unico. – 24. Gli illeciti penali: l’art. 44 del testo unico. – 25. Le agevolazioni fiscali. – 26. La disciplina regionale marchigiana. – 27. Bibliografia essenziale.

PRIMA PARTE
IL PERMESSO DI COSTRUIRE IN DEROGA

LA DISCIPLINA PRECEDENTE.

1. Origine e giustificazione dell’istituto.

Si è sempre ritenuto, seppur della licenza in deroga non si facesse alcuna menzione nell’originaria versione della legge urbanistica, che il sindaco, chiamato a rilasciare un singolo assenso edilizio, disponesse di un limitato potere di derogare ai regolamenti comunali: in particolare una tal deroga si ammetteva per gli edifici pubblici, in ragione della ravvisata utilità collettiva di essi.
Fu, anzi, proprio l’esigenza di regolamentare (e così di arginare) la natura straordinaria di siffatta potestà invalsa nella prassi a spingere il Legislatore ad introdurne, per la prima volta, una disciplina positiva espressa, dapprima con l’art. 3 della legge 21 dicembre 1955, n. 1357[1], recante «Modifiche a disposizioni della legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150, sui piani regolatori e della legge 27 ottobre 1951, n. 1402, sui piani di ricostruzione» e, successivamente, con l’art. 16 della legge 6 agosto 1967, n. 765, disposizione quest’ultima che ebbe ad introdurre, nel corpo della legge urbanistica, l’art. 41 quater[2] (ora abrogato dall’art. 136, 2° co., t.u. edilizia).
La prima disposizione, oltre a subordinare l’attivazione del potere di deroga ai regolamenti edilizi ed a quelli di attuazione dei piani regolatori al ricorrere di un’espressa previsione in tal senso, aggravava il procedimento di rilascio della relativa licenza edilizia: la specifica potestà sindacale era, infatti, condizionata all’ottenimento di un apposito nulla osta preventivo di alcuni organi statali (rispettivamente, della Sezione urbanistica regionale e della Sovrintendenza oppure, per i soli Comuni tenuti ad approvare il piano regolatore generale, dello stesso Ministero dei lavori pubblici).
La seconda previsione, da un lato, limitava oggettivamente la potestà di deroga ai soli edifici ed impianti pubblici o di pubblico interesse e, dall’altro, introduceva l’ulteriore onere procedimentale rappresentato dall’obbligo di far precedere il rilascio dell’assenso edilizio da una conforme deliberazione del Consiglio comunale.

2. La natura eccezionale della concessione in deroga.

La circostanza che la concessione edilizia in parola fosse adottata in deroga agli strumenti urbanistici ne evidenziava la natura eccezionale[3]. Uno dei cardini fondamentali del diritto dell’edilizia è infatti quello dell’indefettibile e rigorosa conformità dei titoli costruttivi alle leggi urbanistiche nonché a tutte le altre prescrizioni contenute nei regolamenti edilizi, negli strumenti generali ed in quelli attuativi[4]. Tale stato di cose è, del resto, coerente con la ricostruzione dogmatica dell’assenso edilizio – da sempre propugnata dalla giurisprudenza e dalla dottrina amministrative – nei termini di atto vincolato e non revocabile[5], diretto alla verifica della corrispondenza del progetto presentato alla disciplina urbanistica[6].
La concessione edilizia (come ora il permesso di costruire) non poteva, pertanto, disciplinare lo specifico intervento oggetto di autorizzazione in modo difforme rispetto alla normativa presupposta, pena l’illegittimità dell’atto.
L’esigenza di siffatta conformità era prima affermata dagli artt. 31, 4° co., l. n. 1150/1942 e 4 l. n. 10/1977 ed è tuttora sancita dall’art. 12, 1° co., t.u. edilizia (nel quale le norme predette sono state trasfuse): «Il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente».
Questa prima considerazione, al di là dell’apparente banalità, riveste un’estrema importanza. A differenza degli altri titoli edilizi, l’assenso in deroga presenta profili marcatamente discrezionali in ordine all’opportunità del rilascio[7], talché l’esatta individuazione della specifica finalità avuta di mira con la deroga tende a divenire un elemento aggiuntivo, ma decisamente essenziale, del relativo provvedimento[8], tanto da risultare talora finanche consacrato in atti convenzionali ad hoc[9], accessivi al provvedimento autorizzativo, conclusi tra il richiedente e l’Amministrazione procedente[10].
L’interprete, come sempre accade in presenza di norme eccezionali, era (ed è) quindi tenuto a preferire comunque l’esegesi restrittiva[11]. Non potevano così riconoscersi come valide le concessioni in deroga rilasciate in casi diversi da quelli tassativamente indicati.
Il suggerimento, insomma, per gli amministratori come per tutti gli altri operatori del diritto, è quello di avvicinarsi con cautela all’istituto, evitandone quella larga applicazione che, purtroppo, si è verificata con grande frequenza in passato. Il permesso di costruire in deroga consiste, invero, al pari dell’omologa “vecchia” concessione edilizia, in una disciplina dell’uso del territorio che, sebbene puntuale (ossia limitata al singolo intervento), esorbita dall’ordinario regime dei titoli costruttivi poiché spezza l’uniformità giuridica delle regole normalmente applicate nella zona urbanistica di riferimento. L’esercizio del relativo potere può quindi giustificarsi soltanto in vista della soddisfazione di esigenze straordinarie rispetto agli interessi primari tutelati dalla disciplina urbanistica generale[12]. Si comprende allora perché l’esatta perimetrazione dell’ambito della deroga rappresenti, ancor oggi come in passato, l’aspetto di maggiore problematicità.

3. La nozione di edifici o impianti pubblici o di interesse pubblico.

Si è detto che la previgente normativa urbanistica ammetteva il rilascio di concessioni in deroga a disposizioni di piano regolatore o di regolamento edilizio nei soli casi contemplati dal combinato disposto degli artt. 3 l. 21.12.1955, n. 1357 e 16 della legge n. 765/1967, ossia esclusivamente qualora:
avesse riguardato edifici o impianti pubblici o di interesse pubblico;
fosse espressamente ammessa dagli stessi strumenti urbanistici da derogare.
Le nozioni di «edifici o impianti pubblici» e di «edifici o impianti di interesse pubblico» si collocavano così al centro della disciplina ed, al contempo, ne costituivano un punto assai sensibile. È di tutta evidenza che l’applicazione estesa o ristretta dell’istituto venisse a dipendere, in buona misura, dal novero delle fattispecie che le Amministrazioni comunali ritenessero di volta in volta sussumibili nella dizione normativa.

3.1. Le interpretazioni ministeriali.

La particolare delicatezza del profilo in questione non passò inosservata all’Autorità centrale, tanto che diligentemente il Ministero dei lavori pubblici si premurò di offrire ai comuni, in più occasioni ed in tempi diversi, alcuni criteri interpretativi ai fini del corretto esercizio del potere in questione, al duplice scopo di dare lumi alle Amministrazioni locali e di impedirne le prevedibili distonie applicative.
Ciò si verificò in primo luogo con la circolare del 1° marzo 1963, n. 518[13], recante «Istruzioni per l’applicazione dell’art. 3 delle legge 21 dicembre 1955 n. 1357. Esercizio dei poteri comunali di deroga alle norme di regolamento edilizio e di attuazione dei piani regolatori», che, al punto 2, dopo aver sottolineato, nell’impossibilità di esporre una precisa casistica, l’esigenza di verificare, caso per caso, l’esistenza delle condizioni di fatto per l’assenso alla deroga, puntualizzava, a dire il vero un po’ tautologicamente, che gli edifici di interesse pubblico fossero tutti quelli che, pur non costruiti da enti pubblici, presentassero comunque un «chiaro e diretto interesse pubblico».
Venne in seguito diramata la circolare Min. LL.PP., Direzione Generale dell’Urbanistica del 28 ottobre 1967, n. 3210, contenente le istruzioni per l’applicazione della legge-ponte che, al capo 12, dilatò enormemente il concetto di “interesse pubblico”. Nell’opinione ministeriale dovevano intendersi come edifici ed impianti pubblici, quelli per i quali ricorressero le due condizioni dell’appartenenza ad enti pubblici (requisito soggettivo) e della destinazione a finalità di carattere pubblico (requisito oggettivo); mentre erano considerati edifici ed impianti di interesse pubblico, quelli oggettivamente destinati a finalità di carattere generale (di natura economica, culturale, industriale, igienica, religiosa, ecc.), a nulla rilevando il profilo soggettivo della relativa titolarità giuridica e, quindi, «indipendentemente dalla qualità dei soggetti che li realizzano»[14].
Alla stregua di siffatta distinzione vennero esemplificativamente classificate come pubbliche le sedi degli uffici pubblici, le scuole, le caserme; mentre furono considerati di interesse pubblico molti altri beni immobili, di proprietà pubblica o privata, quali i conventi, i poliambulatori, gli alberghi, gli impianti turistici, le biblioteche, i teatri ed i silos portuali.
Infine merita menzione la successiva circolare 25 febbraio 1970, n. 25/M che, al punto 3, rifacendosi espressamente ad un parere reso dal Consiglio di Stato[15], ebbe a valorizzare ampiamente il concetto di interesse pubblico, evidenziando che l’individuazione di esso «…non può essere effettuata in base a criteri generali ed astratti né è suscettibile di essere precisata in ipotesi tassative, ma può emergere esclusivamente dall’esame concreto delle singole fattispecie … (L’interesse pubblico) … va inteso nella sua accezione tecnico-giuridica di interesse tipico, il cui soddisfacimento e la cui tutela sono assunti dalla P.A.; quindi non nel senso lato di interesse collettivo o generale, bensì in quello specifico di interesse qualificato dalla sua rispondenza a fini perseguiti dall’Amministrazione stessa»[16].
Quest’ultimo profilo, tutto incentrato sull’idea della corrispondenza tra lo specifico scopo perseguito con l’opera da edificare in deroga agli strumenti urbanistici con un interesse “assunto” come proprio dalla Pubblica Amministrazione, influenzò grandemente giurisprudenza degli anni successivi.

3.2. La casistica giurisprudenziale.

In effetti, alle indicazioni contenute nelle richiamate circolari ministeriali fece subito seguito una ricca, seppur non sempre coerente, elaborazione giurisprudenziale del concetto di opera di interesse pubblico; la giurisprudenza amministrativa sembrava attratta, al pari delle Amministrazioni locali, dall’indubbia versatilità dell’istituto per la sua capacità di dare ingresso a livello urbanistico al riconoscimento di valori emergenti, di volta in volta, riconosciuti di rilievo collettivo.
Da siffatta impostazione ideologica è sortito l’effetto di un progressivo e consistente allargamento delle fattispecie attratte nell’orbita della concessione edilizia in deroga.
Si è così affermato, in numerose decisioni, che per l’individuazione dei fabbricati suscettibili di derogare alle disposizioni edilizie non fosse tanto rilevante la qualità pubblica o privata dei soggetti esecutori, ma che occorresse valutare, sotto il profilo obiettivo, l’effettiva ricorrenza di un nesso tra la destinazione dell’edificio ed un interesse tipico perseguito dalla Pubblica Amministrazione, con specifico riferimento alla situazione del singolo immobile[17].
Il nucleo più consistente di tali pronunce riguardò il riconoscimento, dalla gran parte delle decisioni, dell’interesse pubblico a realizzare impianti turistici ed alberghieri[18].
L’enfasi posta sulla generica rilevanza pubblica dell’interesse, in alcune decisioni giurisprudenziali, assunse tuttavia i caratteri di una surrettizia dequotazione dell’eccezionalità dell’istituto, producendo l’effetto negativo di un improprio ampliamento del campo di applicazione, esteso fino al punto di comprendere i tralicci per gli impianti televisivi[19] «… in ragione del carattere di preminente interesse generale della diffusione di programmi radiofonici o televisivi … riconosciuto dall’art. 1 della legge n. 223 del 1990…»[20] o, ancora, gli edifici destinati all’ampliamento di una sede consolare di uno Stato estero[21] e, perfino, un impianto per il tiro a volo[22].
La prassi amministrativa dei singoli comuni non fu da meno, giungendo ad inserire nel novero delle deroghe consentite anche le grandi strutture commerciali di vendita[23].

