O projeto de um novo Código de Processo Civil e condições para um processo jurisdicional cooperativo

O projeto de um novo Código de Processo Civil e condições para um processo jurisdicional cooperativo

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Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei 166/2010 para a promulgação de um novo Código de Processo Civil. Antes mesmo da entrega do anteprojeto ao Senado, a divulgação das proposições temáticas pela Comissão de Juristas incumbida dos trabalhos já aguçara intensamente o espírito crítico dos processualistas, que se apressaram em empreender análises, em primeiro lugar, sobre a plausibilidade de uma nova codificação e, posteriormente, quanto à eficiência e correção dos dispositivos sugeridos até então.

Sobre a oportunidade de uma nova codificação, alguns doutrinadores, na linha de MARINONI, afirmam que a substituição radical só se justifica em havendo – como houve na transição do CPC de 39 para o de 73 – uma ruptura ou renovação metodológica suficiente para tanto, fato que ora não se verificaria, haja vista a repetição de inúmeros institutos do Código em vigor, com a preservação do sentido normativo do predecessor quase intocada1.

Por outro lado, parece certo que nem mesmo a substituição massiva de dispositivos, ou a introdução de uma técnica inteiramente inovadora será capaz de provocar mudança de fundo substancial na teoria do processo, se mal definidas as diretrizes teóricas a seguir, e mal assumidos os compromissos – e eventuais custos políticos e econômicos – para a concretização de um processo verdadeiramente cooperativo.

Como observam THEODORO JUNIOR e NUNES,

A obtenção de um paradigma processual constitucionalmente adequado não resultará tão-somente de iniciativas pontuais e desgarradas de uma intervenção macro-estrutural. Em outros termos, há de se perceber que somente ocorrerá a geração de impacto na eficiência e na legitimidade caso se estabeleça uma política pública democratização processual, amplamente debatida, que problematize a questão da aplicação constitucional das normas processuais (como o contraditório), das reformas processuais, da gestão processual e da infra-estrutura do Poder Judiciário, de modo conjunto2.

Seja como for, havendo ou não havendo justificativa suficiente para tamanha inovação, que parece atualmente um acontecimento inelutável, importa mais que não se insista no equívoco levado a efeito pelas massivas reformas do CPC de 73 especialmente a partir da década de 903, que em termos gerais priorizaram a aceleração do processo com objetivos produtivistas, sem que com isso melhorassem a crise de litigiosidade e a sensação do jurisdicionado de acesso à justiça.

Se a crise a ser solucionada há uma ou duas décadas era grave, as estatísticas apresentam hoje números ainda mais alarmantes. Segundo o último balanço do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)4, em 1990 as Justiças Estaduais, Federal e Trabalhista receberam 5,1 milhões de novas ações, em 2008 foram ajuizados 25,5 milhões de novos feitos, tendo o ano de 2009 começado com 86,6 milhões de ações em tramitação nos três ramos da Justiça. Diante desses fatores é necessário pensar medidas que sejam mais contundentes que a adoção isolada de fórmulas simplificadoras ou desformalizadoras, técnica já em vias de esgotamento diante de um imenso caminho a percorrer.

Como pontua NUNES,

Um balanço dessas reformas processuais realizadas demonstra que elas foram pouco eficientes quanto aos objetivos de minorar o congestionamento judiciário. Mas por que? A resposta de Bou i Novensà é que políticas que não visem integrar, simultaneamente, reformas legais ao lado de aumento de mecanismos de acesso à jurisdição e de eficiência, terão muito poucas chances de êxito. Mais ainda, que a formulação destas políticas tem de contar com a participação e contribuição da sociedade civil organizada, não podendo ser tida como um assunto exclusivo de experts.5

Por esse motivo o presente artigo procurará desenvolver sua proposta de problematização dentro de uma dupla limitação: tematicamente, a análise estará adstrita ao artigo 10 do PLS 166, que dá especial realce ao princípio do contraditório. Quanto ao objetivo buscado, a abordagem não ultrapassará a intenção de colher da doutrina e em espaços de discussão não institucionalizados (fóruns de discussão na internet) as primeiras impressões dos operadores do direito especificamente quanto a esse ponto, procurando contribuir para o debate público, primeiro fator de legitimação para qualquer espécie normativa, sem demonstrar específica preocupação com análises prognósticas de impacto do dispositivo sobre a eficiência processual.

