Non vi è responsabiltà precontrattuale se la procedura viene sospesa tempestivamente, prima dell'aggiudicazione (TAR Sent.N.00479/2012)

Non vi è responsabiltà precontrattuale se la procedura viene sospesa tempestivamente, prima dell’aggiudicazione (TAR Sent.N.00479/2012)

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Non vi è responsabiltà precontrattuale se la procedura viene sospesa tempestivamente, prima dell'aggiudicazione (TAR Sent.N.00479/2012)

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La responsabilità precontrattuale della P.A. ex art. 1337 c.c. non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente

nella fase, cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione.

Conseguenzialmente si è ritenuto che non sussista il diritto al risarcimento del danno ex art. 1337 c.c. a favore dell’impresa che abbia presentato domanda di partecipazione a una procedura ad evidenza pubblica, che la stazione appaltante abbia revocato, adducendo motivi finanziari (ex plurimis, Cons. Stato, V, 8 settembre 2010, n. 6489; 28 maggio 2010, n. 3393).

Nella specie, va ribadito che la sospensione degli atti di gara è intervenuta antecedentemente all’aggiudicazione e, comunque, a brevissima distanza (soltanto un giorno) dalla prima seduta di gara, per cui, anche sotto tale profilo, va esclusa la responsabilità extracontrattuale della P.A., anche per assenza dell’elemento soggettivo, non essendo, ad avviso del Collegio, ravvisabile la colpa (né tantomeno il dolo) dell’Amministrazione resistente che ha tempestivamente e doverosamente, sospeso la procedura concorsuale e, poi, ritirato gli atti di gara non appena resasi conto dell’inesistenza della copertura finanziaria;

Passaggio tratto dalla sentenza numero 479 del 29 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

a fronte di un’ affidamento privo dell’impegno di spesa e di copertura finanziaria , l’Amministrazione comunale non poteva far altro che applicare la disciplina prevista dall’art. 191 T.U.E.L., per cui “Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l’impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l’ attestazione della copertura finanziaria di cui all’art. 153, comma 5…. Nel caso in cui vi è stata l’acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell’art. 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni”;

– perciò, la giustificazione addotta dal Comune deve ritenersi legittima in quanto conforme al costante e condiviso orientamento giurisprudenziale per il quale “il corretto svolgimento dell’azione amministrativa, ed un principio generale di contabilità pubblica risalente all’art. 81 della Costituzione, esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria” (Cons. Stato, IV, 19 marzo 2003, n. 1457) e ciò al fine di porre al riparo l’interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l’amministrazione non potrebbe fronteggiare per carenza delle risorse finanziarie occorrenti (Cons. Stato, Adunanza Plenaria 5 settembre 2005, n. 6; cfr. anche: T.a.r. Sicilia, Palermo, I, 10 febbraio 2011, n. 210; T.a.r. Lazio, Roma, III, 22 giugno 2009, n. 5986);

RITENUTO che nel caso di revoca o annullamento d’ufficio di un atto endoprocedimentale inserito in una gara d’appalto non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, dovendosi ritenere la stazione appaltante obbligata al rispetto delle garanzie partecipative solo quando l’esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che solo quest’ultima costituisce in capo all’impresa aggiudicataria. Gli atti endoprocedimentali, avendo effetti instabili ed interinali, non sono, infatti, idonei a generare nei partecipanti una posizione consolidata di vantaggio, con la conseguenza che sull’Amministrazione, la quale intende esercitare il potere di autotutela, incombe un onere di motivazione fortemente attenuato circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si ritiene di non dare corso ulteriore al procedimento (in termini: T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 4 febbraio 2011 n. 210;cfr. anche: T.A.R. Puglia, Bari, I, 14 settembre 2010, n. 3459, ma anche T.A.R. Lazio, Roma, III, 9 settembre 2010, n. 32177; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 5 maggio 2010, n. 1222; T.A.R. Sardegna, I, 12 giugno 2009, n. 976 T.A.R. Lazio, Roma, II ter, 9 dicembre 2008, n. 11146);