4. La previsione nella normativa urbanistica locale.

Il secondo presupposto per il rilascio di una concessione in deroga, che doveva ricorrere congiuntamente alla prima condizione testé esaminata, era la previsione di una tale possibilità da parte degli stessi strumenti urbanistici.
Attesa l’eccezionalità dell’istituto (v. supra § 2), appariva indispensabile che la normativa urbanistica locale fosse sul punto sufficientemente precisa, in modo da non lasciare spazio alcuno al dubbio; detto altrimenti, il riferimento alla derogabilità doveva essere espresso e chiaramente affermato.

5. L’ambito oggettivo della deroga.

Un’altra questione delicata concerneva l’esatta portata dell’istituto; si registravano, infatti, alcuni contrasti in dottrina (minori in giurisprudenza) circa l’individuazione delle norme suscettibili di deroga.
Lo specifico problema fu ulteriormente complicato dall’entrata in vigore, dalla seconda metà degli anni settanta in poi, delle varie discipline urbanistiche regionali.
Con esclusivo riguardo alla sola normativa statale, la dottrina, in linea di massima, era schierata su due differenti orientamenti: da un lato, vi era chi riteneva derogabile qualunque previsione di piano, ivi comprese le destinazioni urbanistiche di zona; altri – e con essi la giurisprudenza amministrativa assolutamente prevalente – negavano siffatta possibilità ed, anzi, tendevano ad escludere che attraverso la concessione in deroga si potesse consentire la realizzazione di volumi maggiori di quelli autorizzabili o l’inosservanza degli standard di altezza, distanza e densità edilizia fissati dal d.m. 2 aprile 1968, n. 444; questi ultimi, in particolare, in quanto ritenuti funzionali alla superiore salvaguardia di esigenze di carattere igienico sanitarie collegate al diritto alla buona qualità della vita di tutti i cittadini, erano considerati come un limite inderogabile anche per l’autonomia regolamentare degli enti locali[24]. Si opinava inoltre che l’insuperabilità delle norme fissate dal d.m. cit. discendesse dal principio dell’inderogabilità delle norme primarie: muovendo dal presupposto che il d.m. n. 1444/1968 era stato emanato in attuazione dell’art. 41-quinquies l. urb., si pensava che una deroga al primo si concretasse anche in un’inammissibile deroga al secondo[25].
In tal senso, del resto, si era espresso in epoca risalente il medesimo Ministero dei lavori pubblici che, con la circolare del 28 febbraio 1956, n. 847[26], aveva suggerito ai Comuni (capo III, punto 2), per evitare che l’esercizio dei poteri derogatori aggravasse la densità fabbricativa di una zona o ingenerasse inconvenienti di natura igienica o di traffico, l’adozione del criterio del c.d. “compenso dei volumi” nel caso di licenza rilasciata in deroga alle altezze o ai distacchi o a qualsiasi altra misura prevista dalla locale normativa urbanistico-edilizia. In altre parole, per evitare lo sviluppo di un volume edilizio complessivamente maggiore di quello astrattamente risultante dalla corrente applicazione delle norme edilizie della zona di insistenza, le Amministrazioni avrebbero dovuto far luogo a congrue e contemporanee riduzioni di altri elementi costruttivi quali la superficie occupata o i ritiri di fronte.
A ben vedere le opposte conclusioni alle quali giungevano i due indirizzi rassegnati si fondavano su differenti ed inconciliabili interpretazioni della concessione in deroga: secondo i sostenitori della prima tesi il provvedimento configurava di una variante puntuale alla pianificazione, mentre per gli altri la natura della figura non si discostava dalle normali concessioni di costruzione dall’indispensabile presupposto – del tutto inesistente per certe zonizzazioni – dell’edificabilità giuridica dell’area di futura insistenza dell’opera assentita.
La giurisprudenza – si è già detto – non ha mai accolto la prima tesi; i giudici amministrativi hanno sempre graniticamente sostenuto, coerentemente con un’esegesi assai restrittiva dell’art. 41-quater l.urb., che le deroghe previste nelle singole concessioni non potessero mai travolgere le direttive di ordine urbanistico stabilite nel P.R.G.C. e che, pertanto, non fossero derogabili le destinazioni di zona che del piano sono, appunto, le norme direttrici[27]. L’emersione del principio si ebbe in occasione delle note ed annose vicende del «Palatrussardi» di Milano[28].
Il riferito indirizzo giurisprudenziale era inoltre ispirato da altre preoccupazioni garantistiche: invero, qualora si fosse ammessa la possibilità di rilasciare concessioni in deroga alle destinazioni di zona, si sarebbe prodotto il nefasto risultato di una sostanziale elusione delle norme sui procedimenti di pianificazione, con il rischio di un conseguente abbassamento sensibile del livello delle garanzie partecipative assicurate dall’ordinamento a tutti i soggetti a diverso titolo coinvolti nella programmazione del territorio.
Pur prendendo doverosamente atto degli insegnamenti giurisprudenziali, occorre riconoscere che la tesi della variazione puntuale della pianificazione trovava qualche valido appiglio argomentativo negli stessi arresti giurisprudenziali oltre che un significativo riscontro nella disciplina positiva. Emblematiche in tal senso erano le circostanze del ritenuto contenuto discrezionale del provvedimento nonché della particolare distribuzione delle competenze all’adozione di esso, allocate congiuntamente in capo all’organo monocratico ed al Consiglio comunale.

6. Il procedimento di adozione.

A quest’ultimo proposito mette conto richiamare velocemente alla memoria alcune questioni a suo tempo insorte in tema di procedura di rilascio.
In linea generale può dirsi che essa ricalcava quella ordinaria[29], con le peculiarità sopra ricordate della necessità di un’apposita deliberazione consiliare e di un nulla osta, originariamente rilasciato da un organo statale, poi divenuto di spettanza regionale (o di altro ente delegato dalla Regione stessa), in forza dell’art. 1, 2° co., lett. l), d.p.r. 15 gennaio 1972, n. 8.
Mentre non sorsero questioni circa il passaggio dal Sindaco ai dirigenti della specifica potestà di adottare l’assenso in parola (per effetto dell’introduzione del fondamentale principio della separazione tra organi collegiali, deputati all’indirizzo politico ed al controllo, ed organi monocratici, incaricati della concreta gestione degli affari amministrativi), forti perplessità vennero espresse sull’individuazione dell’organo competente ad assumere la deliberazione presupposta all’indomani dell’entrata in vigore della legge 8 giugno 1990, n. 142 sul nuovo ordinamento delle autonomie locali (ora abrogata dall’art. 274 del nuovo testo unico, di cui al d.p.r. 18.8.2000, n. 267).
In effetti, l’art. 35[30] l. cit., sovvertendo radicalmente il precedente regime dei rapporti tra Consiglio e Giunta comunale, aveva configurato in capo al secondo organo una competenza generale e residuale, attribuendole il potere di compiere tutti gli atti di amministrazione non altrimenti riservati dalla legge al Consiglio o dalla legge e dallo statuto al Sindaco; al contrario, l’art. 32 della stessa legge aveva conservato al Consiglio soltanto una competenza tassativa relativa a pochi atti fondamentali espressamente elencati.
Vi fu chi ritenne che la novità legislativa avesse comportato una diversa allocazione della specifica potestà deliberativa e, segnatamente, l’attribuzione del relativo potere alla Giunta comunale. In tal senso si espresse autorevole dottrina: «… la legge n. 142 non ha attribuito ai Consigli la competenza in materia di concessioni edilizie in deroga, con la conseguente coincidenza di attribuzione alle Giunte di tale competenza, in virtù della competenza residuale attribuita alle medesime dalla stessa legge n. 142…»[31]. I sostenitori di questa tesi negavano valore esegetico alla lett. b) dell’art. 32 l. n. 142/1990, laddove si annoveravano tra i fondamentali atti di competenza del Consiglio comunale anche i piani territoriali urbanistici nonché «le eventuali deroghe ad essi». Si escludeva, infatti, che in tali deroghe potessero riconoscersi le concessioni edilizie in deroga perché queste ultime non comportavano alcuna variazione o modifica del piano urbanistico, trattandosi piuttosto di provvedimenti adottati in attuazione di un’espressa norma dello stesso piano[32].
A ben vedere la riferita questione allocativa si inquadrava nel problema più generale sopra accennato, concernente l’esatta qualificazione dell’intima natura della concessione in deroga: propendeva, infatti, per il riconoscimento del relativo potere deliberativo in capo alla Giunta chi negava la natura urbanistica della deroga, sottolineandone piuttosto la funzione attuativa di scelte già compiute in sede di redazione dello strumento urbanistico[33].
Non mancarono le opinioni contrarie, incentrate sulla valorizzazione della specialità dell’art. 3 l. n. 1357/1955 e sulla conseguente prevalenza esegetica della disposizione rispetto alla successiva legge delle autonomie locali; si metteva altresì in luce la circostanza che l’art. 35 l. n. 142/1990, nel delineare la competenza residuale della Giunta comunale, non comprendeva in essa gli atti di amministrazione riservati al Consiglio da leggi non abrogate dalla l. n. 142 e, quindi, anche le concessioni in deroga previste dalla l. n. 1357/1955[34].
La giurisprudenza amministrativa si orientò prevalentemente per questa seconda tesi, anche se con motivazioni non sempre omogenee, facendo leva soprattutto sulla previsione della lett. b) dell’art. 32 citato nella parte in cui la disposizione riserva al Consiglio l’adozione delle eventuali deroghe ai piani urbanistici[35], così riconoscendo alle concessioni in deroga la capacità di incidere, mutandolo, sull’assetto urbanistico edilizio stabilito dagli strumenti di pianificazione[36].

7. La concessione in deroga ed i terzi.

L’ombra della fondamentale questione della natura urbanistica o meramente edilizia della concessione si proiettò anche sul piano dei rapporti tra concessionario e terzi rispetto al rilascio dell’assenso in deroga. È notorio, infatti, che le concessioni erano adottate (come oggi il permesso di costruire) con salvezza dei diritti dei terzi: l’ottenimento del titolo edilizio legittimava il destinatario ad esercitare il proprio jus aedificandi, ma tale situazione aveva un rilievo puramente amministrativo dal momento che i terzi avrebbero potuto sempre far valere, avanti all’autorità giudiziaria, l’eventuale violazione dei loro diritti soggettivi causata dall’autorizzazione edilizia.
Nel caso della concessione edilizia in deroga, stando ad un risalente e consolidato indirizzo del Supremo Collegio[37], il rapporto tra i diritti dei terzi ed il titolo in deroga si atteggiava diversamente in ragione della natura sostanzialmente regolamentare, benché puntuale, dello specifico assenso edilizio. Gli effetti della deroga alla normativa urbanistica locale, secondo tale impostazione, travalicavano l’ambito della relazione P.A./concessionario e si estendevano anche ai rapporti con i privati rimasti estranei alla fattispecie autorizzatoria.
In altri termini, a fronte di una concessione edilizia in deroga, i diritti soggettivi dei controinteressati risultavano definitivamente degradati a meri interessi legittimi, con conseguente impossibilità di adire l’a.g.o..
L’affermazione di tali principi poneva all’evidenza il problema, assai delicato, di come garantire agli eventuali controinteressati una reale partecipazione al relativo procedimento amministrativo.

8. La disciplina regionale marchigiana.

Gettando uno sguardo fugace alla realtà marchigiana, va ricordato che la legislazione regionale dedicava specificatamente alla facoltà di costruzione in deroga due distinte disposizioni.
La prima, anche in ordine di tempo, era la legge regionale 4 settembre 1979, n. 31[38], intitolata «Interventi edificatori nelle zone di completamento previste dagli strumenti urbanistici generali comunali», il cui art. 1 consentiva una limitata realizzazione di ampliamenti «anche in deroga alle distanze e/ o al volume stabiliti per le suddette zone territoriali omogenee dal DM 2.4.1968, n. 1444, ferma restando la dotazione minima inderogabile per spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggio», quantunque unicamente per gli «edifici aventi impianto edilizio preesistente, compresi nelle zone di completamento con destinazione residenziale previste dagli strumenti urbanistici generali comunali approvati» nonché «alle case a un piano fuori terra e alle costruzioni che, avuto riguardo alla struttura edilizia esistente e agli edifici circostanti, presentano evidenti caratteristiche di non completezza», individuati singolarmente da ciascuna Amministrazione comunale, sulla base di una procedura di censimento, da compiersi entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge ed al cui atto conclusivo, qualora approvato dal Consiglio comunale, si attribuiva l’efficacia di piano particolareggiato (art. 2).
La seconda legge era la n. 39 del 4 dicembre 1984[39], recante norme in materia di «Interventi finalizzati allo sviluppo e alla qualificazione della ricettività turistico alberghiera», il cui art. 9, nell’ambito della generale finalità di un provvedimento rivolto a sviluppare la ricettività regionale, consentiva – previo compimento di una procedura di censimento analoga a quella testé descritta – limitate deroghe ai distacchi, alle distanze ed ai volumi stabiliti dal d.m. 2 aprile 1968, n. 1444.