De acordo com o artigo 10 do Projeto, “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício”6.

As reações a esta redação variam entre as mais entusiastas às mais céticas. Para o professor MEDINA, o Projeto incorpora a versão moderna do princípio do contraditório, segundo a qual somente se considera atendido o princípio se propiciada aos afetados a participação efetiva nos atos que antecedem a decisão judicial7.

E vai além, enxergando no dispositivo a consagração expressa da proibição da prolação das “decisões surpresa”, preocupação crescente no direito europeu8:

Reconhece-se, assim, que, mesmo em se tratando de temas a respeito dos quais deva o juiz manifestar-se ex officio, deve o órgão jurisdicional, atento ao princípio do contraditório, ouvir a parte interessada, evitando-se, com isso, a prolação de “decisão surpresa” para a parte, o que não se coadunaria com o princípio do contraditório. Este modo de compreender o princípio do contraditório é o único possível, em um Estado que se diz Democrático de Direito. A proibição da prolação de “decisões surpresa”, assim, não depende de previsão expressa na lei processual ordinária. De todo modo, o Projeto do novo CPC passa a fazê-lo expressamente, em seu art. 109.

Para MARINONI o Projeto andou bem em iniciar a disciplina do direito processual com a enunciação dos direitos fundamentais processuais – e, entre eles, o direito ao contraditório. Entretanto, obtempera ser

claro que aí há apenas explicitação na ordem infraconstitucional desses preceitos. A muitos isso pode parecer uma superfetação e, portanto, inútil. Essa reafirmação, contudo, não deixa de ter significado simbólico importante, na medida em que dissemina na cultura jurídica em geral a necessidade de encarar a legislação infraconstitucional como desdobramento da Constituição e de interpretá-la de acordo com os direitos fundamentais processuais civis. (destaques no original)10.

O advogado SÁ FILHO considera que do dispositivo deflui exagero formalista a depor contra a razoável duração do processo, como se depreende do seguinte trecho:

Penso que esta norma peca pelo exagero na formalidade. Impor ao magistrado que previamente instigue as partes a se manifestar, inclusive sobre matéria que deva decidir de ofício é algo que depõe contra a própria essência da reforma, qual seja, a busca pela efetividade do processo e a sua razoável duração. Essa questão se resolve pela prudência, pela ponderação e pelo bom-senso, de modo que a positivação disso – ainda mais com a incisiva proibição do “… não poderá decidir, em grau algum de jurisdição…” – é, sem dúvida, fruto do ranço positivista que por décadas imperou entre nós. Deveria o legislador deixar tal questão ao prudente arbítrio do magistrado, até para consoná-la à feliz e necessária inovação que trouxe o art. 107, V, do projeto, ao delegar poderes ao juiz para adequar as fases e os atos às especificações do conflito. Melhor seria extirpar essa norma, até porque não faltarão julgadores que se apegarão à letra fria da lei e frustrarão os reais objetivos da reforma processual, pecando pelo excesso11.

Para ALMEIDA e GOMES JUNIOR o artigo 10 do Projeto

Traz redação fechada, como se o contraditório prévio fosse um princípio absoluto. Consta do referido dispositivo: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício.” O juiz não poderá dar uma decisão para salvar a vida de uma pessoa, como nos casos de intervenção cirúrgica, antes de ouvir o Estado ou o Plano de Saúde? E a aplicabilidade imediata do direito à vida, à liberdade? E o direito constitucional de acesso à justiça tempestiva?12

De todas essas colocações, é possível destacar pelo menos os seguintes questionamentos: a explicitação de conteúdos constitucionais no corpo do Código teria valor meramente simbólico? A previsão seria anacrônica para um processo moderno que se pretende célere? Existe risco de que a positivação institua princípio absoluto? Há algum “ranço” positivista na exigência proposta? Trata-se pelo menos de um ganho útil do ponto de vista prático? É, enfim, a previsão indispensável?