CONSIDERATO che, nel caso di specie, il ritiro è intervenuto in una fase nella quale non era stato adottato alcun provvedimento di aggiudicazione, neppure provvisorio e, quindi, l’Amministrazione non ha annullato in autotutela un’aggiudicazione, ma ha soltanto “interrotto” la procedura di gara, con conseguente esclusione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del relativo procedimento. Ne discende, altresì, che non vi era necessità di una motivazione “rafforzata”, che si soffermasse sui profili di illegittimità dell’atto e sulle ragioni di interesse pubblico sottostanti al ritiro, dovendosi, pertanto, il provvedimento impugnato ritenere adeguatamente giustificato dal riferimento della mancanza della copertura finanziaria dell’appalto già al momento della indizione della gara al fine di evitare, doverosamente, l’affidamento dell’appalto e la successiva stipulazione del contratto (vedi T.A.R. Lazio, Roma, III, 22 giugno 2009, n. 5986; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 18 aprile 2005, n. 560);

RITENUTO perciò che il provvedimento impugnato sia sostenuto da sufficiente motivazione sotto il profilo esaminato, potendosi prescindersi dall’esame della congruità e della coerenza dell’ulteriore parte motiva relativa alla opportunità di modifica delle modalità di presentazione delle offerte tecniche, trattandosi di atto plurimotivato. Secondo la consolidata giurisprudenza condivisa dal Collegio, anche con riguardo alla fattispecie di che trattasi, infatti, nel caso in cui il provvedimento impugnato sia fondato su una pluralità di autonomi motivi (c.d. provvedimento plurimotivato ), il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle ulteriori doglianze proposte avverso le altre ragioni giustificatrici del medesimo provvedimento atteso che, seppure tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe, comunque, idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente (cfr. Cons. Stato, IV, 10 dicembre 2007, n. 6325; IV, 26 aprile 2006, n. 2296; V, 18 gennaio 2006, n. 110; tra le più recenti, v. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 25 maggio 2011, n. 1313; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 26 maggio 2011, n. 810; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 13 maggio 2011, n. 921; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 2 maggio 2011, n. 1079; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 8 aprile 2011, n. 2009; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 31 marzo 2011, n. 619; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 24 febbraio 2011, n. 1137; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 17 gennaio 2011, n. 63; T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 28 giugno 2010, n. 456).

RITENUTA, per quanto sopra, la legittimità della determinazione impugnata e la conseguente infondatezza del ricorso, per la parte relativa alla richiesta di annullamento della stessa;

SI LEGGA ANCHE

decisione numero 6489 dell’ 8 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 1337 c.c. si ricollega alla violazione della regola di condotta stabilita a tutela del corretto svolgimento dell’iter di formazione del contratto e presuppone che tra le parti siano intercorse trattative per la sua conclusione

la violazione delle regole di correttezza che presiedono alla formazione del contratto può assumere rilevanza solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito al ricorrente effetti concretamente vantaggiosi, come quello dell’aggiudicazione, e solo dopo che tali effetti siano venuti meno, nonostante l’affidamento ormai conseguito dalla parte interessata.

Nel caso di specie tale affidamento non poteva ritenersi concretamente formato, atteso che la ditta ricorrente non aveva mai conseguito l’aggiudicazione e non aveva mai assunto, quindi, la veste specifica di contraente

L’Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia bandiva in data 8 agosto 2005 una gara a mezzo pubblico incanto, ai sensi dell’articolo 6, comma primo, del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 e successive modificazioni e integrazioni, per l’affidamento del “Servizio di energia integrato e multiservizio tecnologico per gli impianti di proprietà o nella disponibilità dell’Azienda Ospedaliero Universitaria OO.RR. Foggia”, per un importo presunto di euro 5.306.636,69 per ognuno dei sei anni di vigenza contrattuale previsti.

Il 4 ottobre 2005, l’Azienda ospedaliero-universitaria inoltre, su richiesta di alcune ditte, prorogava il termine per la presentazione delle offerte (originariamente fissato per il 10 ottobre 2005) al 25 ottobre 2005; sennonché, con deliberazione 14 ottobre 2005 n. 1036, revocava l’intera procedura, adducendo motivi finanziari e anticipando che avrebbe svolto in economia i servizi di manutenzione.

L’odierna appellante lamentava di aver subito un danno, consistente in sostanza nei costi di predisposizione dell’offerta, del quale chiedeva il risarcimento con ricorso presentato al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, instando, in subordine, per l’annullamento, incidenter tantum, della deliberazione di revoca 14 ottobre 2005 n. 1036.