LA DISCIPLINA ATTUALE.

9. L’art. 14 del testo unico.

L’attuale disciplina del permesso di costruire in deroga è contenuta nell’art. 14 del testo unico che, per comodità espositiva, vale riportare per intero.

Art. 14 (L)
Permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici
(legge 17 agosto 1942, n. 1150, art. 41-quater, introdotto dall’art. 16 della legge 6 agosto 1967, n. 765; decreto legislativo n. 267 del 2000, art. 42, comma 2, lettera b); legge 21 dicembre 1955, n. 1357, art. 3)

1. Il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali è rilasciato esclusivamente per edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico, previa deliberazione del consiglio comunale, nel rispetto comunque delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, e delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia.
2. Dell’avvio del procedimento viene data comunicazione agli interessati ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
3. La deroga, nel rispetto delle norme igieniche, sanitarie e di sicurezza, può riguardare esclusivamente i limiti di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati di cui alle norme di attuazione degli strumenti urbanistici generali ed esecutivi, fermo restando in ogni caso il rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 7, 8 e 9 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444.

10. I presupposti applicativi: 1) non più necessaria la previsione negli strumenti urbanistici.

Comparando il primo comma dell’art. 14 con il testo del previgente art. 41-quater della legge urbanistica, balza subito agli occhi una differenza essenziale: non si richiede più che i poteri di deroga siano espressamente «previsti da norme di piano regolatore e di regolamento edilizio».
L’eliminazione di tale presupposto comporta, a ben vedere, un’apprezzabile attenuazione della tassatività dei casi in cui è consentito ricorrere all’istituto che, per l’effetto, viene ad essere in qualche misura generalizzato.

10.1. 2) gli edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico.

L’art. 14, al pari della disciplina abrogata, limita la possibilità di rilasciare titoli edilizi in deroga per la sola realizzazione di edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico.
La disposizione non offre una definizione normativa della nozione e, dunque, a tal fine, occorre tuttora far riferimento, non essendone venuta meno l’utilità esegetica, alla precedente elaborazione giurisprudenziale ed alle indicazioni rivenienti dalle interpretazioni amministrative.
L’unica diversità rispetto al passato riguarda la scelta lessicale dell’avverbio «esclusivamente» in luogo del «limitatamente» utilizzato nel citato art. 41-quater. Può ipotizzarsi che, così facendo, il Legislatore abbia inteso porre l’accento, quasi a bilanciare la soppressione del richiamo alle previsioni degli strumenti urbanistici locali, sull’eccezionalità della fattispecie; è pur vero che la differenza si rivela di minimo spessore ermeneutico.

11. L’oggetto della deroga: i commi 1 e 3.

I commi 1 e 3 della disposizione fissano dei “paletti” invalicabili al possibile oggetto della deroga. In particolare, il permesso di costruire non potrà mai esser rilasciato in violazione:
delle disposizioni contenute nel d.lg. 29 ottobre 1999, n. 490, recante il testo unico delle disposizioni in materia di beni culturali ed ambientali;
delle altre «normative di settore» aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia;
delle norme igieniche, sanitarie e di sicurezza, se non limitatamente agli standard di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati di cui alle norme di attuazione degli strumenti urbanistici generali ed esecutivi;
delle disposizioni di cui agli artt. 7, 8 e 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444[40].
Dall’insieme delle esclusioni alla deroga emerge il quadro di un complessivo ridimensionamento rispetto al passato dell’istituto, la cui “eccezionalità” viene ora contenuta entro limiti ben precisi.
Innanzitutto va osservato che il d.lg. n. 490/1999 è stato di recente abrogato e, quindi, il rinvio sub a) deve intendersi effettuato al «Codice dei beni culturali e del paesaggio» di cui al d.lg. 22 gennaio 2004, n. 41.
La lett. b) merita qualche parola di commento. Sono state, infatti, richiamate genericamente le “normative di settore” incidenti sull’attività edilizia senza specificare in alcun modo quali esse siano. Spetta pertanto all’interprete il compito di individuarle: in linea generale, esse possono identificarsi in tutti quei plessi normativi aventi ad oggetto l’attività costruttiva, ma che risultino diretti alla protezione di interessi diversi da quelli urbanistico-edilizi; possono farsi rientrare, ad esempio, nella categoria le norme in materia antisismica o quelle sull’abbattimento delle barriere architettoniche.
Il Legislatore si è altresì premurato di indicare, finalmente, quali siano le norme degli strumenti urbanistici (ivi compresi quelli esecutivi[41]) derogabili: a questo novero, si è detto, non appartengono quelle che abbiano natura igienica, sanitaria o di sicurezza, ma esclusivamente le norme di attuazione che fissino limiti di densità edilizia, di altezza e di distanza fra i fabbricati.
Va però evidenziato che la derogabilità è nel complesso assai contenuta. Essendosi chiarito che essa non può comunque riguardare gli artt. 7, 8 e 9 del d.m. n. 1444/1968, è giocoforza ritenere che le N.d.A. derogabili saranno esclusivamente quelle che prevedano standard maggiori di quelli previsti dal ridetto decreto ministeriale; il che accadrà prevedibilmente in casi assai rari.
È stato, infine, acutamente messo in luce[42] che l’inciso «in ogni caso», riferito all’inderogabilità degli artt. 7, 8 e 9 del d.m. n. 1444/1968, sta a significare che le previsioni contenute nei ridetti articoli devono essere comunque rispettate a prescindere dal loro recepimento negli strumenti urbanistici.

12. Gli aspetti procedimentali: 1) la delibera preventiva del Consiglio comunale.

Sul piano della disciplina procedimentale è confermata la competenza del Consiglio comunale a deliberare preventivamente sul rilascio del titolo edilizio in deroga, così spazzando via in modo definitivo i precedenti dubbi dei quali si è dato conto.

12.1. 2) la scomparsa del nulla osta.

È stato invece soppresso il riferimento al preventivo nulla osta (prima statale e poi divenuto regionale), originariamente contemplato dall’art. 3 l. n. 1357/1955 e che, attualmente, non appare più necessario.

12.3. 3) le garanzie partecipative dei controinteressati.

Il secondo comma dell’art. 14 prevede che dell’avvio del procedimento di rilascio del permesso di costruire in deroga sia data comunicazione agli interessati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
Occorre interrogarsi sull’inserimento di una previsione apparentemente superflua. L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento è, infatti, sancito in via generale dal menzionato art. 7 e, con specifico riferimento al procedimento di rilascio della concessione edilizia, dall’art. 20 (sul quale v. infra al successivo paragrafo) del testo unico.
Sul punto è condivisibile l’opinione di chi[43] ritiene che la disposizione non abbia riguardo al destinatario del permesso in deroga, ma a coloro i quali possano subire un pregiudizio dal rilascio del provvedimento in parola, da individuarsi di volta in volta in relazione alle norme derogate.
Sembra doversi concludere che, nel caso del procedimento in deroga, il Legislatore pretenda dall’Amministrazione uno sforzo ricognitivo di tutti i soggetti astrattamente titolari di un interesse oppositivo.
Lo scopo è quello di promuovere una larga partecipazione al procedimento, anche nella sua fase consiliare, attesi i gravi effetti derivanti dall’adozione del provvedimento conclusivo.
Il comma 3 pare così confermare il precedente orientamento giurisprudenziale formatosi a proposito della concessione edilizia in deroga.
Si è già detto che, secondo la Cassazione, la natura sostanzialmente regolamentare del permesso in deroga ne comportava l’estensione dell’efficacia anche ai rapporti tra i privati, con la conseguenza della compressione dei diritti soggettivi dei controinteressati.
Proprio tali considerazioni consentono di dare ingresso ad una peculiare esegesi del comma in esame: in particolare, può ipotizzarsi che il richiamo all’art. 7 valga soltanto sotto il profilo delle modalità della partecipazione, mentre non debbano ritenersi parimenti richiamate le norme sulla legittimazione procedimentale passiva (art. 9 l. n. 241/1990[44]). Così, nella prospettiva di realizzare la più ampia partecipazione possibile, è immaginabile che il Legislatore abbia voluto allargare nel caso specifico le maglie dell’art. 9 l. n. 241/1990, estendendo la platea degli interventori necessari anche a soggetti diversi dai controinteressati in senso tecnico.
Un altro aspetto da mettere in luce è che l’avviso di avvio menzionato dal secondo comma dell’art. 14 precede la deliberazione consiliare: è allora sostenibile che esso sia ulteriore rispetto a quello previsto dall’art. 20 del testo unico (v. infra il successivo paragrafo), assolvendo ad una diversa funzione.

12.3. 4) l’applicazione dell’art. 20 del testo unico.

Il procedimento di rilascio, una volta intervenuta la deliberazione del Consiglio comunale, ricalca quello delineato dall’art. 20[45] del testo unico.
A tal proposito è bene sottolineare, ovemai ve ne fosse bisogno, che il permesso di costruire è l’unico titolo che permette la realizzazione di interventi edilizi in deroga; non vi è spazio alcuno in materia per la d.i.a., considerati i rilevanti effetti della fattispecie e le caratteristiche del particolare procedimento di rilascio.

13. Conclusioni.

Esaurito l’esame delle differenze di disciplina esistenti tra la “vecchia” concessione in deroga e l’omologo permesso di costruire, s’impone una valutazione conclusiva.
A tal proposito può dirsi che l’art. 14 del testo unico presenta luci ed ombre.
Molte sono le novità da accogliere positivamente. In primo luogo va apprezzata la preoccupazione del Legislatore di assicurare a tutti i possibili controinteressati il pieno esercizio delle garanzie procedimentali.
Da accogliere favorevolmente è altresì l’individuazione delle previsioni normative non suscettibili di deroga.
Qui cominciano le ombre: l’identificazione dei contenuti precettivi inderogabili è stata invero soltanto parziale poiché, accanto al richiamo puntuale al rispetto delle disposizioni del d.lg. n. 490/1999, delle norme igieniche, sanitarie e di sicurezza e degli arttt. 7, 8 e 9 del d.m. n. 1444/1968, si è al contempo rinviato al concetto indeterminato di «normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia» la cui esatta perimetrazione costerà non pochi sforzi ermeneutici e prevedibilmente innumerevoli controversie.
L’altra ombra riguarda l’occasione mancata di offrire una nozione normativa di edifici ed impianti pubblici e di interesse pubblico.
Da ultimo è doveroso chiedersi se la nuova disciplina incida sul dibattito sorto attorno alla natura dell’istituto ovvero se possa oggi affermarsene con certezza la valenza urbanistica oppure ne vada tuttora riconosciuta la funzione meramente attuativa.
Indubbiamente la cancellazione del vincolo rappresentato dall’esplicita previsione negli strumenti urbanistici della facoltà di deroga parrebbe avvalorare per la tesi del permesso di costruire in termini di micropianificazione piuttosto che di mero provvedimento attuativo con finalità di controllo della conformità del progetto assentito alla pianificazione in vigore ed alle altre regole edilizie.
Nella stessa direzione sembrerebbe spingere anche la previsione del secondo comma dell’art. 14 che, non a caso, rafforza le garanzie partecipative dei controinteressati, onerati di fronteggiare la venuta ad esistenza di una regola eccezionale.
Nondimeno gli stringenti limiti oggettivi entro i quali si è confinato il potere di deroga, induce a ritenere che ben pochi saranno i margini di operatività della figura.

SECONDA PARTE
LA RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA

LA DISCIPLINA PRECEDENTE.