Quanto à afirmação sobre o valor simbólico do movimento de inserção de normas constitucionais na lei processual, advirta-se já de início que o termo “simbólico” não designa necessariamente uma alegoria decorativa de menor importância. Os símbolos desempenham um papel muito relevante no processo de comunicação e na construção social dos sentidos. A presença deles e, portanto, dos princípios constitucionais no processo, deixa mais explícita – ao mesmo tempo em que intensifica – a relação de sentido entre duas realidades que iludem como longínquas: uma absolutamente palpável e visível (o processo), com outra que lhe serve de guia (a Constituição).

Entretanto, pode haver algo mais que um ensaio de aproximação entre Constituição e processo nessa tentativa. Segundo GUERRA FILHO, Constituição e Processo se envolvem de maneira tão fundamental, que defende a tese de que o direito processual e o constitucional não podem ser tratados como dois ramos distintos do Direito, como ocorre na clássica dicotomia direito público e privado, mas como dois aspectos relacionais do direito13, que se exigem mutuamente.

Em sua obra Teoria Processual da Constituição, ele afirma que a Constituição não seria apenas um bloco de normas materiais, na medida em que o Estado Democrático de Direito não só exige a concretização dos objetivos constitucionais, como não prescinde em nenhuma hipótese do modo como esses direitos são aplicados. Em outras palavras, o processo, em contato com a realidade dos fatos, determina de forma participada as condições14 para que a norma material seja aplicada concretamente, e esse aspecto não é menos importante, e se soma à natureza material da Constituição.

Nas suas palavras:

A consecução desses valores [constitucionais], por sua vez, requer a intermediação de procedimentos, para que se tomem decisões de acordo com eles, sendo esses procedimentos, igualmente, estabelecidos com respeito àqueles valores. O processo aparece, então, como resposta à exigência de racionalidade que caracteriza o direito moderno15. (destaque nosso).

Assim sendo, o alinhamento do processo com os conteúdos constitucionais chega a transcender o (essencial) reconhecimento da Norma Fundamental como núcleo irradiador de validade a todo ordenamento estatal. Essa confluência não deixa de ser também a exteriorização de um fenômeno global que a perspectiva procedimental do Estado Democrático de Direito traduz, que é a inafastável demanda pela estruturação de um sistema processual em todos os níveis normativos que permita a livre argumentação16 dos sujeitos processuais na tomada de decisão e na implementação de direitos.

Trava-se, portanto, uma relação circular: da Constituição, para que ela “concretize seus valores”, exige-se a intermediação processual. Do processo, para que ele afirme direitos, exige-se não só que ele esteja conforme a Constituição no sentido de “fiel imitador” de mandamentos imobilizados no tempo, mas ordena-se a presença da Constituição, que só se afirma nos discursos de aplicação com a participação de todos os afetados em contraditório.

O aprofundamento dos estudos sobre o contraditório despertou a compreensão de outros princípios dele decorrentes como o princípio técnico da cooperação17. A cláusula não é nova em outros ordenamentos como o português18, o italiano e o alemão. Entre nós, antes mesmo da previsão do artigo 10 do PLS 166 já era possível afirmar a presença implícita deste poder-dever em alguns dispositivos legais, a exemplo do art. 284, caput, do CPC, e 1.065 e 1.066 também do CPC de 7319.

Segundo DIDIER, o princípio gera os seguintes deveres para o magistrado (seus três aspectos): a) dever de esclarecimento; b) dever de consultar; c) dever de prevenir20. O artigo 10 do PLS concentra-se especialmente no dever de esclarecimento. Dirigido como especial “mandamento” à figura do juiz, estabelece que este deve atuar como colaborador do processo, não mais como espectador neutro do embate particular, de modo que o exercício de poderes oficiosos constitua expressão de um princípio de colaboração e não de autoridade no processo21.

Desnecessário afirmar que a presença de um juiz colaborador não significa o estímulo à imprevidência das partes, que, não raro, serão consultadas e alertadas no iter do processo. Pelo contrário. Ao tempo que o princípio da cooperação exige do magistrado maior envolvimento com a causa sub judice, vincula-o a um padrão desejável de postura frente às partes, pressuposto de legitimidade da decisão final. Ademais, a interação entre as partes e o magistrado, por meio do necessário diálogo sobre todos os fatos constituintes do processo, acaba por reduzir o risco de opiniões preconcebidas, beneficiando a construção de um juízo mais aberto e ponderado.22

Talvez aí resida a principal razão para que a inovação do artigo 10 seja considerada pelo menos útil do ponto de vista prático, haja vista que a observância analítica da etapa de cognição tende a propiciar decisões melhor fundamentadas23, menos sujeitas à reforma, além de incutir no jurisdicionado a convicção de que, tendo suas razões sido cuidadosamente consideradas na sentença, e tendo ele sido alertado sobre todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, a nova adução dos mesmos argumentos não encontrará melhor respaldo em instância superior. Com isso, a taxa de recorribilidade tende a decrescer consideravelmente.