Si costituiva l’evocata Amministrazione, che eccepiva l’inammissibilità del ricorso e contestava nel merito le tesi di Ricorrente s.p.a.; in particolare rilevava che, svolgendo la società istante il servizio (in scadenza) di manutenzione e gestione degli impianti, una serie di voci di danno, di cui essa ha domandato il risarcimento, sarebbero stati comunque da ridimensionare.

Il Giudice adito con la sentenza in epigrafe ha rigettato il gravame sul rilievo che non si era consolidata, in capo all’impresa ricorrente, alcuna situazione idonea al ripristino per equivalente.

Ricorrente s.p.a.ha impugnato tale decisione.

Si è costituita anche in questa fase del giudizio l’Azienda ospedaliera che ha reiterato la richiesta di reiezione del gravame.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello è infondato.

La questione alla quale è chiamata a dare risposta la Sezione può essere così sintetizzata: se abbia titolo ad essere risarcita ex articolo 1337 c.c. l’impresa che abbia presentato domanda di partecipazione a una procedura ad evidenza pubblica, che la stazione appaltante abbia revocato in costanza del termine per scadenza delle domande di partecipazione.

A tale quesito ha dato risposta la Sezione con decisione 28 maggio 2010, n. 3393, della quale conviene trascrivere alcuni passi: “La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 1337 c.c. si ricollega alla violazione della regola di condotta stabilita a tutela del corretto svolgimento dell’iter di formazione del contratto e presuppone che tra le parti siano intercorse trattative per la sua conclusione ( ex multis, Cass. Civ. sez I, 18.6.2005, n. 13164).

Secondo un consolidato orientamento , dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi (Cass. Civ. Sez. I, 18.6.2005, n. 13164; Cons. St. A.P. 5.9.2005,n. 6 ; Sez. IV, 11.11.2008, n. 5633), essa non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase ,cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione , mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative (Cass. S.U. 26.5.1997, n. 4673).”

Giova invero ribadire come la violazione delle regole di correttezza che presiedono alla formazione del contratto possa assumere rilevanza solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito al ricorrente effetti concretamente vantaggiosi, come quello dell’aggiudicazione, e solo dopo che tali effetti siano venuti meno, nonostante l’affidamento ormai conseguito dalla parte interessata.

Nel caso di specie tale affidamento non poteva ritenersi concretamente formato, atteso che la ditta ricorrente non aveva mai conseguito l’aggiudicazione e non aveva mai assunto, quindi, la veste specifica di contraente.

Va parimenti escluso che potesse qualificarsi come negligente ed illegittimo il comportamento dell’Amministrazione la quale aveva riconsiderato le esigenze poste a base dell’appalto pervenendo, infine, alla conclusione che risultava preferibile la soluzione di provvedere in altro modo alle proprie necessità (attraverso cioè la gestione diretta del servizio di manutenzione) posto che nello stesso bando di gara l’Amministrazione si era riservata di sospendere e reindire la gara precisando che in ogni caso i concorrenti non avevano diritto a compensi, indennizzi, rimborsi spese o altro.

Tali previsioni non hanno formato oggetto di specifiche contestazioni da parte della ditta ricorrente, quanto meno nei termini di impugnazione del bando di gara così che tale clausola deve ritenersi inoppugnabile e non già annullabile in quanto recante una condizione meramente potestativa come pretenderebbe l’appellante.

Alla stregua delle considerazioni che precedono nessuno dei proposti motivi appare meritevole di accoglimento posta la carenza, in capo all’appellante, di una effettiva situazione tutelabile in relazione agli adempimenti procedurali su richiamati.

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La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 1337 c.c. si ricollega alla violazione della regola di condotta stabilita a tutela del corretto svolgimento dell’iter di formazione del contratto e presuppone che tra le parti siano intercorse trattative per la sua conclusione ( ex multis, Cass. Civ. sez I, 18.6.2005, n.13164).

Secondo un consolidato orientamento , dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi (Cass. Civ. Sez. I, 18.6.2005, n. 13164; Cons. St. A.P. 5.9.2005,n. 6 ; Sez. IV, 11.11.2008, n. 5633), essa non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase ,cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione , mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative (Cass. S.U. 26.5.1997, n. 4673).

sono effettivamente rinvenibili le condizioni indicate dalla legge affinchè si configuri la violazione delle regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c., tenuto conto delle attività imposte all’impresa e del tempo trascorso prima di pervenire alla definizione della situazione.