14. L’art. 31 l. n. 457/1978.

È utile ripetere l’esercizio retrospettivo compiuto per il permesso in deroga anche per la ristrutturazione edilizia.
Guardando al passato, il necessario punto di partenza è l’art. 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457, recante «Norme per l’edilizia residenziale», che per la prima volta introdusse nell’ordinamento nazionale una specifica disciplina, tendenzialmente completa, degli interventi di recupero e di trasformazione del patrimonio edilizio esistente.
La disposizione offriva una definizione positiva di ristrutturazione edilizia[46], prevalente su quelle eventualmente contrarie degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi, nei termini di un complesso di interventi «rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti».
Nell’ambito degli altri interventi definiti dall’art. 31 l. n. 457/1978 la ristrutturazione si distingueva per alcuni profili di assoluto rilievo.
In primo luogo si riteneva che l’unico titolo idoneo a consentire l’esecuzione della ristrutturazione fosse la concessione[47].
Inoltre il rilascio dell’assenso edilizio era subordinato al pagamento di un contributo concessorio[48].
Infine, a differenza degli altri interventi minori, soltanto quello di ristrutturazione (di interi edifici) era soggetto al rispetto delle norme in materia di eliminazione delle barriere architettoniche in forza dell’espressa menzione fattane dell’art. 1, 1° co., l. n. 9.1.1989, n. 13[49].

15. L’oggetto dell’intervento.

La dottrina e la giurisprudenza amministrativa sono state a lungo impegnate nel delicato compito di perimetrare esattamente il concetto di ristrutturazione soprattutto sotto l’aspetto della difficile distinzione di essa dalle nozioni, assai vicine, di interventi manutenzione straordinaria[50] da un lato e di restauro e risanamento conservativo dall’altro[51].
Secondo la dottrina più avvertita[52] il criterio discretivo fondamentale doveva rinvenirsi sul piano della teleologia dell’intervento che, nella ristrutturazione edilizia, doveva ravvisarsi nella costruzione di un edificio in tutto od in parte nuovo, ovvero nel recupero urbanistico dello spazio, sia pure limitato ad un solo immobile, e non del solo aspetto architettonico dell’esistente (come nel caso del restauro e del risanamento conservativo).
Il criterio della connessione finalistica dell’insieme delle opere (la “sistematicità” delle opere) era altresì utile a risolvere i dubbi qualificatori posti da interventi che, qualora considerati in modo parcellizzato, fossero riconducibili alle altre categorie previste dall’art. 31 cit.. In questi casi, infatti, soltanto la prospettiva teleologica consentiva di approdare ad un risultato esegetico ragionevole.
L’attività di ristrutturazione presenta, invero, molte affinità con quelle di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo, tanto è vero che tale intervento (ristrutturazione) può essere attuato con attività astrattamente riconducibili a dette altre categorie soggette, nel precedente regime, ad autorizzazione edilizia.
Gli interventi di ristrutturazione edilizia, diversamente dagli interventi di manutenzione straordinaria che tendono a conservare l’organismo inalterato nei suoi elementi tipologici, sono caratterizzati dalla loro idoneità ad introdurre un quid novi rispetto al precedente assetto dell’edificio, realizzandosi una assoluta trasformazione dell’edificio precedente, sì da giungere ad un’opera diversa per tipo, caratteristiche e dimensioni.
La ristrutturazione edilizia, quindi, non è vincolata al rigoroso rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio esistente e differisce sia dalla manutenzione straordinaria (che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari o mutamento della destinazione d’uso), sia dal restauro e risanamento conservativo (che non può trasformare gli elementi costitutivi dell’edificio, ma soltanto ripristinarli o rinnovarli, senza modificare in modo sostanziale la preesistente struttura edilizia, consentendone soltanto variazioni d’uso compatibili con l’immobile conservato).
La ristrutturazione era così connotata, rispetto agli altri tipi di intervento sull’esistente, da una significativa ampiezza, sia quantitativa sia qualitativa delle modifiche consentite, ammettendosi oltre a quelle espressamente indicate nella succitata lett. d), anche:
mutamenti di destinazioni d’uso
limitate modificazioni della sagoma;
aumenti di superficie utile;
incremento del numero delle unità immobiliari,
ma non aggiunte di volumi in ampliamento né sopraelevazioni.

16. I limiti della ristrutturazione edilizia.

La ristrutturazione non era però senza limiti.
1) Il primo, comune a tutti gli altri interventi contemplati dall’art. 31, era implicato dallo stesso nome. Il concetto di ristrutturazione postula, invero, la preesistenza di una res, di un fabbricato da trasformare in modo sistematico ossia di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e di copertura.
In forza di tale considerazione la giurisprudenza escluse sempre in modo tetragono la possibilità di ricostruire su ruderi o su un edificio demolito già da tempo[53].
2) La giurisprudenza prevalente escludeva poi che, attraverso la ristrutturazione edilizia si potessero creare nuovi volumi[54], a parte quelli tecnici.

17. La ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione.

In assenza di un’esplicita previsione normativa, la discussa possibilità di ristrutturare previa demolizione e successiva ricostruzione ha indubbiamente rappresentato la croce e la delizia di tutti gli studiosi del diritto dell’edilizia, dando luogo ad interminabili discussioni nonché a numerosi contrasti giurisprudenziali.
Il punto centrale dell’intera questione è che la possibilità di ricondurre anche tal genere di interventi[55] sotto l’ombrello della ristrutturazione poteva consentire l’applicazione, in luogo della normativa urbanistico-edilizia vigente al tempo dell’esecuzione delle opere, quella applicata al tempo dell’originaria costruzione dell’edificio, di norma più favorevole in termini di distanze, distacchi ed altezze.
Nell’atteggiamento della giurisprudenza verso tale fattispecie si registrò, nel corso degli anni, una progressiva apertura[56].
Dall’iniziale contrarietà si è poi venuto a consolidare un indirizzo secondo cui l’inclusione della demolizione e ricostruzione nella ristrutturazione era argomentata valorizzando il concetto da questa implicato di modifica e salvezza finale dell’esistente, svincolato (tendendo l’intervento a realizzare un fabbricato in tutto o in parte nuovo) dalla necessità di conservazione inalterata dei medesimi elementi costitutivi del precedente edificio.
Volendo sintetizzare, può affermarsi che, prima dell’entrata in vigore del testo unico, lo “stato dell’arte” sul tema della ristrutturazione mediante demolizione e successiva ricostruzione era il seguente: si ammetteva la possibilità di considerare un intervento costruttivo, implicante la demolizione e la ricostruzione del preesistente fabbricato, soltanto al ricorrere di una precisa condizioni e, segnatamente, che la nuova costruzione fosse fedele; in altri termini, che:
a) fossero conservate le caratteristiche fondamentali dell’edificio preesistente;
b) la successiva ricostruzione dell’edificio riproducesse almeno nelle linee fondamentali, quanto a sagoma e volumi, quello demolito, con la recisa esclusione della realizzazione di nuovi volumi[57].
Il grande problema definitorio sul tappeto riguardava ovviamente il concetto di «fedele ricostruzione» posto che soltanto al ricorrere di tale fattispecie si riteneva che l’intervento non fosse subordinato al rispetto dei vincoli imposti dagli strumenti urbanistici sopravvenuti[58].
Una specifica applicazione del principio si ebbe nel caso di ricostruzione a seguito di crollo accidentale dell’edificio ristrutturando. La giurisprudenza amministrativa ricomprese anche tale ipotesi nella categoria della ristrutturazione, esigendo soltanto l’ulteriore requisito dell’assenza di un apprezzabile lasso temporale tra il crollo e la ricostruzione, tale da configurare una soluzione di continuità tra i due manufatti[59].
Di tutt’altro avviso era la Magistratura penale, contraria da sempre ad ogni estensione della nozione di ristrutturazione edilizia. In dettaglio è a dirsi ad avviso dei giudici ordinari la demolizione determinava inevitabilmente un’interruzione nella “continuità” edilizia del fabbricato, precludendo radicalmente la conservazione di qualunque elemento costitutivo dell’originario edificio[60].
Sulla questione è però intervenuta la legge obiettivo della quale si dà conto nel successivo paragrafo.

18. L’art. 1, 6° co., l. n. 443/2001.

L’art. 1, 6° co., della c.d. “legge obiettivo”[61] (l. 21.12.2001, n. 443), di «Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive», introdusse alcune importanti novità.
In primo luogo si contemplò la possibilità, rimessa alla scelta dell’interessato, di eseguire ristrutturazioni edilizie sulla base di una semplice denuncia di inizio attività alternativa alla concessione edilizia, senza nulla innovare (art. 1, 7° co. l. cit.) in punto all’obbligo di versamento del relativo contributo concessorio e fatta salva la necessità di ottenere preventivamente, per interventi su immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale, il parere o l’autorizzazione richiesti dalle disposizioni di legge vigenti.
In secondo luogo venne estesa l’area semantica della nozione di ristrutturazione fino a ricomprendervi espressamente la fattispecie della demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma.
Infine stabilì che, ai fini del calcolo della volumetria, non si dovesse tener conto delle innovazioni necessarie per l’adeguamento dell’immobile ristrutturato alla normativa antisismica.

LA DISCIPLINA ATTUALE.

19. L’art. 3 del testo unico.

L’art. 31 della legge n. 457/1978, pur rimanendo in vigore nella parte non modificata (in forza del combinato disposto degli artt. 136, 1° co., e 137, 1° co., del testo unico), è stato trasfuso nell’attuale art. 3 del testo unico, rubricato «Definizione degli interventi edilizi», del quale è utile riportare il testo integrale.

Articolo 3 (L)
Definizioni degli interventi edilizi.
(legge 5 agosto 1978, n. 457, art. 31).

1. Ai fini del presente testo unico si intendono per:
a) «interventi di manutenzione ordinaria», gli interventi edilizi che riguardano le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti;
b) «interventi di manutenzione straordinaria», le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso;
c) «interventi di restauro e di risanamento conservativo», gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio;
d) «interventi di ristrutturazione edilizia», gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’àmbito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica;
e) «interventi di nuova costruzione», quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti. Sono comunque da considerarsi tali:
e.1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto alla lettera e.6);
e.2) gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal comune;
e.3) la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato;
e.4) l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione;
e.5) l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee;
e.6) gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale;
e.7) la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto ove comportino l’esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato;
f) gli «interventi di ristrutturazione urbanistica», quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso, mediante un insieme sistematico di interventi edilizi, anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale.
2. Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Resta ferma la definizione di restauro prevista dall’articolo 34 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490.

Va detto che la lett. d) è stata modificata dall’art. 1 d.lg. 27.12.2002, n. 301.
Nell’originaria versione gli «interventi di ristrutturazione edilizia» erano definititi come «interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’àmbito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica».
Le differenze tra i dettati normativi non sono di poco momento ed emergono con evidenza da una lettura sinottica dei due testi.