Com efeito, tal procedimento não representa um acréscimo supérfluo ou obstáculo para maior celeridade,

[…] pois que um processo sem seu exercício, em que não houve colocação clara (e debates acerca) dos pontos controversos é fonte geradora de um sem número de recursos (…) o que certamente não auxilia na obtenção de uma razoável duração do processo24.

Além disso, quando falamos sobre eficiência, o discurso oficial tende a unir alargamento da participação e aprofundamento do debate a uma consequente e irremediável morosidade. Isso ocorre pois se tende a considerar apenas o aspecto da produtividade numérica25 de cada juiz, deixando de lado os reais benefícios que uma decisão bem fundamentada na participação pode proporcionar.

Quanto aos níveis de eficiência de uma decisão que respeita o contraditório efetivo, elucida PEREIRA:

Os padrões comumente levantados para a aferição desse acréscimo de eficiência proporcionado pela participação dividem-se, por um lado, em um argumento quantitativo, representado pelo alargamento das fontes de informação, que facilitaria a produção de decisões melhor fundamentadas e tecnicamente mais coerentes e, por outro lado, em um argumento qualitativo, já que não só o espectro de informações seria expandido como também seria viabilizado um quadro mais fiel do conjunto de interesses, desejos e expectativas daqueles que serão diretamente afetados pela decisão, contribuindo, em um segundo momento, para a melhor aceitação das decisões. Nesses termos, a participação gera uma produtiva relação dialética entre interesse e eficácia no quadro dos processos decisionais. A presença de um panorama global dos interesses favorece a abertura e a produtividade do debate, o que pode gerar decisões mais eficientes e, por outra perspectiva, o fato de a decisão poder ser mais eficiente também se reverte em maior proteção dos interesses26. (destaques no original)

Como afirmado sistematicamente, a previsão valoriza a versão dinâmica do contraditório. Este fato, como se verá, não representa uma ordem de ganhos que se possa avaliar como sutis, ou simplesmente formais. Esse giro de perspectiva (do contraditório estático para o dinâmico) se faz notar ainda com maior clareza se, assumida a natureza da decisão27 como ato criativo28, ela passa a reafirmar a própria validade das normas jurídicas. Sendo assim, ela não pode se afastar nem dos ideais constitucionais (devendo obediência aos direitos fundamentais), nem democráticos (zelando estritamente pelas condições em que a participação dos afetados se desenvolve),

Isso ocorre porque:

A validade das normas jurídicas encontra a sua referência de sentido na decisão, que por sua vez encontra nas normas jurídicas a sua validade. Uma relação circular de validação então acontece: a decisão baseia a sua validade nas normas jurídicas que ela mesma afirma serem válidas. Ou em termos circulares: a decisão valida as normas que validam a decisão29.

Um vacilo na observância de qualquer desses pressupostos apontados acima implica em prejuízo maior que a simples edição de uma decisão desviante do padrão hoje priorizado politicamente. Em última análise, se as normas constitucionais só encontram seu real respaldo e sentido na decisão, ou no momento em que o mandamento é concretizado, a decisão passa a constituir-se a si mesma como fundamento do próprio sistema jurídico30, a ponto de ser possível afirmar que na ausência do elemento democratizante do contraditório (ou sua observância formal), o Estado Democrático de Direito é negado em seus próprios termos.

Por isso a ênfase de MEDINA para afirmar que

Não se pode afirmar ser “Democrático de Direito” o Estado, caso o processo seja avesso à participação ativa das partes. Devem, pois, todos os atos e fases do processo propiciar a participação procedimental destas, a fim de que estas tenham condições de, ao pleitearem a proteção jurídica adequada a um determinado direito material, poderem influir no processo de formação da solução jurídica apropriada ao caso31.