Peraltro, l’ammontare del danno richiesto a tale titolo – quantificato dalla Ditta nel 10% del valore dell’intervento di riqualificazione – è calcolato rispetto alla fase di realizzazione dell’opera, da considerarsi , come visto, sottoposta ad un complesso iter approvativo .

L’accertamento di responsabilità da parte del Comune di Catanzaro comporta per questa Sezione l’obbligo di referto. Si dispone, pertanto, che la presente decisione sia trasmessa, a cura della Segreteria, alla Procura regionale per la Calabria della Corte dei conti per gli accertamenti che verranno giudicati opportuni.

L’interessata adiva il Tar Calabria per ottenere il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale , assumendo la violazione della buona fede da parte dell’amministrazione per avere indetto una gara prima della verifica della piena fattibilità dell’opera . Sul quantum, chiedeva che il danno venisse liquidato in euro 2.027.036,37 , oltre interessi e rivalutazione monetaria, considerato l’importo erogato al professionista incaricato di redigere il progetto (euro 857.236,37) e la perdita di altre occasioni di lavoro, valutata nel 10% del costo dell’intervento, pari ad euro 1.168.800,00.

Il Tar, con la sentenza in epigrafe indicata, riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo sulla base dell’art. 6 L.n. 205 del 2000, accoglieva il ricorso nell’an , qualificando la fattispecie come ipotesi di responsabilità precontrattuale , avuto riguardo all’obbligo incombente sull’amministrazione comunale di verificare la fattibilità tecnica del progetto prima di coinvolgere i privati nella sua realizzazione. Sia la tardività con cui l’amministrazione aveva iniziato il procedimento di verifica dell’interesse culturale del bene oggetto di intervento , sia l’omissione di ogni informazione all’impresa interessata avrebbero dimostrato il comportamento contrario a buona fede.

Condannava pertanto il Comune a risarcire il solo danno emergente, in applicazione dell’art. 35, comma 2 D.Lgs. n. 80 del 1998, indicando, come criteri : le spese sostenute per la partecipazione alla procedura limitatamente all’adempimento di prescrizioni specificamente richieste dagli atti di gara e non anche esborsi per attività autonomamente svolte ; le spese di progettazione contemplate nell’avviso pubblico e quelle successivamente poste in essere in ottemperanza di specifiche indicazioni contenute negli atti di gara o documentate richieste formulate dall’amministrazione appaltante. Il tutto maggiorato da interessi e rivalutazione monetaria .

Ha proposto appello il Comune di Catanzaro, affidandolo ai seguenti motivi:

1. error in iudicando, erronea valutazione circa la configurabilità della responsabilità contrattuale: avrebbe errato il Tar nell’estendere la responsabilità precontrattuale alla fase di selezione del contraente, nella quale non sussiste un rapporto diretto tra le parti che dia luogo a trattative;

2. error in iudicando, erronea valutazione in merito alla possibilità per l’amministrazione di chiedere l’autorizzazione della Soprintendenza prima della pubblicazione dell’avviso: ai sensi dell’art. 21 D.Lgs n. 42 del 2004, l’autorizzazione è resa su un progetto, sicchè correttamente la richiesta di autorizzazione sarebbe stata presentata solo successivamente all’approvazione della proposta progettuale;

3. error in iudicando, erronea rappresentazione dei fatti : già dal mese di maggio 2005 l’impresa era edotta dei pareri utili alla realizzazione del progetto e sarebbe stata sollecitata a richiedere tutte le autorizzazioni necessarie sin dalle riunioni operative del 2 agosto e del 20 settembre 2004.La mancata autorizzazione da parte della Soprintendenza integrerebbe una giusta causa che esclude la configurabilità dell’illecito;

4. error in iudicando, erronea valutazione circa la sussistenza del danno: la richiesta di risarcimento avrebbe dovuto essere respinta per la mancanza di prova del danno.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Con il primo motivo , l’appellante censura la sentenza di primo grado per avere il Tar esteso la responsabilità precontrattuale a comportamenti, consistenti nell’omissione del previo accertamento della fattibilità dell’intervento, propri di una fase anteriore all’individuazione del contraente ed all’instaurazione delle trattative, nella quale non potrebbe operare l’obbligo di comportarsi secondo buona fede stabilito dall’art. 1337 c.c.