TESTO ATTUALE

Nell’àmbito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente…
TESTO PRECEDENTE

Nell’àmbito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente,…

A ben vedere, rispetto al testo precedente, l’attuale versione del testo unico configura in termini più ampi l’intervento di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione.
La soppressione della parola «successiva» in riferimento alla ricostruzione dà, infatti, adito ad interpretazioni attenuatrici della necessaria continuità temporale tra la demolizione e la ricostruzione.
D’altro canto non è più richiesto che la ricostruzione sia «fedele» e si riferisca ad «un fabbricato identico, quanto a sagome, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali» rispetto a quello preesistente.
Se il mancato richiamo alle caratteristiche dei «materiali» edilizi non pone particolari problemi, più delicato è il profilo dell’assenza di ogni riferimento all’«area di sedime». Deve tuttavia ritenersi tuttora esclusa, nonostante le contrarie previsioni di alcuni piani regolatori[62], la possibilità di ricostruire l’edificio demolito in altro luogo giacché un intervento del genere esorbiterebbe dal concetto di recupero; non può negarsi però che la nuova formulazione della disposizione sembra ammettere implicitamente limitate modifiche del posizionamento dei manufatti ristrutturati, anche se pare doversi dubitare che, in questa specifica ipotesi, l’edificio ricostruito possa non rispettare gli indici di edificabilità stabiliti della strumentazione urbanistica vigente al tempo della riedificazione[63].
La norma, invece, consente sicuramente la variazione delle superfici utili precedenti purché contenute nei limiti della medesima sagoma e dello stesso volume, fatti sempre salvi gli adeguamenti necessari per l’adattamento dell’immobile a norme speciali (quali quelle destinate a consentire la realizzazione di servizi a favore dei portatori di handicap).
L’aumento delle superfici – si noti bene – si riverbererà anche sull’entità di quelle previste per gli spazi a parcheggio, in forza del noto rapporto tra le stesse e, pertanto, potrà assentirsi anche tale incremento.
Resta dubbio se il rispetto del volume precedente debba essere assoluto o se, piuttosto, siano consentite le riduzioni. Chi scrive opina per la prima opzione esegetica, posto che l’altra finisce per porsi in contrasto con il complessivo finalismo del testo unico, animato da un manifesto favor per la ristrutturazione in quanto intervento che consente il recupero del patrimonio edilizio esistente, senza impegnare ulteriori aree da destinare all’edificazione: balza all’evidenza che, qualora fosse consentito di ridurre indiscriminatamente i volumi preesistenti, siffatto obiettivo potrebbe non esser raggiunto.
Non è più necessaria, insomma, una corrispondenza puntuale tra preesistente e ricostruito e, quindi, l’ambito applicativo della ricostruzione edilizia appare oggi molto più ampio, richiedendosi soltanto la coincidenza del risultato finale con la volumetria e la sagoma dell’edificio precedente.
La riflessione appena compiuta in tema di demolizione e ricostruzione rivela, a ben vedere, che è intervenuta una modifica ben più rilevante, risultante dalla lettura coordinata dell’art. 3 con il successivo art. 10 (v. infra il § 22).
L’art. 3, in effetti, pretende il rispetto della volumetria e della sagoma preesistenti (non – si noti bene – dell’altezza) esclusivamente per l’ipotesi speciale della demolizione con ricostruzione.
L’argumentum a contrario porta così a concludere che, per tutti gli altri tipi di ristrutturazione, siffatti limiti non valgano, a differenza di quanto riteneva precedentemente la giurisprudenza.
Il testo unico ha pertanto “positivizzato” la distinzione degli interventi di ristrutturazione edilizia in due tipologie principali, sottoposte a differente disciplina:
a) le ristrutturazioni che non comportino demolizione e ricostruzione, per le quali sono ammesse anche modifiche di volumetria e di sagoma;
b) le ristrutturazioni con demolizione e ricostruzione, soggette al vincolo del rispetto delle precedenti volumetria e sagoma[64].
Tale esegesi, quantunque comporti difficoltà di coordinamento con l’altra distinzione normativa tra “ristrutturazione forte” e “ristrutturazione leggera” (v. infra al successivo § 22), trova conforto proprio nel citato disposto dell’art. 10 del testo unico che, non a caso, prevede per le ipotesi di modifica del volume e della sagoma (e per le altre, ivi tassativamente indicate) la necessità di un permesso di costruire in luogo di una mera d.i.a..

20. L’art. 9, 2° co., del testo unico.

Il testo unico ha previsto una disciplina speciale per gli interventi di ristrutturazione edilizia da realizzarsi nelle aree per le quali non siano stati approvati (non semplicemente adottati) gli strumenti urbanistici attuativi costituenti, a norma del P.R.G.C., presupposto per l’edificazione (si tratta dei cc.dd. “vincoli di piano”).
In quest’ipotesi la disposizione, seppure contenente un chiaro errore materiale (riferendosi essa all’inconferente art. 2 del testo unico in luogo dell’art. 3), ammette tali interventi alle seguenti condizioni:
a) che essi riguardino singole unità immobiliari o parti di esse;
b) che qualora essi abbiano ad oggetto globalmente uno o più edifici:
b.1) le modificazioni non superino la misura del 25% delle destinazioni preesistenti;
b.2.) «il titolare del permesso si impegni, con atto trascritto a favore del comune e a causa e spese dell’interessato, a praticare, limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, prezzi di vendita e canoni di locazione concordati con il comune ed a concorrere agli oneri di urbanizzazione…».

21. La circolare 7.8.2004, n. 4174 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

In tema di demolizione seguita dalla ricostruzione con la medesima volumetria e sagoma deve, infine, darsi conto di una recente circolare, pubblicata sulla G.U.R.I. 25.11.2003, n. 274, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha inteso far conoscere il proprio avviso sull’art. 3, comma 1, lett. d), del testo unico dell’edilizia, al fine di indirizzi per un’interpretazione applicativa della disposizione uniforme ed omogenea su tutto il territorio nazionale.

22. I titoli edilizi.

Altre due norme del testo unico dedicate alla ristrutturazione edilizia sono gli artt. 10 e 22, in materia di «Interventi subordinati al permesso di costruire».
Il d.lg. n. 301/2002 (emanato in forza della delega conferita al Governo dal comma 14 dell’art. 1 della legge n. 443/2001) ha modificato l’art. 10 allo scopo di armonizzarne il contenuto alle modifiche apportate dalla legge obiettivo.
Prima dell’entrata in vigore di quest’ultimo decreto legislativo, l’art. 10, 1° co., lett. c), subordinava al permesso di costruire, oltre agli interventi di nuova costruzione e a quelli di ristrutturazione urbanistica, anche quelli di ristrutturazione edilizia, comportanti alternativamente:
aumento di unità immobiliari;
modifiche del volume;
modifiche della sagoma;
modifiche dei prospetti;
modifiche delle superfici;
mutamenti delle destinazioni d’uso, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A.
Con le modifiche apportate dall’art. 1 d.lg. cit., dopo le parole «interventi di ristrutturazione edilizia» si è aggiunto l’inciso «che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente».
La correzione va letta nel contesto più generale del nuovo assetto degli assensi edilizi previsto dal testo unico.
È noto che, a differenza del “vecchio” regime concessorio (introdotto dall’art. 1 della “Legge Bucalossi”, n. 10/1977 e, segnatamente, per la ristrutturazione edilizia, specificatamente previsto dall’art. 9[65] l. n. 47/1985), i casi in cui è ora richiesto, quale unico titolo abilitativo, il permesso di costruire (alias concessione edilizia) sono eccezionali e tassativamente indicati dall’art. 10; diversamente, qualora non ricorra una delle ipotesi (del pari tassative) di attività “libera” di cui all’art. 6 del testo unico, è sufficiente la sola d.i.a..
Con specifico riferimento alla ristrutturazione edilizia il testo unico – mutando il precedente regime incentrato sull’indefettibile concessione edilizia onerosa[66] – ha distinto due tipi di ristrutturazione edilizia ed altrettanti regimi abilitativi; segnatamente, per quegli interventi che portino ad un organismo edilizio in tutto od in parte diverso dal precedente – e qui rileva la ricordata modifica dell’art. 10, 1° co., lett. c) – sarà necessario ottenere preventivamente il permesso di costruire (c.d. ristrutturazione “pesante”), al contrario dove ciò non si verifichi, sarà sufficiente la d.i.a. (c.d. ristrutturazione “leggera”)[67].
La distinzione tra i due tipi di ristrutturazione (ben conosciuta anche in passato) risaliva allo stesso art. 31 l. n. 457/1978 (ed ora confermata dal tenore dell’art. 3 del testo unico) che, a proposito della ristrutturazione, parlava di interventi che «possono» (non quindi necessariamente) ad un organismo edilizio diverso dal precedente.
Un’attenta dottrina[68] ha messo in luce un difetto di coordinamento, sul punto, tra l’art. 3 e l’art. 10 potenzialmente derivante dall’interpretazione, alternativamente in senso congiuntivo o disgiuntivo, da attribuire alla lettera «e» utilizzata dall’art. 10. Infatti, qualora si propenda per la tesi dell’uso congiuntivo, emergerebbe la possibilità teorica di un tertium genus di ristrutturazioni, peraltro ipoteticamente subordinate a mera d.i.a., che consistano nelle modifiche previste dallo stesso art. 10, ma non portanti ad un organismo edilizio diverso dal precedente.
La lettura disgiuntiva va però preferita, non solo per ragioni di coerenza sistematica, ma anche per evitare confusioni o, peggio, pericolose elusioni del dettato normativo.
Del resto, anche il buon senso milita contro la lettura congiuntiva dacché assai difficilmente potranno in concreto configurarsi, ad esempio, casi di ristrutturazioni con aumento della sagoma che siano al contempo rispettose della consistenza del precedente organismo edilizio.
La questione dei titoli edilizi è però complicata dalla circostanza che il secondo comma dell’art. 10 del testo unico (riproducente il “vecchio” art. 25, ult. co., l. n. 47/1985) ammette la possibilità (diversamente sarebbe stato incostituzionale) che le singole leggi regionali stabiliscano quali mutamenti, connessi o meno a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, possano essere subordinati a permesso di costruire o a denuncia di attività.
In più il terzo comma dell’art. 10 prevede altresì che le Regioni, sempre e solo con legge, possano altresì individuare ulteriori interventi che, in relazione all’incidenza sul territorio e sul carico urbanistico, siano sottoposti al preventivo rilascio del permesso di costruire (pur senza che l’eventuale violazioni di siffatte disposizioni normative difformi dal testo unico rilevino ai fini della punibilità penale dei loro autori, in ossequio alla riserva statale in materia).
A proposito della denuncia di inizio attività va illustrato anche il contenuto dell’art. 22, 3°, 4° e 5° co., del testo unico, introdotti dal d.lg. n. 301/2002, senza il quale non sarebbe chiaro il quadro dei titoli abilitativi in materia di ristrutturazione edilizia.
Va detto preliminarmente che la presentazione di una denuncia di inizio attività, qualora riguardi un intervento integralmente conforme alle previsioni urbanistiche ed edilizie, costituisce elemento di una fattispecie normativa destinata a produrre, laddove perfezionata con il decorso dei termini previsti dall’art. 23 del testo unico, un effetto abilitativo, residualmente valido per l’esecuzione di tutte le opere edilizie non riconducibili agli artt. 10 e 6 del medesimo testo unico (art. 22, 1° co.).
Il terzo comma, nella prospettiva di potenziare l’utilizzo applicativo della d.i.a (nell’ottica complessivamente deregolativa dell’intero testo unico), prevede la possibilità, in precedenza non contemplata, di realizzare, mediante d.i.a. ed «in alternativa al permesso di costruire», anche gli interventi di ristrutturazione di cui all’art. 10, 1° co., lett. c).
Il quarto comma stabilisce innovativamente che le regioni a statuto ordinario (ed a fortiori quelle a statuto speciale) possano, con legge, anche ampliare (e non soltanto ridurre come consentito anche dal terzo comma dell’art. 10) l’ambito applicativo della d.i.a. (senza incidere, ancora una volta, sul relativo regime penalistico degli eventuali illeciti).
Infine, il quinto comma impone, per gli interventi contemplati dal terzo comma, il versamento del contributo di costruzione di cui all’art. 16 del testo unico, sebbene, anche in questo caso, le leggi regionali possano individuare altri interventi da assoggettare a denuncia di inizio di attività.
Vanno, inoltre, menzionati anche i commi 6° e 7° che prevedono, rispettivamente:
la necessità di ottenere, nel caso di d.i.a. alternativa al permesso di costruire, prima di eseguire gli interventi su immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale, il rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative;
la facoltà dell’interessato di richiedere il permesso di costruire, anche per dar corso ad interventi realizzabili tramite d.i.a., senza obbligo del pagamento del contributo di costruzione (se non diversamente disposto da specifica legge regionale).
Tutto quanto testé osservato in tema di titoli abilitativi della ristrutturazione edilizia può essere compendiato, almeno limitatamente alla disciplina contenuta nel testo unico, nella seguente tabella.

Tipo di ristrutturazione
Denuncia di inizio attività
Permesso di costruire
Contributo
“Leggera”

No, se non richiesto espressamente dall’interessato in alternativa alla d.i.a.
No
“Pesante”
In alternativa al permesso di costruire, ma previo rilascio dei prescritti pareri od autorizzazioni in caso di beni sottoposti a tutela storico artistica o paesaggistico-ambientale.

Non va dimenticato però che tale assetto (ad eccezione dei profili penali) sarà prevedibilmente modificato sensibilmente dalle normative regionali.