Sendo assim, se o que se deseja é prolação de uma decisão judicial legítima, não será exagerada, mas necessária a previsão normativa como exigência cabal de respeito ao contraditório, que reafirme a todo tempo e seja digna do Estado Democrático de Direito. Não há outra via para isso senão a garantia da estrutura do processo de argumentação processual em todas as hipóteses.

Como ressaltam SIMIONI e BAHIA,

Garantindo-se a estrutura do processo de argumentação, a decisão judicial se consubstancia no resultado daquilo que os sujeitos do processo, em simétrica paridade, trouxeram; é dizer, a sentença será legítima se, obedecido o contraditório, for ela o produto da reconstrução do caso e do ordenamento, dessa forma respondendo às pretensões a direito levantadas pelas partes32. (destaque nosso)

Aproveitando a problematização lançada linhas atrás por SÁ FILHO, sobre o suposto resgate de “velharias” positivistas pela proposta, já de início é útil que se desconstrua a ideia, recorrente e equivocada, diga-se de passagem, de que o positivismo jurídico teria engendrado um método de reprodução do direito praticamente independente dos seus destinatários e do meio social, e que a “clareza” da lei seria suficiente para a aplicação isenta e correta da norma, de modo que todos os problemas estariam imediatamente resolvidos com a submissão da hipótese fática à hipótese jurídica33.

Entretanto, essas ideias possuem maior afinidade com os objetivos da escola exegética, como esclarece BAHIA:

Os exegetas do Código Civil Francês de 1804 propunham que aquela lei era completa, que qualquer dúvida em relação à aplicação derivaria de uma má leitura do juiz, devendo este recorrer ao legislador para sanar suas dúvidas. Em outras palavras, “a regra era clara” e, se assim era, não havia necessidade de interpretação (in claris cessat interpretatio)34.

Ainda que fosse possível acusar o positivismo Kelseniano pela engenharia da univocidade interpretativa, não seria possível identificar o conteúdo do artigo 10 do Projeto com essa tendência, eis que a valorização do contraditório repudia tanto a posição de um juiz espectador que decide matematicamente, quanto a postura totalizadora de um juiz que decide solipsisticamente, e dá em garantia apenas seu “prudente arbítrio”.

Mas se a inovação foi apontada como resíduo positivista apenas por ser reputada como formalidade excessiva que depõe contra a celeridade processual, lembre-se com DIDIER que

A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental ao processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito de que a solução do conflito deve cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo do devido processo legal. A exigência do contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos, certamente, atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autoritários, que pregam a celeridade como valor insuperável. Os processos da inquisição poderiam ser rápidos. Não parece, porém, que se sente saudade deles35.

A depreciação do contraditório, sim, pode ocasionar o “congelamento” de sentidos e a progressiva impermeabilização da Constituição e das leis aos influxos interpretativos, que só a força dinâmica e argumentativa das partes pode trazer ao debate processual. Afinal, em uma sociedade linguisticamente estruturada, plural e sem a possibilidade de fundamentos absolutos36, menor é a possibilidade de se creditar segurança jurídica à “fidelidade” a sentidos imobilizados em textos legais37, e maior é a importância da participação simétrica na busca pela prevalência do melhor argumento e da melhor interpretação.

Como observam NUNES e BAHIA:

A partir do momento em que o Processo é visto como ?Processo Constitucional, toda Justiça (e, pois, todo juiz/Tribunal) é Constitucional Considerando-se que no Brasil, todo juiz é constitucional (e, pois, também a jurisdição como um todo), a cada nova decisão os sujeitos do processo encontram-se diante da oportunidade de também contribuir para a ?realização dos preceitos constitucionais, reconstruindo os postulados e garantias previstos na Lei Maior 38

E reforça MARINONI:

Não há Estado Constitucional sem direito à participação no processo (…) não basta influenciar no momento da promulgação do texto. Como texto e norma não se confundem, a democracia no Estado Constitucional só se faz plena com a possibilidade de as partes influenciarem diretamente a outorga de sentido ao texto, de influenciarem a reconstrução do sentido normativo dos textos jurídicos e do Direito não legislado no processo. Trata-se de acrescentar à dimensão representativo-legislativa da democracia a sua dimensão participativo-jurisdicional, cuja ideia bem mais bem acabada se encontra hoje consubstanciada no direito fundamental ao contraditório39.