Il motivo è infondato nei termini che seguono.

La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 1337 c.c. si ricollega alla violazione della regola di condotta stabilita a tutela del corretto svolgimento dell’iter di formazione del contratto e presuppone che tra le parti siano intercorse trattative per la sua conclusione ( ex multis, Cass. Civ. sez I, 18.6.2005, n.13164).

Secondo un consolidato orientamento , dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi (Cass. Civ. Sez. I, 18.6.2005, n. 13164; Cons. St. A.P. 5.9.2005,n. 6 ; Sez. IV, 11.11.2008, n. 5633), essa non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase ,cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione , mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative (Cass. S.U. 26.5.1997, n. 4673).

Parte appellante sostiene che ,nella specie, si controverta sul comportamento tenuto dall’amministrazione in relazione ad una fase anteriore all’individuazione del contraente.

Per meglio comprendere la vicenda, occorre distinguere , nell’ambito del programma di riqualificazione della Villa Pangea, tra due distinte fasi procedurali consistenti, rispettivamente, nella selezione della proposta progettuale svolta dal Comune, in base ad un avviso pubblico, con l’obbligo per l’impresa prescelta di presentare un progetto esecutivo sulla base delle indicazioni dei competenti uffici tecnici del Comune, iniziata con l’avviso pubblico del 24.8.2004, e terminata con approvazione da parte della giunta comunale della scelta della proposta della Ditta Ricorrente(deliberazione del 20 dicembre 2004) e dello schema di convenzione (deliberazione del 21 dicembre 2004) , e nella realizzazione dell’intervento, condizionata dalla necessaria approvazione regionale previa rimodulazione del PSU, non intervenuta.

Il rilevato comportamento contrario agli obblighi di correttezza e buona fede contrattuale attiene esclusivamente alla procedura di selezione dell’idea progettuale , da considerarsi conclusa mediante la individuazione della Ditta Ricorrente e la richiesta di redazione di progetto esecutivo da sottoporre, di seguito, alle necessarie approvazioni.

Non può quindi fondatamente qualificarsi l’impresa come una semplice partecipante a selezione, ma, di contro, come partecipante a delle vere e proprie trattative ,avviate dall’amministrazione comunale dopo la conclusione della procedura di selezione dell’idea progettuale, interrotte per fatto dell’amministrazione prima della conclusione della convenzione già predisposta ed approvata dall’amministrazione comunale, recante l’espressa previsione (art.3 della bozza approvata) della subordinazione della realizzazione dell’intervento “all’ottenimento, da parte del competente Settore Urbanistica, dell’idoneo titolo abilitativo” acquisibile solo dopo l’approvazione della variante urbanistica e la stipula dell’Accordo di programma tra Comune e Regione nell’ambito del PSU, ma non già alla verifica negativa dell’interesse culturale del bene oggetto di intervento ai sensi dell’art. 12, c. 2 D.Lgs. n. 42 del 2004.

Il primo motivo è pertanto da respingere.

2.Con il secondo ed il terzo motivo, che, data la loro connessione, possono essere trattati congiuntamente, il Comune sostiene la correttezza del proprio operato, dal momento che l’autorizzazione della Soprintendenza non sarebbe potuta intervenire se non posteriormente alla predisposizione del progetto, ai sensi dell’art. 21 D.Lgs. n. 42 del 2004 e che, comunque, la Ditta era pienamente edotta della necessità di acquisire tutti i pareri necessari per la realizzazione del progetto.

Il motivi sono infondati.

Il provvedimento della Soprintendenza citato nella nota 27.6.2006 non riguarda le autorizzazioni disciplinate dagli artt. 21 e ss.(interventi su beni culturali soggetti ad autorizzazione) o 146 e ss.(interventi su beni paesaggistici soggetti ad autorizzazione) del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) che presuppongono, in effetti, la presentazione di un progetto, bensì il procedimento di verifica dell’interesse culturale ai sensi dell’art. 12 , c. 2 dello stesso codice, da seguire – prima di qualsiasi intervento – per tutti i beni immobili e mobili, di autore non più vivente o la cui esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni, di proprietà dello Stato, delle regioni e degli altri enti pubblici territoriali , che rimangono , fino alla definizione del procedimento nel senso dell’insussistenza dell’ interesse culturale, sottoposti al regime di tutela di cui al Titolo primo del codice (art. 10).