23. L’apparato sanzionatorio amministrativo: gli artt. 33 e 37 del testo unico.

Le sanzioni amministrative a fronte degli illeciti interventi di ristrutturazione edilizia sono principalmente contenute nell’art. 33[69] del testo unico.
La disposizione sostanzialmente riproduce l’art. 9 l. n. 47/1985[70] con alcune significative novità.
In primo luogo il testo normativo risulta adattato alle modifiche intervenute in tema di competenze gestionali dei dirigenti (artt. 107 e 109 d.lg. 18.8.2000, n. 267), talché le competenze originariamente attribuite al Sindaco ora spettano agli organi burocratici (dirigenti o responsabili degli uffici), e di organizzazione dell’Amministrazione finanziaria (competendo ora all’Agenzia del Territorio in luogo del “vecchio” U.T.E. la determinazione dell’aumento del valore venale dell’immobile non destinato ad uso abitativo, al quale parametrare l’entità della sanzione pecuniaria prevista in caso di impossibilità di ripristino).
Altri aggiornamenti conseguono all’introduzione dell’euro (ed ai necessari arrotondamenti imposti dal cambio tra la nuova unità monetaria e la lira) ed all’entrata in vigore del d.lg. 29.10.1999, n. 490, che ha sostituito le precedenti leggi nn. 1089 e 1497 del 1939.
In secondo luogo le sanzioni riguardano esclusivamente gli interventi subordinati al permesso di costruire di cui al comma 1 dell’art. 10 del testo unico e non dunque le ristrutturazioni non sussumibili in quella previsione.
In terzo luogo viene registrata, anche sul piano sanzionatorio, la differenza tra il permesso di costruire e la d.i.a. dal momento che il comma 6-bis[71] equipara da un punto di vista punitivo i casi della ristrutturazione in assenza o in difformità al permesso di costruire a quelli corrispondenti di assenza o di difformità dalla d.i.a..
Inoltre, pur confermandosi la fondamentale alternativa tra il ripristino e l’irrogazione della sanzione pecuniaria (nell’ipotesi di impossibilità – non soltanto materiale, ma anche economico-giuridica – del primo motivatamente accertata dall’ufficio tecnico comunale), è stato previsto un nuovo criterio per il computo dell’aumentato valore edilizio derivante da un’illecita ristrutturazione, degli edifici destinati ad uso abitativo, che ora è operato con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, maggiorato sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione alla data di esecuzione dell’abuso.
Il meccanismo di indicizzazione cerca di porre rimedio alla consistente “svalutazione” subita dagli importi delle sanzioni pecuniarie.
È stato abbreviato da 120 a 90 giorni il termine concesso all’amministrazione competente alla tutela dei beni culturali ed ambientali per esprimere il parere vincolante sull’alternativa tra misura ripristinatoria e sanzione monetaria, nel caso di immobili compresi nelle zone omogenee A di cui al d.m. 2.4.1968, n. 1444.
Va, da ultimo, ricordato che l’opzione tra ripristino e sanzione pecuniaria non ricorre nel caso di opere eseguite su immobili vincolati a norma del ridetto testo unico n. 490/1999, posto che in tal caso l’amministrazione competente a vigilare sul rispetto del vincolo, deve sempre ordinare la riduzione in pristino a cura e spese del responsabile dell’abuso ed, al contempo, irrogare una sanzione da 516 a 5164 euro.
Dal testo dell’articolo emerge una chiara preferenza del Legislatore per il ripristino e, dunque, la motivazione della scelta di irrogare una sanzione pecuniaria dovrà essere approfondita in punto alle ragioni della ravvisata impossibilità di adottare la misura reale.
L’art. 37, comma 1, del testo unico sancisce che, nel caso di ristrutturazioni edilizie cc.dd. “leggere” eseguibili sulla base della mera d.i.a., non alternativa al permesso di costruire, la sanzione, per il caso di realizzazioni in assenza o in difformità dalla denuncia, è soltanto quella pecuniaria pari al doppio dell’aumento venale dell’immobile e comunque non inferiore a 516 euro.
Il primo periodo del comma 6 dello stesso articolo precisa che l’omessa denuncia di inizio attività non comporta mai l’applicazione delle sanzioni penali (a differenza degli abusi puniti dall’art. 33).

22. Gli illeciti penali: l’art. 44 del testo unico.

Anche l’art. 44 del testo unico, tutto dedicato alla repressione penale degli illeciti edilizi, riguarda esclusivamente le ristrutturazioni “forti” e prevede, tra l’altro, l’equiparazione quoad poenam ai fini dell’irrogazione della pena congiunta stabilita per il reato contravvenzionale sia nei casi di difformità sia in quelli di mancanza del permesso di costruire o, in alternativa, della d.i.a (artt. 44, commi 1, lett. b), e 2-bis).

25. Le agevolazioni fiscali.

Prima di dedicare uno sguardo alla normativa regionale marchigiana, è doveroso ricordare en passant che l’art. 2, commi 15 e 16, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Finanziaria 2004) aveva prorogato sino al dicembre 2004, atteso il successo riscosso dalla misura, la detrazione Irpef per gli interventi di recupero dei fabbricati residenziali, riportando tra l’altro la percentuale della spesa detraibile all’originario 41% ed elevando altresì da 48.000 a 60.000 euro l’importo massimo della spesa detraibile per una detrazione massima di 24.000 euro a ripartirsi in dieci quote annuali.
Un analogo incentivo fiscale era stato previsto anche per gli acquisti di immobili ristrutturati dall’art. 2, comma 16, della stessa legge.
I suddetti commi 15 e 16 sono stati abrogati dalla L. 27 febbraio 2004, n. 47, di conversione del D.L. 24 dicembre 2003, n. 355 (noto anche come «Decreto milleproroghe»), entrata in vigore il 28 febbraio scorso.
In particolare è stato aggiunto alla Finanziaria l’art. 23-bis che ha confermato la proroga per gli anni 2004 e 2005 delle agevolazioni tributarie in materia di recupero del patrimonio edilizio esistente; la medesima disposizione ha tuttavia riportato la misura dell’agevolazione al 36%.
Nel novero degli interventi edili ammessi al beneficio rientra anche la ristrutturazione edilizia.

26. La disciplina regionale marchigiana.

Concludo anche questa seconda parte della relazione con un veloce accenno alla realtà marchigiana.
Le caratteristiche della ristrutturazione edilizia sono descritte da molti regolamenti edilizi comunali in conformità a quello “tipo”, contenuto nel decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 23 del 14 settembre 1989.
In particolare l’art. 2 di tale regolamento prevede il regime concessorio per la realizzazione di interventi di ristrutturazione edilizia (art. 2, lett. c), decreto cit.) che sono definiti come «quelli finalizzati alla trasformazione dell’organismo edilizio in rapporto a nuove esigenze funzionali con un insieme sistematico di opere che, pur senza arrivare alla demolizione completa con ricostruzione, possono portare ad un organismo completamente diverso da quello esistente» (art. 11, comma 1, decreto cit.).
Va subito evidenziata una difficoltà di coordinamento della nozione generale offerta dal primo comma dell’art. 11 con l’indicazione esemplificativa portata dalla lett. f) del successivo comma 3, laddove si stabilisce che gli interventi di ristrutturazione edilizia possono consistere anche nella demolizione parziale o totale di un singolo edificio e sua ricostruzione secondo parametri fissati, se necessario, dalla normativa di apposito piano di recupero e a condizione che l’intervento non muti l’assetto urbanistico in cui l’edificio è inserito.
Volendo attribuire un senso coerente al combinato disposto delle due previsioni, deve ritenersi che quella recata dal comma 3 prevalga, quale norma speciale, sulla nozione scolpita dal primo comma cosicché sia possibile assentire anche interventi di ristrutturazione con totale demolizione e ricostruzione purché il risultato finale non incida sull’assetto urbanistico circostante; in tali termini la disciplina marchigiana non si discosterebbe sensibilmente da quella nazionale.
Alla luce delle novità portate dal testo unico è difficile immaginare che, in assenza di differenti normative legislative regionali, entrambe le previsioni – qualora identicamente recepite nei singoli strumenti urbanistici locali – possano ancora trovare immutata applicazione, apparendo le stesse in parziale contrasto con i principi evincibili dalla disciplina statale (è inutile ricordare che la potestà regionale in materia edilizia è di natura concorrente).
Merita menzione, da ultimo, la l.r. Marche 8.3.1990, n. 13, recante «Norme edilizie per il territorio agricolo», il cui art. 6 detta regole speciali per il recupero degli edifici rurali in zone agricole.

Gabriele Parlotti
Consigliere di Stato

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1997 Manuale di diritto urbanistico, II ed., Giuffrè, Milano.