Não há, igualmente, tentativa de instituição de um princípio absoluto, até mesmo porque nenhum princípio é absoluto40. A discursividade dos processos decisórios impede a eleição apriorística de valores como incontestáveis. Sendo assim, o contraditório poderá ser postergado em face das circunstâncias se isso for justificável.

Como observa NUNES ao comentar o Código em vigor:

A possibilidade de deferimento de provimentos sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera parte) possui previsão técnica no Brasil tanto para provimentos cautelares (CPC, art. 804) quanto antecipatórios (CPC, art. 273), mas seu exercício deverá somente ser acatado quando além de observados os permissivos legais ocorra no caso concreto maior adequabilidade de aplicação de algum outro princípio constitucional em detrimento da abertura e aplicação do contraditório.

Quando não existisse melhor adequabilidade de outro princípio em face do contraditório, não existiria razão para proferimento de decisão sem a abertura do debate preventivo, ou seja, somente excepcionalmente a liminar deveria ser deferida sem oitiva da parte ex adversa41.

O Projeto também acolhe técnicas processuais (tutela de urgência e tutela de evidência – arts. 277 a 285) para neutralizar eventual perigo de demora da medida judicial, sendo assim o argumento de que o contraditório absoluto poderia ameaçar a “vida de uma pessoa, como nos casos de intervenção cirúrgica”, é de muito efeito apenas para acalorar as discussões sobre as novas propostas.

Uma última questão muito relacionada com o controle do exercício do contraditório é a necessidade de adequada motivação das decisões. Como afirma NUNES,

O contraditório possui um nexo profundo com a garantia de fundamentação das decisões, uma vez que o juiz ao enunciar os fundamentos da decisão deve levar em consideração os resultados do contraditório, delineando o procedimento formativo do provimento com a indicação efetiva da possível participação dos interessados em todos os seus aspectos relevantes, sejam eles fáticos e/ou jurídicos42.

A fundamentação das decisões é que serve de parâmetro para aferir a correção da sentença. Como se depreende do artigo 458, II, do Código em vigor, a motivação deve atender a um critério interno à própria decisão, quer dizer, o juiz deve analisar as questões de fato e de direito, demonstrando fundamentalmente logicidade em seu raciocínio43.

Entretanto, com a Constituição Federal de 1988 não há como deixar de exigir também mecanismos de controle extraprocessual. E preciso que a sentença apresente também correlação com os fundamentos apresentados pelos litigantes, pois a decisão arbitrária ameaça potencialmente a todos. Por isso é que não se pode admitir em um Estado Democrático de Direito que a tutela jurisdicional seja desvinculada de especiais mecanismos de controle, a evitar o exercício de uma autoridade absoluta. A legitimidade de uma decisão nasce da correção de seus embasamentos fáticos e jurídicos, levantados em cooperação com as partes. Assim sendo, não é exigido apenas das partes o convencimento do juiz, mas também este tem o dever de convencer as partes e o cidadão da correção de seu julgado, sendo indispensável a motivação para conferir ao jurisdicionado efetiva participação na administração da justiça.

Para MARINONI o Projeto perdeu uma ótima oportunidade ao deixar de explicitar quais os critérios, especificamente, devem ser observados para que se considere motivada a decisão:

É claro que deve o juiz necessariamente motivar sua decisão de forma racional, isto é, de forma encadeada e sem incorrer em qualquer contradição lógica. Para que a decisão possa ser considerada fundamentada no Estado Constitucional, contudo, haja vista especialmente os atuais contornos do direito ao contraditório e o dever de diálogo que este acarreta, o parâmetro de correção da decisão é também externo, vale dizer: tem o juiz o dever de analisar, séria e detidamente, os fundamentos arguidos pelas partes em suas manifestações processuais44. (destaque nosso).

A fraqueza dos meios de fiscalidade das decisões pelo cidadão enseja, outrossim, a despolitização da sociedade em nome da realização dos objetivos estatais, sobrelevando a confiança na figura do especialista competente, cujo suposto saber lhe confere o poder para, em todas as esferas da vida social, dizer aos demais o que devem pensar, sentir, fazer e esperar45.