Essendo, quindi, la verifica dell’interesse culturale del bene denominato “Villa Pangea”, già sede Serbatoio idrico Ghiacciaia , un “ passaggio obbligato” per la fattibilità di qualsiasi intervento – tanto più di quello considerato nell’avviso, che prevedeva la demolizione del serbatoio – l’attivazione del procedimento a distanza di oltre un anno dall’emanazione del bando denota indubbiamente un comportamento negligente da parte dell’amministrazione comunale, che , nel portare a compimento una selezione di idea progettuale su un presupposto per nulla assodato (la possibilità di intervento su bene sottoposto a tutela culturale), ha colpevolmente ingenerato un affidamento nell’impresa prescelta, obbligandola a presentare proposte progettuali del tutto avulse dalla reale fattibilità dell’opera.

In altri termini, l’interruzione delle trattative e la mancata stipula della convenzione non sono da addebitarsi alla mancata approvazione della variante al PSU o alla mancata stipula dell’Accordo di Programma – circostanze pacificamente condizionanti la fase di realizzazione del progetto esecutivo e di cui l’impresa doveva considerarsi edotta – bensì alla carenza di un presupposto che l’amministrazione era tenuta ad accertare preliminarmente, come la natura di bene culturale della “Villa Pangea”, ai fini di una corretta impostazione della procedura (Cons. St. Sez. V, 7.9.2009, n. 5245).

In tale comportamento sono effettivamente rinvenibili le condizioni indicate dalla legge affinchè si configuri la violazione delle regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c., tenuto conto delle attività imposte all’impresa e del tempo trascorso prima di pervenire alla definizione della situazione.

L’appellante, infine, contesta la condanna al risarcimento del danno per carenza assoluta di prova.

Anche questo motivo è infondato nei termini che seguono.

Va, anzitutto, dato atto che il Tar ha riconosciuto il danno limitatamente alle sole spese sostenute nel corso delle trattative, escludendo ogni ristoro della perdita di chance di altre favorevoli occasioni contrattuali, la cui prova spetta alla parte lesa e non è stata ritenuta raggiunta.

Ha, pertanto, limitato la condanna al risarcimento del danno corrispondente all’interesse negativo, da liquidarsi ,in base all’art. 35, c. 2 d.lgs. n. 80 del 1998, secondo i seguenti criteri:

– spese sostenute per la partecipazione alla procedura limitatamente all’adempimento di prescrizioni specificamente richieste dagli atti di gara e non anche esborsi per attività autonomamente svolte ;

– spese di progettazione contemplate nell’avviso pubblico e quelle successivamente poste in essere in ottemperanza di specifiche indicazioni contenute negli atti di gara o documentate richieste formulate dall’amministrazione appaltante;

– interessi e rivalutazione monetaria.

Detti criteri sono pienamente rispondenti ai principi in materia di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale e non sottraggono il futuro accordo tra le parti sul quantum (di natura sostanzialmente transattiva, v. Cons. St. Sez. IV, n. 4325/2009, n. 6063/2006; Sez. V, n. 1156/2010; n. 2609/2009; n. 7402/2006), che dovrà intervenire entro il termine di 90 giorni dalla notificazione o comunicazione amministrativa della presente decisione, dalla necessità di dimostrare, come stabilito nella sentenza di primo grado, la stretta correlazione tra le spese sostenute e le incombenze richieste dall’avviso pubblico o , successivamente, dalla stessa amministrazione.

Analoghi motivi conducono alla reiezione dell’appello incidentale, dal momento che – come correttamente affermato dal Tar – la Ditta non ha allegato alcuna prova del pregiudizio subito per la perdita di favorevoli occasioni né del nesso causale tra l’impegno assunto con il Comune di Catanzaro e la rinuncia alla partecipazione ad altre gare che sono state solo genericamente indicate.

Peraltro, l’ammontare del danno richiesto a tale titolo – quantificato dalla Ditta nel 10% del valore dell’intervento di riqualificazione – è calcolato rispetto alla fase di realizzazione dell’opera, da considerarsi , come visto, sottoposta ad un complesso iter approvativo .

In conclusione, entrambi gli appelli vanno respinti e la sentenza di primo grado confermata secondo quanto esposto nella presente motivazione.

Dalla soccombenza del Comune deriva la sua condanna alle spese di giudizio liquidate in dispositivo.

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