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Travi A.
2004 La ristrutturazione edilizia in una recente circolare ministeriale (commento alla circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 7.8.2003, n. 4174), in Urbanistica e appalti, 2004, 2, 138 ss..
Note:
(*) Testo provvisorio della relazione.
[1] L’art. 3, citato nel testo ed ora abrogato dall’art. 136, 1° co., d.p.r. 6.6.2001, n. 380, disponeva: «Il rilascio di licenza edilizia in applicazione di disposizioni le quali consentono ai Comuni di derogare alle norme di regolamento edilizio e di attuazione dei piani regolatori, è subordinato al preventivo nulla osta della Sezione urbanistica regionale, nonché della Sovrintentenza ai monumenti.
Per i Comuni compresi negli elenchi di cui all’art. 8 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, il nulla osta è accordato dal Ministero dei lavori pubblici, su rapporti della Sezione urbanistica e della Sovrintendenza predetti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici.
Gli organi statali, dei quali è previsto l’intervento nei commi precedenti, devono pronunciarsi, con provvedimenti motivati, nel termine massimo di sessanta giorni decorrenti dalla data di ricezione del progetto da parte degli organi stessi».
[2] L’art. 41-quater recitava: «I poteri di deroga previsti da norme di piano regolatore e di regolamento edilizio possono essere esercitati limitatamente ai casi di edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico e sempre con l’osservanza dell’art. 3 della legge 21 dicembre 1955, n. 1357.
L’autorizzazione è accordata dal sindaco previa deliberazione del Consiglio comunale».
[3] La natura eccezionale del potere di rilascio di assensi edilizi in deroga venne espressamente riconosciuta già dalla circolare Min. LL.PP. 1°.3.1963, n. 518 (al punto 2), citata, infra, nel testo. Non a caso la concessione in deroga venne equiparata da alcuni ad una sorta di dispensa.
[4] Mengoli 2003, 808.
[5] Cfr. l’art. 4 l. 28.1.1977, n. 10, ora rifluito nell’art. 11 t.u. edilizia; sulla revocabilità della concessione in deroga, v. però infra la successiva nota n. 8.
[6] Si cita, ex plurimis: «La concessione edilizia è un provvedimento di controllo di conformità del progetto allo strumento urbanistico e, come tale, ha natura vincolata e non discrezionale» (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 6.9.1999, n. 293, TAR, 1999, I, 4335).
[7] La circostanza fu messa adeguatamente in luce dalla giurisprudenza: «Il rilascio di concessioni edilizie “in deroga” presuppone l’esercizio di poteri discrezionali in senso proprio in ordine all’opportunità di accordare o meno il titolo richiesto, e non è quindi configurabile nel caso in cui si faccia applicazione di una norma del regolamento edilizio che consente il superamento dei normali indici di altezza degli edifici sulla base di predeterminati criteri afferenti a valutazioni di carattere esclusivamente tecnico» (Cons. St., sez. V, 20.10.1982, n. 740, CS, 1982, I, 1237).
[8] Profilo che implica significativi riverberi sia sul piano sanzionatorio nell’evenienza patologica della difformità tra la finalità considerata all’atto del rilascio e quella differente in concreto perseguita, sia sulla possibilità, ritenuta da taluni, di riconoscere in capo all’Amministrazione procedente una potestà di revoca del titolo costruttivo, assolutamente eccezionale nel sistema degli assensi edilizi.
[9] Oppure – come prevedeva espressamente al capo III, punto 2, la circolare del Ministero dei lavori pubblici del 28.2.1956, n. 847, recante chiarimenti sull’applicazione della legge 21 dicembre 1955, n. 1537 – in atti unilaterali di vincolo, costituiti in favore delle singole Amministrazioni comunali, da trascriversi nei registri ipotecari.
[10] Si segnala che la circolare 1°.3.1963, n. 518, previde, come possibili contropartite dell’evidente vantaggio derivante dal maggiore sfruttamento delle aree oggetto di licenza in deroga, anche i cc.dd. corrispettivi di interesse generale, quali la destinazione ad uso pubblico – previa cessione gratuita – di aree, portici passaggi, gallerie a libero transito, spazi vincolati a verde pubblico o privato, pubblici parcheggi o altre concessioni del genere, anch’essi a dedursi in atti pubblici di impegno da trascriversi nei registri immobiliari.
[11] Cons. St., sez. IV, 1°.10.1997, n. 1057, Urbanistica e appalti, 1998, 1, 75.
[12] Così T.S.A.P., 28.10.2002, n. 137, CS, 2002, II, 1576.
[13] Della quale si ritrova un ampio stralcio in Guizzi, 1985, 192-193.
[14] Così la circolare ministeriale 28.10.1967, n. 3210, capo 12, citata nel testo.
[15] Cons. St., sez. II, 21.1.1969, n. 5/69, par..
[16] Così la circolare ministeriale 25.2.1970, n. 25/M, punto 3.
[17] Così T.A.R. Marche, 21.6.1990, n. 264, TAR, 1990, I, 3218.
[18] Ex plurimis, T.A.R. Lombardia, Milano, 8.5.1992, n. 188, TAR, 1992, I, 2598; vi furono però anche decisioni di segno contrario:T.A.R. Sardegna, 29.4.1998, n. 448, TAR, 1998, I, 2883.
[19] T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 9.2.1996, n. 29, TAR, 1996, I,1551.
[20] Marzaro Gamba, 1996, 182.
[21] Cons. St., sez. IV, 23.5.1988, n. 434, Giur. it., 1988, III,1,185.
[22] T.A.R. Calabria, Catanzaro, 10.1.1995, n. 3, TAR, 1995, I. 1343.
[23] Ne dà conto Guizzi, 1985, 194, n. 2.
[24] T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 2.7.1992, n. 279, TAR, 1992, I, 3305.
[25] In realtà si è osservato, Rampazzo 2003, 240, che l’art. 1 d.m. cit. stabilisce che le norme del decreto acquistano efficacia precettiva soltanto se recepite da uno strumento urbanistico generale; cosicché, una volta recepite, esse mutano la loro natura e divengono derogabili in quanto norme di attuazione del p.r.g.c. (Cons. St., sez. V, 5.11.1999, n. 1841, CS, 1999, I, 1851).
[26] Cfr. la precedente nota n. 9. Del contenuto della circolare dà conto Guizzi, 1985, 195.
[27] Cons. St., sez. IV, 1°.10.1997, n. 1057, Urbanistica e appalti, 1998, 1, 75; T.A.R. Campania, Napoli, 18.4.2001, n. 720, TAR, 2001, I, 2402.
[28] Sulla vicenda del Palatrussardi si vedano, tra gli altri, Bassani 1998, Russo 1998 e 1998a.
Del caso, consideratane l’importanza storica, è opportuno dar breve conto. La realizzazione del Palatrussardi, poi Palavobis, destinata a sopperire all’inagibilità del Palazzo dello Sport di Milano danneggiato dagli agenti atmosferici, fu originariamente assentita con due autorizzazioni provvisorie per strutture mobili. Tali autorizzazioni vennero però successivamente annullate dal T.a.r. per la Lombardia in considerazione della loro ritenuta inadeguatezza giuridica: il Palatrussardi, invero, consisteva in una tensostruttura di dimensioni notevoli, costruita in metallo e cemento armato.
Per legittimare l’esistente fu così concessa una deroga “in sanatoria”, previo nulla osta regionale. In relazione al rilascio di quest’ultimo atto si sviluppò un lungo contenzioso definito soltanto dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 1°.10.1997, n. 1057, Riv. giur. ed., 1998, I, 736; con tale arresto il Supremo Consesso amministrativo statuì che la costruzione del Palatrussardi si inseriva nell’esercizio delle funzioni amministrative comunali di promozione di attività ricreative e sportive ex art. 60, lett. a), D.P.R. n. 616/1977 e che, pertanto, rientrava nel novero degli edifici per i quali poteva considerasi ammesso il rilascio di concessioni in deroga.
[29] Disciplinata dal più volte modificato art. 4 d.l. 5.10.1993, n. 398.
[30] L’art. 35 l. 8.6.1990, n. 142, sulle competenze delle Giunte comunali, recitava: «1. La giunta collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nell’amministrazione del comune o della provincia ed opera attraverso deliberazioni collegiali.
2. La giunta compie gli atti di amministrazione che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non rientrino nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o del presidente della provincia, degli organi di decentramento, del segretario o dei funzionari dirigenti, collabora con il sindaco e con il presidente della provincia nell’attuazione degli indirizzi generali del consiglio, riferisce annualmente al consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nei confronti dello stesso.
2-bis. È, altresì, di competenza della giunta l’adozione dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio».
[31] Lo stralcio citato nel testo è tratto da D’Angelo, 1990, 162. Condividono le conclusioni in diritto anche Assini e Mantini, 1997, 596-597.
[32] Si esprime in questi termini D’Angelo, 1990, 164.
[33] Per la funzione “attuativa” della concessione in deroga, Guizzi, 1990, 103.
[34] In tal senso, Marzaro Gamba, 1996, 181.
[35] T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 9.2.1996, n. 29, TAR, 1996, I, 1551.
[36] T.A.R. Campania, Napoli, 18.4.2001, n. 1720, TAR, 2001, I, 2402.
[37] Chiaramente affermato in Cass., 18.1.1983, n. 461, Giur. it., 1983, I, 1, 886.
[38] La legge regionale citata nel testo è stata pubblicata sul B.U.R. dell’8.9.1979, n. 49.
[39] Pubblicata sul B.U.R. del 13.12.1984, n. 120.
[40] Le norme citate del decreto ministeriale, recante «Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della L. 6 agosto 1967, n. 765» rispettivamente dispongono: «Art. 7. Limiti di densità edilizia.
I limiti inderogabili di densità edilizia per le diverse zone territoriali omogenee sono stabiliti come segue:
1) Zone A):
per le operazioni di risanamento conservativo ed altre trasformazioni conservative, le densità edilizie di zone e fondiarie non debbono superare quelle preesistenti, computate senza tener conto delle soprastrutture di epoca recente prive di valore storico-artistico;
per le eventuali nuove costruzioni ammesse, la densità fondiaria non deve superare il 50% della densità fondiaria media della zona e, in nessun caso, i 5 mc/mq;
2) Zone B): le densità territoriali e fondiarie sono stabilite in sede di formazione degli strumenti urbanistici tenendo conto delle esigenze igieniche, di decongestionamento urbano e delle quantità minime di spazi previste dagli articoli 3,4 e 5.
Qualora le previsioni di piano consentano trasformazioni per singoli edifici mediante demolizione e ricostruzione, non sono ammesse densità fondiarie superiori ai seguenti limiti:
7 mc/mq per comuni superiori ai 200 mila abitanti;
6 mc/mq per comuni tra 200 mila e 50 mila abitanti;
5 mc/mq per comuni al di sotto dei 50 mila abitanti.
Gli abitanti sono riferiti alla situazione del comune alla data di adozione del piano.
Sono ammesse densità superiori ai predetti limiti quando esse non eccedano il 70% delle densità preesistenti.
3) Zone C): i limiti di densità edilizia di zona risulteranno determinati dalla combinata applicazione delle norme di cui agli artt. 3, 4 e 5 e di quelle di cui agli artt. 8 e 9, nonché dagli indici di densità fondiaria che dovranno essere stabiliti in sede di formazione degli strumenti urbanistici, e per i quali non sono posti specifici limiti.
4) Zone E): è prescritta per le abitazioni la massima densità fondiaria di mc. 0,03 per mq»;
«Art. 8. Limiti di altezza degli edifici.
Le altezze massime degli edifici per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue:
1) Zone A):
per le operazioni di risanamento conservativo non è consentito superare le altezze degli edifici preesistenti, computate senza tener conto di soprastrutture o di sopraelevazioni aggiunte alle antiche strutture;
per le eventuali trasformazioni o nuove costruzioni che risultino ammissibili, l’altezza massima di ogni edificio non può superare l’altezza degli edifici circostanti di carattere storico-artistico.
2) Zone B):
l’altezza massima dei nuovi edifici non può superare l’altezza degli edifici preesistenti e circostanti, con la eccezione di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche, sempre che rispettino i limiti di densità fondiaria di cui all’art. 7.
3) Zone C): contigue o in diretto rapporto visuale con zone del tipo A): le altezze massime dei nuovi edifici non possono superare altezze compatibili con quelle degli edifici delle zone A) predette.
4) Edifici ricadenti in altre zone: le altezze massime sono stabilite dagli strumenti urbanistici in relazione alle norme sulle distanze tra i fabbricati di cui al successivo art. 9»;
«Art. 9. Limiti di distanza tra i fabbricati.
Le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue:
1) Zone A): per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale;
2) Nuovi edifici ricadenti in altre zone: è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti;
3) Zone C): è altresì prescritta, tra pareti finestrate di edifici antistanti, la distanza minima pari all’altezza del fabbricato più alto; la norma si applica anche quando una sola parete sia finestrata, qualora gli edifici si fronteggino per uno sviluppo superiore a ml. 12.
Le distanze minime tra fabbricati – tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli (con esclusione della viabilità a fondo cieco al servizio di singoli edifici o di insediamenti) – debbono corrispondere alla larghezza della sede stradale maggiorata di:
ml. 5 per lato, per strade di larghezza inferiore a ml. 7;
ml. 7,50 per lato, per strade di larghezza compresa tra ml. 7 e ml. 15;
ml. 10 per lato, per strade di larghezza superiore a ml. 15.
Qualora le distanze tra fabbricati, come sopra computate, risultino inferiori all’altezza del fabbricato più alto, le distanze stesse sono maggiorate fino a raggiungere la misura corrispondente all’altezza stessa. Sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche».
[41] Sono, ad esempio, strumenti esecutivi i piani particolareggiati, quelli di lottizzazione, i p.i.p., i p.e.e.p., gli accordi di programma, i programmi integrati di intervento e quelli di recupero urbano.
[42] Rampazzo 2003, 240.
[43] Rampazzo 2003, 237.
[44] L’art. 9 l. n. 241/1990 dispone: «1. Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento».
[45] L’art. 20 del testo unico attualmente recita: «1. La domanda per il rilascio del permesso di costruire, sottoscritta da uno dei soggetti legittimati ai sensi dell’articolo 11, va presentata allo sportello unico corredata da un’attestazione concernente il titolo di legittimazione, dagli elaborati progettuali richiesti dal regolamento edilizio, e quando ne ricorrano i presupposti, dagli altri documenti previsti dalla parte II, nonché da un’autocertificazione circa la conformità del progetto alle norme igienico-sanitarie nel caso in cui il progetto riguardi interventi di edilizia residenziale ovvero la verifica in ordine a tale conformità non comporti valutazioni tecnico-discrezionali.
2. Lo sportello unico comunica entro dieci giorni al richiedente il nominativo del responsabile del procedimento ai sensi degli articoli 4 e 5 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. L’esame delle domande si svolge secondo l’ordine cronologico di presentazione.
3. Entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, il responsabile del procedimento cura l’istruttoria, acquisisce, avvalendosi dello sportello unico, i prescritti pareri dagli uffici comunali, nonché i pareri di cui all’articolo 5, comma 3, sempre che gli stessi non siano già stati allegati alla domanda dal richiedente e, valutata la conformità del progetto alla normativa vigente, formula una proposta di provvedimento, corredata da una dettagliata relazione, con la qualificazione tecnico-giuridica dell’intervento richiesto.
4. Il responsabile del procedimento, qualora ritenga che ai fini del rilascio del permesso di costruire sia necessario apportare modifiche di modesta entità rispetto al progetto originario, può, nello stesso termine di cui al comma 3, richiedere tali modifiche, illustrandone le ragioni. L’interessato si pronuncia sulla richiesta di modifica entro il termine fissato e, in caso di adesione, è tenuto ad integrare la documentazione nei successivi quindici giorni. La richiesta di cui al presente comma sospende, fino al relativo esito, il decorso del termine di cui al comma 3.
5. Il termine di cui al comma 3 può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro quindici giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata e che non siano già nella disponibilità dell’amministrazione o che questa non possa acquisire autonomamente. In tal caso, il termine ricomincia a decorrere dalla data di ricezione della documentazione integrativa.
6. Nell’ipotesi in cui, ai fini della realizzazione dell’intervento, sia necessario acquisire atti di assenso, comunque denominati, di altre amministrazioni, diverse da quelle di cui all’articolo 5, comma 3, il competente ufficio comunale convoca una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. Qualora si tratti di opere pubbliche incidenti su beni culturali, si applica l’articolo 25 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490.
7. Il provvedimento finale, che lo sportello unico provvede a notificare all’interessato, è adottato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio, entro quindici giorni dalla proposta di cui al comma 3, ovvero dall’esito della conferenza di servizi di cui al comma 6. Dell’avvenuto rilascio del permesso di costruire è data notizia al pubblico mediante affissione all’albo pretorio. Gli estremi del permesso di costruire sono indicati nel cartello esposto presso il cantiere, secondo le modalità stabilite dal regolamento edilizio.
8. I termini di cui ai commi 3 e 5 sono raddoppiati per i comuni con più di 100.000 abitanti, nonché per i progetti particolarmente complessi secondo la motivata risoluzione del responsabile del procedimento.
9. Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto.
10. Il procedimento previsto dal presente articolo si applica anche al procedimento per il rilascio del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici, a seguito dell’approvazione della deliberazione consiliare di cui all’articolo 14.
10-bis. Il termine per il rilascio del permesso di costruire per gli interventi di cui all’articolo 22, comma 7, è di sessanta giorni dalla data di presentazione della domanda».
[46] Distinta dagli interventi di ristrutturazione urbanistica, definiti dalla successiva lett. e) dell’art. 31 l. n. 457/1978, come interventi di ristrutturazione urbanistica, quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso mediante un insieme sistematico di interventi edilizi anche con la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale. All’evidenza la differenza tra la ristrutturazione edilizia e quella urbanistica risiede nella circostanza che la seconda riguarda uno spazio urbanistico non limitato ad un solo edificio; si tratta cioè di un recupero non puntuale.
[47] Benché, contra, «Nella nozione di “ristrutturazione edilizia”, interpretata ai sensi dell’ art. 31 lett. c ) L. 5 agosto 1978 n. 457, rientrano anche gli interventi consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato, con la conseguenza che gli stessi beneficiano del regime autorizzatorio anziché di quello concessorio, ai sensi dell’ art. 7 D.L. 23 gennaio 1982 n. 9, convertito dalla L. 25 marzo 1982 n. 94», T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 28.7.2000, n. 1317, TAR, 2000, I, 4609.
[48] Salvo il caso della concessione gratuita ex art. 9 L. n. 10/1977; sul punto, v. la successiva nota 66.
[49] Il testo della disposizione, in materia di norme per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati, è il seguente: «1. I progetti relativi alla costruzione di nuovi edifici, ovvero alla ristrutturazione di interi edifici, ivi compresi quelli di edilizia residenziale pubblica, sovvenzionata ed agevolata, presentati dopo sei mesi dall’entrata in vigore della presente legge sono redatti in osservanza delle prescrizioni tecniche previste dal comma 2».
[50] Definiti dall’art. 31 lett. b), come «le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso».
[51] Definiti dall’art. 31 lett. c) come «quelli rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio».
[52] Mengoli 2003, 830.
[53] Tra le molte, si cita: «Il concetto di ristrutturazione edilizia, desumibile dall’art. 31, lett. d), l. 5.8.1978 n. 457, postula necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, ossia di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, onde la ricostruzione su ruderi o su un edificio già da tempo demolito costituisce nuova costruzione e richiede un’apposita concessione edilizia», Cons. St., sez. V, 10.3.1997, n. 240, FA, 1997, 783 (s.m.).
[54] «Ai sensi dell’art. 31 comma 1 lett. d) l. 5.8.1978 n. 457 la ristrutturazione edilizia è ravvisabile anche per gli interventi effettuati su un fabbricato che diano luogo ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, purché la novità sia ristretta alle opere concernenti il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti e non consiste nella realizzazione di nuovi volumi, Cons. St., sez. V, 26.2.1992, n. 143, FA, 1992, 472 (s.m.).
[55] Ma non anche l’ipotesi autonoma e differente della demolizione dell’edificio e la successiva ricostruzione su suolo contiguo (T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 18.1.1994, n. 28, TAR, 1994, I, 1205).
[56] Il punto di svolta fu rappresentato dalla decisione Cons. St., sez. V, 17.10.1987, n. 637, CS, I, 1433.
[57] Così Cons. St., sez. V, 24.2.1999, n. 197, FA, 1999, 370 (s.m.).
[58] Così Cons. St., sez. V, 28.3.1998, n. 369, CS, 1998, I, 404 (s.m.).
[59] «Nella nozione di ristrutturazione edilizia rientrano pure gli interventi di demolizione e successiva fedele ricostruzione del fabbricato preesistente, anche nel caso in cui il crollo del manufatto si verifichi accidentalmente nel corso di lavori regolarmente assentiti ad altri fini, purché non solo la nuova realizzazione sia identica (quanto a volumi, ingombro e ubicazione) alla preesistente, ma soprattutto tra il rilascio dell’originario titolo, il crollo e la presentazione del nuovo progetto non si verifichi soluzione di continuità», Cons. St., sez. V, 1°.12.1999, n. 2021, FA, 1999, 2489 (s.m.).
[60] «La demolizione e la ricostruzione di un edificio non possono essere qualificate come intervento di ristrutturazione, dovendo la ristrutturazione, in quanto diretta al recupero del patrimonio edilizio preesistente, comprendere la conservazione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, laddove la demolizione accompagnata dalla ricostruzione dell’edificio è caratterizzata da elementi costruttivi e da un risultato, che le conferiscono fisionomia autonoma e differenziata. L’errore inevitabile su legge penale, fondato sul contrasto giurisprudenziale esistente sull’argomento tra il Consiglio di Stato e la Corte di cassazione, non può essere invocato in sede di appello contro provvedimenti emessi in materia di sequestro preventivo sia per i limiti propri del giudizio di impugnazione di cui all’art. 322 bis c.p.p. sia perché occorre adempiere un obbligo di diligenza ai fini della conoscenza della legge penale», Cass. pen., sez. III, 9.6.1994, Giust. pen., 1994, II, 552 (s.m.).
[61] I commi 6, 7 ed 8 della disposizione menzionata nel testo prevedono quanto segue: «6. In alternativa a concessioni e autorizzazioni edilizie, a scelta dell’interessato, possono essere realizzati, in base a semplice denuncia di inizio attività, ai sensi dell’articolo 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493, come sostituito dall’articolo 2, comma 60, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e successive modificazioni:
a) gli interventi edilizi minori, di cui all’articolo 4, comma 7, del citato decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398;
b) le ristrutturazioni edilizie, comprensive della demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma. Ai fini del calcolo della volumetria non si tiene conto delle innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica;
c) gli interventi ora sottoposti a concessione, se sono specificamente disciplinati da piani attuativi che contengano precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicitamente dichiarata dal consiglio comunale in sede di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli vigenti. Relativamente ai piani attuativi che sono stati approvati anteriormente all’entrata in vigore della presente legge, l’atto di ricognizione dei piani di attuazione deve avvenire entro trenta giorni dalla richiesta degli interessati; in mancanza si prescinde dall’atto di ricognizione, purché il progetto di costruzione venga accompagnato da apposita relazione tecnica nella quale venga asseverata l’esistenza di piani attuativi con le caratteristiche sopra menzionate;
d) i sopralzi, le addizioni, gli ampliamenti e le nuove edificazioni in diretta esecuzione di idonei strumenti urbanistici diversi da quelli indicati alla lettera c), ma recanti analoghe previsioni di dettaglio.
7. Nulla è innovato quanto all’obbligo di versare il contributo commisurato agli oneri di urbanizzazione ed al costo di costruzione.
8. La realizzazione degli interventi di cui al comma 6 che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle disposizioni di legge vigenti. Si applicano in particolare le disposizioni del testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490».