Talvez a verdadeira revolução metodológica seja silenciosa, e independa da proclamação de novas Codificações. Mas diante da oportunidade dois caminhos se fazem possíveis: o primeiro aponta para o desenvolvimento das instituições democráticas, porque percorrido e orientado por um cidadão capaz de defender seu espaço de influência nas esferas de poder. O outro, ainda que conduza à perfeição tecnológica, não livra o jurisdicionado da imposição de opiniões acríticas, e pode redundar não longe em nova crise de legitimidade do Judiciário. A escolha entre um ou outro caminho começa neste primeiro momento, o da tramitação.

 

Referências

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THEODORO JUNIOR, Humberto. NUNES, Dierle. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 168,  fev./2009.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 56.

 

2 THEODORO JUNIOR, Humberto. NUNES, Dierle. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 168,  fev./2009.

3 NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático: Uma Análise Crítica das Reformas Processuais. Curitiba: Juruá, 2008.

4 Jornal O Estado de São Paulo. Domingo, matéria Explosão de litigiosidade, 19 de setembro de 2010.

5 NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Constitucional: uma abordagem a partir dos desafios do Estado Democrático de Direito. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume IV. Disponível em: http://www.redp.com.br/arquivos/redp_4a_edicao.pdf. Acesso em 28.10.10.

6 Senado Federal, Projeto de Lei do Senado n° 166 de 2010. Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=79547. Acesso em 28.10.10.

8 Para mais, ver NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático: Uma Análise Crítica das Reformas Processuais. Curitiba: Juruá, 2008, p.p 229 et seq.

9 MEDINA, José Miguel Garcia, Cit.

10 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 16.

11 SÁ FILHO, Tomaz de Aquino Cordova. Comentários – art. 10 anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Fórum de discussão. Disponível em: http://www.arcos.org.br/leis/anteprojeto-do-novo-codigo-de-processo-civil/livro-i-parte-geral/titulo-i-principios-e-garantias-normas-processuais-jurisdicao-e-acao/capitulo-i-dos-principios-e-das-garantias-fundamentais-do-processo-civil/art-10/?dialogo. Acesso em 28.10.10.

12 ALMEIDA, Gregório Assagra de; GOMES JR, Luiz Manoel. Um novo código de processo civil para o Brasil: análise teórica e prática da proposta apresentada ao Senado Federal. Rio de Janeiro: GZ, 2010. pp. 152-153, idem.

13 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 2ª. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.28. Apud AQUINO, Márcia Regina Pitta Lopes. Constituição e Processo: Teoria Processual da Constituição, análise de texto de Willis Santiago Guerra Filho. Disponível em: http://web.unifil.br/docs/juridica/03/Revista%20Juridica_03-15.pdf. Acesso em 28.10.10.

14 Idem, Ibidem.

15 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. 2ª. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, pp. 30,31 Apud AQUINO, Márcia Regina Pitta Lopes. Constituição e Processo: Teoria Processual da Constituição, análise de texto de Willis Santiago Guerra Filho. Disponível em: http://web.unifil.br/docs/juridica/03/Revista%20Juridica_03-15.pdf. Acesso em 28.10.10.

16 SIMIONI, Rafael Lazzarotto; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A decisão jurídica em Jürgen Habermas e Niklas Luhmann: proximidades e divergências. Disponível em: www.scribd.com/…/A-decisao-juridica-em-Jurgen-Habermas-e-Niklas-Luhmann-proximidades-e-divergencias. Acesso em 30.10.10.

17 ROSATI JUNIOR, Walter. O princípio da cooperação e as questões de ordem pública. Uma visão da garantia do contraditório. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10261. Acesso em 19.05.09.

18 ROSATI JUNIOR, Idem. Código de Processo Civil Português, artigo 3º: O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre ela se pronunciarem.

19 Trata-se também de evolução já diagnosticada em nossos Tribunais: (…) Tem sido preocupação constante dos processualistas modernos, além da entrega da prestação jurisdicional de forma rápida e eficiente, que os procedimentos tenham um caráter eminentemente dialético, com ampla participação das partes, que devem cooperar com o juiz na busca da verdade real, devendo este ter uma participação ativa no processo. Assim, uma concepção hodierna de processo civil passa por um juiz ativo e participativo com ênfase no princípio da cooperaçã entre as partes e os magistrados na busca da verdade real.A propósito, o dever de esclarecimento consiste no dever do tribunal se esclarecer junto às partes quanto às dúvidas que tenha sobre as alegações, pedidos ou posições em juízo, de forma a evitar que a sua decisão tenha por base a falta de informação e não a verdade apurada. (…) (TJMG, Ag. 557 do CPC n. 1.0027.08.166806/002, julgado em 04.02.2009. REL. MIN. FERNANDO CALDEIRA BRANT).

20 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora Juspodivm, vol. I, 4ª Ed., 2009, p. 51.

21 NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório: uma garantia de não-surpresa. In TAVARES, Fernando Horta (coord). Constituição, Direito e Processo – Princípios Constitucionais do Processo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 159.

22 ROSATI JUNIOR, cit.

23 NUNES, Processo Jurisdicional Democrático, cit.

24 Revista de Processo. Ano 34, n. 168, fev/2009. Instituto Brasileiro de Direito Proessual – IBDP: “Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual”. THEODORO JÚNIOR, Humberto, NUNES, Dierle José Coelho, pp. 116-117.

25THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle e BAHIA, Alexandre. Breves considerações da politização do judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro – Análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo. São Paulo: RT, vol. 189, Nov/2010 (a ser publicado).

26 PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrático. Controle e Participação como Elementos Fundantes e Garantidores da Constitucionalidade. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008. P. 155

27

28 SIMIONI, Rafael Lazzarotto; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A decisão jurídica em Jürgen Habermas e Niklas Luhmann: proximidades e divergências. Disponível em: www.scribd.com/…/A-decisao-juridica-em-Jurgen-Habermas-e-Niklas-Luhmann-proximidades-e-divergencias. Acesso em 30.10.10.

29 Idem, Ibidem.

30 Idem, Ibidem.

31 MEDINA, José Miguel Garcia, Cit.

32SIMIONI, Rafael Lazzarotto; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco, Cit.

33BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A regra não é clara. A atualidade do quadro de interpretações possíveis de Hans Kelsen. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/13467/a-regra-nao-e-clara. Acesso em 04.11.10.

34BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A regra não é clara, Cit.

35 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, p. 41.

36 OIVEIRA, Marcelo Cattoni de. apud NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático, p. 139.

37 Como constatam THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle e BAHIA, Alexandre em Breves considerações da politização do judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro – Análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória, “é óbvio que a simples literalidade de regras hipotéticas e generalizantes, sejam elas primárias como as do legislador ou derivadas como as dos tribunais, jamais será suficiente para proporcionar aos litigantes a justa composição dos conflitos prometida pelo Estado Democrático de Direito”.

38 NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Constitucional: uma abordagem a partir dos desafios do Estado Democrático de Direito. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume IV. Disponível em: http://www.redp.com.br/arquivos/redp_4a_edicao.pdf. Acesso em 28.10.10.

39 MARINONI, Cit., p. 19.

40 Se observado o contraditório como princípio ou como direito, é claro que ele não pode ser inoponível em todas as circunstâncias. Mas se estamos a falar do contraditório como elemento normativo estruturante do processo, é necessário fazer uma distinção. Aqui trata-se de um pressuposto, sem o qual o processo inexiste. Em outras palavras, se o processo é, como concebido por FAZZALARI, procedimento em contraditório, ausente este, a estrutura do processo se desnatura em mero procedimento. Para mais, ver FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. 1ª ed. Tradução Elaine Nassif. Campinas: Ed. Bookseller, 2006.

41NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório: uma garantia de não-surpresa. In TAVARES, Fernando Horta (coord). Constituição, Direito e Processo – Princípios Constitucionais do Processo, p. 157.

42NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório. Boletim Técnico da Escola Superior de Advocacia – ESA/MG, v. 1, jan./jul. 2004.

43MARINONI, Cit, p. 42.

44 MARINONI, Cit., pp. 41-42.

45 CHAUÍ, 2006, p. 30, apud NUNES, Processo Jurisdicional Democrático, p. 165.

 

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