[62] Travi 2004, 139, segnala, a tal proposito, il caso deciso da Cons. St., sez. V, 8.9.2003, n. 5032.
[63] Ad esempio, il Consiglio di Stato, con la decisione citata nella nota precedente, ha stabilito che la ristrutturazione tramite demolizione e ricostruzione può non osservare le norme sopravvenute sulle distanze, purché la ricostruzione risulti mantenuta entro la precedente area di sedime.

[64] In argomento Travi 2004, 139.
[65] Vale ricordare che il primo comma dell’art. 9 l. n. 47/1985 recitava: «Fermo restando quanto disposto dal successivo art. 26, le opere di ristrutturazione edilizia, come definite dalla lettera d) del primo comma dell’art. 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457, eseguite in assenza di concessione o in totale difformità da essa, sono demolite ovvero rimosse e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il termine stabilito dal sindaco con propria ordinanza, decorso il quale l’ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell’abuso».
[66] Salvo il caso di concessione gratuita prevista dall’art. 9, 1° co., l. n. 10/1997 per gli interventi di ristrutturazione non comportanti aumento delle superfici utili di calpestio né mutamento della destinazione d’uso, quando il concessionario si impegni, mediante convenzione o atto d’obbligo unilaterale, a praticare prezzi di vendita e canoni di locazione degli alloggi concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione.
[67] In tal senso, Stevanato 2003, 172.
[68] Stevanato 2003, 174-175.
[69] L’art. 33 dispone: «1. Gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all’articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso, sono rimossi ovvero demoliti e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l’ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell’abuso.
2. Qualora, sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecunaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione, con la esclusione, per i comuni non tenuti all’applicazione della legge medesima, del parametro relativo all’ubicazione e con l’equiparazione alla categoria A/1 delle categorie non comprese nell’articolo 16 della medesima legge. Per gli edifici adibiti ad uso diverso da quello di abitazione la sanzione è pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile, determinato a cura dell’agenzia del territorio.
3. Qualora le opere siano state eseguite su immobili vincolati ai sensi del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, l’amministrazione competente a vigilare sull’osservanza del vincolo, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti, ordina la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile dell’abuso, indicando criteri e modalità diretti a ricostituire l’originario organismo edilizio, ed irroga una sanzione pecuniaria da 516 a 5164 euro.
4. Qualora le opere siano state eseguite su immobili, anche se non vincolati, compresi nelle zone omogenee A, di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, il dirigente o il responsabile dell’ufficio richiede all’amministrazione competente alla tutela dei beni culturali ed ambientali apposito parere vincolante circa la restituzione in pristino o la irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al precedente comma. Qualora il parere non venga reso entro novanta giorni dalla richiesta il dirigente o il responsabile provvede autonomamente.
5. In caso di inerzia, si applica la disposizione di cui all’articolo 31, comma 8.
6. È comunque dovuto il contributo di costruzione di cui agli articoli 16 e 19.
6-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all’articolo 22, comma 3, eseguiti in assenza di denuncia di inizio attività o in totale difformità dalla stessa».
[70] Il cui testo stabiliva: «Fermo restando quanto disposto dal successivo articolo 26, le opere di ristrutturazione edilizia, come definite dalla lettera d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457, eseguite in assenza di concessione o in totale difformità da essa, sono demolite ovvero rimosse e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il termine stabilito dal sindaco con propria ordinanza, decorso il quale l’ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell’abuso.
Qualora, sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il sindaco irroga una sanzione pecunaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, con la esclusione, per i comuni non tenuti all’applicazione della legge medesima, del parametro relativo all’ubicazione e con l’equiparazione alla categoria A/l delle categorie non comprese nell’articolo 16 della medesima legge. Per gli edifici adibiti ad uso diverso da quello di abitazione la sanzione è pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile, determinato a cura dell’ufficio tecnico erariale.
Qualora le opere siano state eseguite su immobili vincolati ai sensi delle leggi 1 giugno 1939, n. 1089, e 29 giugno 1939, n. 1497, l’amministrazione competente a vigilare sull’osservanza del vincolo, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti, ordina la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile dell’abuso, indicando criteri e modalità diretti a ricostituire l’originario organismo edilizio, ed irroga una sanzione pecuniaria da lire un milione a lire dieci milioni.
Qualora le opere siano state eseguite su immobili, anche non vincolati, compresi nelle zone indicate nella lettera A dell’articolo 2 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, il sindaco richiede all’amministrazione competente alla tutela dei beni culturali ed ambientali apposito parere vincolante circa la restituzione in pristino o la irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al precedente comma. Qualora il parere non venga reso entro centoventi giorni dalla richiesta il sindaco provvede autonomamente.
Si applicano le disposizioni di cui al comma ottavo dell’articolo 7.
È comunque dovuto il contributo di concessione di cui agli articoli 3, 5, 6 e 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10».
[71] Aggiunto dal d.lg. 27.12.2002, n. 301.

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